刑法理念的司法化与人权保障

郭英建, 张世羡

(西南科技大学法学院,四川绵阳621010)

随着社会主义市场经济的发展,市民社会的建立,人们对自己的权利和利益会备加珍惜,如何用法律来更好的保障人们的权利,关键是在司法活动中始终要树立保障人权的司法观念。

一、刑法理念发展的趋势和最终目的是保障人权

根据世界通史,人类社会按照发展的进程大致划分为古代社会、中世纪、近代社会和现代社会。每一个发展阶段都是政治、经济和文化的综合体。其中文化即社会观念是社会发展的指导思想,对一个社会的发展具有导向的作用。文化是政治思想、文学艺术、道德宗教、法律思想等各种思想的综合体。在每个发展阶段上的每一个领域都有与其发展相适应的主导思想。同样在法律思想领域,每个发展阶段也有与其相适应的法律思想。在每个社会,刑法都最主要的法律之一,不同的社会有不同的刑法理念。

(一)古代社会的刑法理念以社会为本位

古代社会包括原始社会、奴隶社会和封建社会。当人类脱胎于动物界时,由于个人对抗自然的能力极其有限,个人的生存严重依赖于集体的生存,因此以集体的生存为最高的目的,个人的利益依附于集体的利益,集体的利益优于个人的利益,为了集体的利益可以牺牲个人的利益。如在氏族中,当环境十分恶劣时杀死老人、病人以保护青壮年人生存的现象并不少见。可见,原始社会的观念是以社会为本位的。

当进入到阶级社会以后,才建立了国家,颁布了法律。氏族演变为家族、家庭。个人自然便依附于家庭,淹没于家庭家族之中。在中国,关于法的起源的通说认为,法“起源于礼”。礼的系统化、规范化始于西周的周公制礼,周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”,“尊尊”君为首,“亲亲”父为首,及至汉代,董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”使以儒家思想为精神的封建法律思想贯穿于整个封建社会之中。法律与道德水乳交融,法律道德化,道德法律化。“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。可见,个人是家庭的成员,是社会的一部分,根本就没有个人意识,法律以保护家族宗法尊严、保护社会为本位。在西方,人们普遍信仰宗教,刑法与宗教不可分,犯罪被认为是对上帝秩序的违反,刑罚则是对破坏上帝秩序的惩罚,主要针对叛教、异端、巫术、亵渎上帝等犯罪行为而设立。教会刑法与世俗刑法长期共存,相互渗透,相辅为用,虽然各自都有所主宰,但维护教权与王权联合进行统治的目的是一致的。[1]刑法既是教会维护神权的工具,也是维护王权的工具。刑法是以社会为本位的。

(二)近代的刑法理念

在西方,一方面由于中世纪宗教的刑罚的残酷,对神意可以随意领会,对违背宗教的罪行的擅断,另一方面随着生产力的发展和和社会的进步,个人依靠自己的能力就可以生存,工业化时代也为社会提供了大量的剩余产品,人们有了明显的个体意识,针对罪刑的擅断和残酷,欧洲的思想家们掀起了启蒙运动,提出了自由、平等、天赋人权的口号,推崇自然法,倡导三权分立,主张罪刑法定。刑事古典学派以自由意志论为基础在理论上主张罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义、意志自由论、道义责任论、客观主义。[2](P35-38)其先驱贝卡利亚从社会契约论出发提出罪行法定主义,另一个代表人物费尔巴哈则以心理强制说为基础提出罪行法定主义——“无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。”强调刑法对个人权利的保护,随着社会的发展,犯罪的增多,近代学派着重于探求犯罪产生的原因认为犯罪是个人素质与环境的产物,刑罚不是对犯罪的报应,是为了预防罪犯再次犯罪而对社会造成侵害,是为了保护社会的需要。在近代学派刑法理论的影响下,近代社会后期出现了强调刑法社会保护机能的刑事立法。德国纳粹政权于1935年6月28日颁布法令,罪刑法定原则,改为适用类推的新规定,为德国法西斯政权镇压广大人民群众提供了法律依据。这是近代学派理论被纳粹政权利用,纳粹刑法成为二战前夕践踏人权的工具。

