领事裁判权对晚清中国法律运行的影响＊

赵亚鲁

(东南大学法学院,江苏南京211189)

领事裁判权对晚清中国法律运行的影响＊

赵亚鲁

(东南大学法学院,江苏南京211189)

近代以来,列强对中国的侵略给中国人民带来了深重的苦难,但客观上也传播了先进的文化和制度。列强侵华中所攫取的领事裁判权就是很好的例证。在领事裁判制度之下,列强加紧了对中国的侵略,另一方面,该制度也冲击了中国原有的法律运行模式。在这种背景之下,近代的开明之士纷纷开始了对新的法律运行模式的探索。

领事裁判权;法律运行;法制改革

这种法律运行模式的基础上形成了具有鲜明特色的中华法系。以礼法结合、诸法合体、德主刑辅等特点的中华法系有着很强的生命力,并且随着封建王朝的兴衰而兴衰,始终于封建社会发展的趋势相统一。中国封建社会的发展经历过形成、发展、鼎盛、衰败各个阶段。中华法系的发展同样也经历了这样几个阶段,而且在时间上大致与历史的发展阶段相吻合。[2]

在中华法系发展的过程中也不是一成不变的,鉴于严格执行法律特别是严格执行严苛的法律带来的人民反抗和政权不稳等问题和行政对治理国家所具有的灵活性,在秦汉之际实现了从以严格执行法律的立法主导模式转变到了以行政为主的法律运行模式。特别是随着儒家思想被统治者确立为正统思想之后,儒家所倡导的“德治”对传统的中华法系影响深远,“道德因素”与法律糅合在一起,共同构筑了中华法系的框架。这样,中国古代法律通过“道德的法律化”和“法律的道德化”过程实现了法律运行模式的转变:从严格按照法律执行的以立法为主导的法律运行模式,向比较灵活的以行政为主导的法律运行模式的转变。

清朝的法律制度是在明朝的基础之上加以修改使之更能稳固满族贵族统治而形成的。因此,一直到晚清,中国的法律运行模式依旧是传统的中华法系的法律运行模式。以《大清律》为基础,辅之以《大清会典》和则例、事例,加上适用于少数民族地

近代以来,随着大清帝国国势衰微和西方列强的不断崛起,资本主义的发展对市场和原料产地的需要越来越迫切,以1840年中英鸦片战争为开始,西方列强纷纷开始了对中国的侵略。在西方列强对中国的侵略过程中,除了纷纷攫取各种经济政治特权外,攫取司法特权也成了它们对华侵略的一部分。从中英《五口通商章程》开始,各国先后开始在中国享有“领事裁判权”,领事裁判权的产生,一方面固然是因为中国传统法律给列强留下了口实,另一方面则是由于清政府对此缺乏警觉,从而导致丧失了对外国侨民的司法管辖权。领事裁判权除了破坏了中国的司法主权,更重要的是其成为列强鱼肉中国人民的法律保障。同时,该制度冲击了晚清中国的法律运行模式,客观上促使了清末修律和中国法制的进步。

一、被迫开国前的中国法律运行模式

(一)中华法系的延续——晚清的法律运行模式

自秦朝在李悝《法经》的基础上制定《秦律》,直到晚清的《大清律》,国家制定的成文法几乎没有实质性的改变。在这样长的时间内,一方面人口急剧增加,社会经济政治文化发生变化,一方面没有独立的法律家阶层,法学不发达、立法技术落后,中国古代的法律却运行畅通。这些法律不仅得到了上层社会的拥护,也渗透到社会的各个角落,应该说这种法律运行的模式是相当适合中国的国情的。[1]正是在区的法规,这些共同构筑了清朝法律体系。

(二)新的因素出现——与外国的交涉渐多

随着欧洲新航路的开辟和航海技术的进步,西方各国前来中国进行贸易的船只也越来越多,有关外国人与中国人之间和外国人和外国人之间的纠纷也渐渐多了起来。一个新的司法难题出现在清政府面前:如何处理涉外司法问题?

鸦片战争之前,中国保持着司法主权的独立完整。由于明朝的《大明律》规定“化外人并依律处断”,没有分类对待,清朝沿袭明朝,《大清律例》仍然规定,凡化外人犯罪,“并依律拟断”,并较明朝更严格地行使司法管辖权。[3]清政府对于维护司法主权的态度是坚决的,在对方不交出罪犯的情况下,常常采取停止贸易、扣发出港执照,甚至逮捕船长等手段迫使对方就范。

当晚清国势衰微,而西方诸国经过工业革命实力大增的时候,西方列强指责晚清法律制度存在种种弊端,寻求在中国设立“领事裁判制度”。西方各国一是指责中国法律野蛮,刑罚“过于严酷不合人道,此种制度目的纯为威吓,缺少感化之意。”二是指责中国法律不公正,歧视外人,实行连坐。三是指责中国官吏腐败,司法制度不良。

由于晚清统治者实行闭关锁国的政策,加之以“天朝上国”自居,认为通行于西方各国的国际法不足为学。而清晚期正是西欧各国大力发展海外贸易,拓展殖民地、扩大商品市场和原料产地的时期,对华贸易的发展也迫切要求清政府设立解决涉外纠纷的司法制度。但晚清政府的腐败无能和盲目自大使得这一能够促进中国法制现代化的机会丧失,反而成为西方列强攫取在华特权的借口之一。

二、领事裁判权——西方列强对中国侵略在法律制度上的体现

领事裁判权,中国古无此词,近代有人将之称为“额外权利”,《牛津法律大辞典》对该词的解释为:“一国通过条约给予居住在该国的另一国臣民的贸易特权,特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖的特权。这种特权自公元前2000年即有所闻,并于中世纪早期实施。著名的例子有:奥斯曼苏丹给予法国人自1536年起在土耳其的权利,允许由法国领事根据法国法审理法国人在土耳其的民事、刑事案件,并可要求苏丹的官员协助他们执行其判决。此后,几乎所有欧洲国家都在土耳其得到这种特权。这种特权直到20世纪还在中国、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。随着东方国家法律制度的进步和这些国家独立意识的出现,这种特权归于消失。”

第一次鸦片战争后,由于晚清政府的无能被迫与英国签订《南京条约》。在其附则中英《五口通商章程》,其文曰:“凡英商控告于华人,必先赴领事署投禀,领事先行劝息,使不成颂。如有华人赴领事署控告英人,领事一律劝息,免致小事酿成大事。倘有不能劝息,即移请华官会同查明实情,秉公定断,其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给领事执行办理,华人如何科罪,应治以中国之法。”[4]由此,英国在中国获得了领事裁判权。

紧随英国之后,美国和法国趁火打劫,也在中国取得了领事裁判权。随后,1858年,英、美、法又分别强迫清政府签订了中英、中美、中法三部《天津条约》。至此,列强强加给中国人民的领事裁判权已渐趋发展完备。若以将领事裁判权强加于中国的国家论,不过英、美、法等几强,但实际上,享受领事裁判权这一特权的,却有英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等二十国之多。[5]

领事裁判权制度几乎与中国半殖民地半封建社会相始终,在整个条约制度体系中具有极其重要的地位。赫德曾说:“领事裁判权是各项条约的中心观念”。正是这一特权制度,使外国列强在华进行政治、经济、文化侵略和行使其他特权时有了制度保障。这一特权制度严重损害了中国的主权和尊严,造成了种种弊害,使中国的司法统一遭到破坏;使中国人遭受外人侵害时得不到公平的补偿;中国实业不振,溯其原因,亦半由于此。

三、领事裁判权对晚清中国法律运行的冲击

领事裁判权给近代中国带来了巨大的危害。近代中国种种权利的沦丧,肇因于外国资本帝国主义对中国的野蛮侵略;近代中国存在的不平等条约体系,是列强对中国的暴力强加,外交讹诈,再加以所谓的法律固定化、制度化的结果,它给中国人们带来了难以言诉的灾难。[6]在这个过程中,领事裁判权成为维护列强侵华成果的关键因素。

与此同时,领事裁判权的出现客观上也冲击了中国传统的法律运行特别是司法运行模式,传播了西方的先进法律文化。由于领事裁判权的存在,晚清中国出现了传统法律运行模式与西方法律运行模式并存的局面。如费正清所言:“必须把1860年以后的条约制度视为中国政体的一个特殊组成部分,中国的主权在这里不是被消灭,而是被订约列强的主权所掩盖或取代。”[7]

(一)传统法律运行模式终结的开始

不论是从立法权与行政权来看,还是从行政权与司法权的关系来看,中国古代社会是一种典型的以行政为主导的法律运行模式。这种法律运行模式最大的特点是弹性有余而刚性不足,具有极强的灵活性和社会环境适应性,因此能够在中国古代社会经久而不衰。在这种法律运行模式中,君权作为行政权和整个运行模式的核心,对法律运行的过程有着至关重要的影响。

当领事裁判权伴随着西方的入侵进入中国社会的时候,它给中国社会带来的冲击也是不容忽视的。在领事裁判制度之下,中国传统的法律运行模式也越来越暴露出其落后性。西方的领事裁判制度的存在在一定程度上冲击了晚清政府的权威,从而对以行政为核心的传统法律运行模式造成了巨大的冲击。