(三)现代刑法理念

第二次世界大战以法西斯的失败而告终。基于人权与人道主义的自然法思想再次受到重视,刑法的人权保障机能再次得到确认与强调。二战后的刑法思想主要包括新社会防卫论、目的行为论、人格责任论、死刑废除论、综合主义理论或“扬弃说”。[2](P304-312)1954年,法国著名学者安塞尔出版《新社会防卫论——人道主义的刑事政策运动》一书,标志着新社会防卫论的正式诞生。该书的副标题正是他学说的中心内容,即新社会防卫论思想不是一个取代现行刑法的新学说,而是指导刑法改革的刑事政策理论。他主张根据健全的刑事政策修改刑法,使社会防卫运动统一到刑法之中,用以保障复归社会者的自由和权利,同时主张改革现有的刑罚制度,把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系,根据具体情况选择适用刑罚或保安处分。他特别强调犯罪人具有复归社会的权利,国家具有使犯罪人复归社会的义务,认为能够把犯罪者教育改造成为新人、复归社会是最高的人道主义,表现了他所主张的新社会防卫论以“复归社会”的权利为中心的刑事政策的特点。他反对死刑,主张改造罚金刑,提出以非犯罪化、非刑罚化、受害人化、社会化等“四化”为特征的非刑事化思想,以保护社会及人权。战后的各国的刑法改革进一步的体现了以个人为本位保障人权的理念。

综上所述,刑法理念的演变经历了以社会为本位、无视个人 (古代社会) ——以个人为本位、强调保障人权 (古典学派) ——以社会为本位保护社会 (近代学派) ——以个人为本位保护社会与人权兼具、侧重于保障人权 (现代社会)的发展过程。保障人权是刑法理念的发展趋势和最终目的。

我国正处于商品经济发展的初级阶段,社会正经历着从政治国家向市民社会的转变,与之相适应,刑法理念也由保护社会秩序向保障个人权利逐渐倾斜,如1997年的刑法规定了现代刑法的三大原则、刑法条文更加细密,量刑幅度的设置有更多的选择,在刑罚的设置和执行上也更为轻缓人道等。但是在现实当中还经常有许多不重视人权的现象发生,在实务中还是经常有侵犯人权的事件出现。导致这些现象的原因主要是现代刑法保障人权的理念还埋藏在刑法条文的字里行间,刑法保障人权的理念还没有进入立法者的视野,还没有深入到司法人员的审判思维之中。立法的人权保障理念不管有多么浓厚,如果不进入司法实务之中,都是一句空话,“徒法不足以自行”。如何实现刑法的保障人权的机能?将刑法理念贯彻于司法实践中,用现代刑法理念武装司法人员的头脑、将刑法现有的人权保障机能充分发挥出来才是关键,也是捷径。

什么是现代刑法理念?现代刑法理念就是以人为本、保障人权的刑法理念。

二、刑法理念的司法化

刑法理念的司法化就是用刑事立法的内在精神指导司法实践。

(一)法官的职责

法律的实现离不开法官,法官是什么?

拉德布鲁赫说:“法律是由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘世。”[3](P100)

德沃金将法院视为法律帝国的首都,法官则是法律帝国的王侯。它意味着在法律制度与具体案件之间,必须以法官为中介,来沟通法律规范与社会生活的实际关联,法律的文本规范是通过法官基于案件事实的解构后重构为裁判规范来实现法律世界与生活世界的对接的。[4](P148)

以色列最高法院院长阿哈隆·巴拉克 (Aharon Barak)在2002年3月17日于耶鲁撒冷召开的“司法培训国际论坛第一次会议”开幕式上作的《法官的角色》的演讲,以法哲学的思辨阐述了现代司法的基本理念及其任职法官20余年的感悟,并对法官角色进行了解读:

“请允许我根据自己在最高法院任职法官23年多的经验,发表一些意见。我的信仰是,法官的职责是保护个人免受政府滥用权力的侵害,以及促进公民权和市民权。

“法官应反映其所生活的民主社会的基本价值。……其目标是允许法官表述其国家的深层价值。为做到这些,法官应反思历史,而不是心血来潮。法官应遵行基本价值,即使这些价值与公共观点的‘风向’不和谐。”

“法官的职责是实现社会与个人、公共需要与个人权利之间的微妙平衡。并且,当天平处于微妙的平衡时,法官应给予最重要的价值之一——正义特殊的倾斜。法官应践行正义。”

可见,法官是法律与社会生活的连接点,是法律通向社会生活的桥梁,是法律的内在精神和价值的解码器,是法律的形象代言人。法律的光芒通过法官的反射才能发出令人向往、以至于产生信仰的光环。法律文字就是某种精神和价值的代码,只有通过法官的解释,才能用于社会生活,法律借法官之口才能说话。法律是什么在一定程度上取决于法官说什么。在英美法系以“法官造法”著称,在大陆法系则有海量的司法解释,所以说“法官构成了法律的一部分”。法律的精神和价值必须首先注入法官之体才能作用于社会。

(二)什么是现代刑法理念?在司法活动中如何贯彻现代的刑法理念?

现代刑法是市民刑法,现代刑法的核心理念是以人为本、保障人权。在刑事司法活动中贯彻保障人权的刑法理念,就要:

首先,树立罪刑法定的理念。

罪刑法定原的表述很简单——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”在我国刑法中也就是第三条的规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。对之浅层次的解释:也就是看看你的行为是不是犯罪,如果是犯罪就按照刑法的规定处罚。从深层次上讲,不是这样的,罪刑法定的立法精神在于“出罪”而非“入罪”。通说认为:罪刑法定是为了反对封建的罪行擅断[5](P11)而提出来的,其来源于1215年英国的《自由大宪章》,其中第39条规定:“凡自由民除经其同僚依法判决,或遵照国家法律规定外,不得加以逮捕,监禁,没收其领地,被夺其法律所保护的权利,或将其放逐。”其基础是社会契约论和心理强制说,人们规定罪刑法定就是为了阻止国家对人民的随意侵犯。其代表人物贝卡利亚根据社会契约论得出三个结论:第一个结论是,只有法律才能为犯罪规定刑罚。第二个结论是,代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律,但不能判定某个人是否触犯了社会契约。即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗,但若只是徒劳无功而已,在这种情况下,它就不但违背了开明理性所萌发的善良美德——这种理性往往支配着幸福的人们,而不是一群限于怯懦与残忍的循环之中的奴隶;同时,严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。可见罪刑法定的初衷是为了限制国家的权力保护个人的权利。在社会的发展过程中,各个时期的学者有将其保障人权的基本精神进一步的阐发亦即它的六个派生原则:(1)排斥习惯法、(2)禁止溯及既往、(3)禁止类推解释、(4)禁止绝对不定期刑。(5)刑法明确性、(6)刑法内容适正性。所以法官审理案件时,在进入法庭就座开口之前就要首先想到刑法的基本理念是保障人权。

其次,要贯彻无罪推定的原则。

所谓无罪推定,是指被告人在未被发生法律效力的法院判决确定以前,应当假定或者认为他是无罪的人。[6](P271-272)由无罪推定原则可派生三项内容:第一证明被告人有罪的责任应当由控诉方来承担,被告方承担证明自己无罪的责任;第二,对案件被指控的事实提出合理怀疑时,按有利于被告人处理,对指控被告人有罪的证据存有合理怀疑时,应做无罪处理;第三,被告人享有沉默权。证明被告人有罪的责任由控诉方承担,被告人不负有证明自己无罪的义务和责任。因为在审判之前,犯罪嫌疑人被认为是无罪的,要把他投入监狱就要证明他有罪,根据谁主张谁举证的原则,证明犯罪嫌疑人有罪的证据应当由控诉机关来担任,而不能由犯罪嫌疑人承担证明自己无罪的责任。让犯罪嫌疑人承担证明自己无罪的责任,从相反的方面来看也就是让犯罪嫌疑人承担证明自己有罪的责任,这在逻辑上是矛盾的。我国法律也规定了无罪推定原责,如:刑事诉讼法第89条规定:“公安机关对已经立案的刑案件,应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”既然刑诉法明文规定了这一原则,法官在审判时就应贯彻这一原则,而不能先入为主推定犯罪人有罪,不坦白交代就施以刑讯,没事也要说出点事来。你 (国家)要证控告我 (犯罪嫌疑人)有罪,你就自己去寻找证据,我 (犯罪嫌疑人)没有义务提供线索来帮助你 (国家)折磨我自己。被告人享有沉默权是指在侦查阶段,司法人员既可以讯问被告人,又要允许其沉默,被告人供述是自愿的,不是必需的。虽然我国在规定了严禁刑讯逼供的同时又明文规定:“犯罪嫌疑人对侦察人员的提问,应当如实回答。”二者有所冲突,但是根据保障人权的刑法理念,在法律规定有冲突的情况下,应作出有利于被告人的选择。只要司法人员时刻心存保障人权的理念,这不会成为适用法律上的困难。

再次,形式理性的司法理念。

任何一种司法活动,都要追求实质理性与形式理性,并追求两者最好的结合度,但是两者是有对立统一的关系,正如马克斯·韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。在行为有实质的社会危害性而法律没有规定的情况下,即法律有漏洞、实质理性和形式的理性相冲突的情况下如何取舍?是出罪还是入罪?我们就要思考什么是刑法的理念、什么是犯罪?刑法的理念是保障人权,犯罪是法律明文规定的行为,所以,当行为有实质的社会危害性而法律没有规定的情况下就无罪,这样就既保障了人权,又符合罪刑法定的原则。罪刑法定是形式的理性,社会危害性是实质的理性,要发挥人权保障机能。在法的形式理性与实质理性二者不可调和的情况下,就要毅然舍弃实质的理性,这是罪刑法定原则的必要丧失。我国的传统文化的内核是道德性,是追求实质的真善美,违反道德的行为就是具有社会危害性的行为,就是犯罪,但是法律又没有明文规定为犯罪。这就是法无明文规定不为罪与罪刑法定的矛盾的根源。追求实质的传统思维是我们为什么同时将罪刑法定和社会危害性同时规定在同一部刑法典中而很长时间没有觉察到二者不一致的原因——我们一方面想保障人权,规定了罪行法定的原则,另一方面又不愿放纵危害社会的反道德的行为,其实是我们两千多年的传统文化基因在作祟。中华民族的社会心理结构中始终具有强烈的实质理性的冲动,缺乏形式理性的意识。而法治意味着一套形式化的法律规范体系,它以形式理性为导向。罪刑法定司法化就是将定罪活动纳入法治的轨道,因而它必然以形式理性的司法理念为先导。当然,在罪刑法定司法化过程中,我们强调形式理性,并不意味着对实质理性的完全否认。而只是说,形式理性的判断先于并优位于实质理性的判断。实质理性的判断对于形式理性的判断起补充作用,只能通过形式理性实现实质理性。在刑事司法活动中,罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪,因而刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的判断。只有在这一判断成立以后,才能进一步作行为是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断结论是否定的,则同样不能认定为犯罪。只有判断结论是肯定的,即在满足了形式理性与实质理性的双重判断的基础上,才能构成犯罪。由此可见,实质理性的判断只有独立的出罪功能,但没有独立的入罪功能。就入罪而言,形式理性的判断优位于实质理性的判断,并且两者必须同时具备。[7]让我们看一个罪刑法的案例吧:在法国,有关越狱的罪名规定比较特殊,它对越狱的方法采取了列举方式,规定采用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪。应该说这三种方法基本囊括了脱逃的基本方法,但是既然是一种列举就会有例外。有一个典型的案例是行为人恰恰没有使用刑法列举的这三种方法。被告人和外面的人相互勾结,某天在操场放风的时候,天空中飞来一架直升飞机停在了操场上空,并放下一条绳梯,越狱者便顺着绳梯成功脱逃。这个应该是一个典型的越狱案件。但是起诉到法院后,被告人的辩护律师进行了无罪辩护。律师主张说刑法规定使用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪,但是我的当事人并没有采取法律规定的方法,所以被告伤的行为不具有越狱罪的构成要件并请求法官对被告人做出无罪判断。法官也采纳了律师意见做出了无罪的判决。[8]如果在我们国家,法官会做出这样的判决吗?即使法官作出这样的判决,公众会接受吗?这种判决结果在我们中国无论谁 (包括法官这些深谙罪刑法定的法律人)都是不会接受的,会认为是荒唐,是做文字游戏。

最后,做出有利于被告的判决。

有利于被告原则是无罪推定原则的派生内容。其基本含义是:当案件存在难以解决的疑问时,应该做出有利于被告人的选择。刑法适用上的难以解决的疑问指的是:刑法的规定与既已认定的事实之间不完全符合,以致司法者无所适从。主要包括:1.刑法无明文规定。2.刑法冲突。如新法和旧法之间的冲突,同一刑法典内条文之间的冲突等。3.刑法规定模棱两可。[9]即在具体司法实践中要求“疑罪从无、疑罪从轻”。案件难以解决的三种情况都是刑法典本身有缺陷造成的,刑法典是国家制定的,国家不能把由于自己的原因造成的不利后果让犯罪嫌疑人来承担。有利被告的原则的根本上的原因在于刑法理念的核心和价值取向是保障人权。从大的方面来分,刑法有两大机能,即保护社会和保障人权。保护社会即是维护社会秩序以保障大多数人的人权,所以刑法的最终目的是保障人权。如果案件有疑问时不采取“疑罪从无、疑罪从轻”的有利于被告的原则即是将犯罪嫌疑人当成维护社会秩序的手段而有违刑法的核心理念。所以法官在司法活动中应坚持:在刑法解释中应当排除不利被告的解释,允许有利于被告解释。当可以做出有利于被告人的量刑时不得做出不利被告人的量刑;当刑法的规定可适用轻刑也可适用重型时优先适用轻刑。当然,有利于被告的原则是有条件的即:只有对事实存在合理怀疑时,才能适用该原则,而不是对于任何案件在审判时一律从轻而故意放纵犯罪。

[1]逄锦温.刑法机能的历史考察 [J].福建政法管理干部学院学报,2004,(3):9-11.

[2]马克昌.近代西方刑法学说史略 [M].北京:中国检察出版社,1996.

[3][德]拉德布鲁赫.米健,朱 林译.法学导论 [M].北京:中国大百科全书出版社,1997.

[4]张心向.案件事实对法律规范之建构探微——以刑法规范为分析视角 [A].赵秉志.刑法论丛 (第14卷)[M].北京:法律出版社,2008.

[5][意]贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚 [M].中国大百科全书出版社,1993.

[6]崔敏.刑事证据理论研究综述 [M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.

[7]陈兴良.罪刑法定司法化研究 [J].西北政法学院学报,2005,(4):38.

[8]陈兴良.面向21世纪的刑事司法理念 [J].当代法学,2005,19(3):9.

[9]邱兴隆.“有利被告”的实体意义 (上)[J].人民检察,2005,(3):5-6.