首先,领事裁判权的存在造成了晚清政府控制力下降。政府控制力是政府执行各种社会公共职能,维护公共利益的能力,它对内表现在维持社会秩序的稳定,保证人民安居乐业;对外表现在维护国家领土和主权完整,抵御外部侵略。[8]由于领事裁判权的存在,传统的“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”的情景已经不复存在。晚清中央政府对内的传统权威受到了西方的领事裁判权的极大冲击。

其次,君主的权威也在一定程度上受到冲击。领事裁判权所管理的范围之内,晚清君主的权力已不再风光无限、具有绝对的权威了。这使得原本就以君权为核心的传统法律运行模式在其运行过程中失去了“中心”。正是由于失去了“中心”,传统的法律运行模式开始走向没落。

最后,晚清政府在民众中的政治认可度下降。在晚清社会,政治认可面临着巨大的挑战。阿尔蒙德指出:“某些重大和戏剧性的事件可能使整个国家经历一场突然的再社会化,一次大的战争或经济衰退,会给成百万人带来一次强烈的政治震动,从而重新形成一种政治文化。”[9]西方列强的军事入侵,领事裁判权对司法主权的破坏,民族危机日益深重,社会的剧烈动荡,使晚清社会在政治文化方面经历了一次“再社会化”。每个人对政治制度的认知和自身在社会政治生活中的角色都发生了变化,因而其政治行为也就无法再继续接受政治文化的束缚。

(二)探寻——寻找新的法律运行模式

“领事裁判权如同一把利剑悬在中国上方,但同时它客观上也促进了一些先进的中国知识分子学习外国法律,激起了清朝政府变革法律的决心。所以,在一定程度上,领事裁判权促进了中国近代法制变革。”[10]光绪二十八年(1902年)清政府下诏:“中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因地制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。”[11]不久又颁布上谕:“现在通商事务烦多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考定,妥为协议,务期中外通行,有裨治理。”[11]1902年5月沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣,主持修律事宜,设立修定法律馆,着手修律工作。由此开始了中国法制的近代化过程。清末修律所产生的包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法在内的六大法典体系标志着中国的法律有了近代意义上的明确分工,中国逐步走上了法典化的历程。尽管这些法典、法规未能得到有效的实施,但他们在一定程度上突破了原有诸法合体的局面,对后世产生了深远的影响。

除了改革法律体系,晚清政府另一个探索新的法律运行模式的努力表现在政治体制的改革上。晚清政府在政治体制改革中开始了从行政与司法合一向司法独立的转变。光绪三十二年九月(1906年9月),清廷决定实行司法与行政分立,推行司法独立,将刑部改为法部,一专管司法行政,将大理寺改为大理院,专管审判。即谓:“行政之事,专属之内阁各部大臣,内阁有总理大臣,各部尚书亦为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府,而情无隔阂,入则参阁议,出则各治部务,而司事贯通”。“司法之权,则专属之法部,以大理院审制,而法部监督之”。“此外有资政院以待公论,有都察院以任纠弹,有审计院以查滥费,亦皆独立,不为内阁节制”。[12]由此中国的政治体制出现了重大的变化。晚清政府试图通过司法与行政的分离来促进以行政主导下的法律运行模式向以立法为主导的法律运行模式的转变。

晚清政府希望以立法为主导的法律运行模式来挽救其统治,收回列强的领事裁判权。但是由于其对法律运行模式的探索是建立在巩固君权、维护统治的基础之上,并且依旧实行君主专制,加之中国当时的经济政治文化等各社会因素都不适合实行以立法为主导的法律运行模式,晚清政府对新的法律运行模式的探索失败了,列强依旧保有其攫取的领事裁判权。

总之,中国历史上存在并实施多年的以行政为主导的法律运行模式,并没有因为清末以来的法律移植运动而消失,并没有因为法律明文规定实行以立法为主导的法律运行模式而被取代之,也就是说,中国近代开启的法律运行模式的现代转型并没有完成。从此,中国人民开始了新的对法律运行模式的探求。

[1]张洪涛.国家主义抑或个人主义——转型中国法律运行研究[M].北京:人民出版社,2008:226.

[2]马小红.中华法系特征的再探讨[J].中外法学, 1994,(2):27.

[3]李育民.近代中国的领事裁判权制度[J].湖南师范大学学报,1995,(4):85～86.

[4]王铁崖.中外旧约章汇编[M].北京:三联书店, 1957:86.

[5]李放.试析近代取得在华领事裁判权国家数目[J].兰州学刊,2008,(5):164～167.

[6]胡燕.中国涉外法权变迁史研究[D].上海:华东政法学院,2007.

[7][美]费正清:剑桥中国晚清史:上卷[M].北京:中国社会科学出版社,1993:282.

[8]张光剑.清末修律与中国近代法制现代化[D].长春:吉林大学,2008.

[9]徐大同.西方政治思想史辞典[Z].天津:天津人民出版社,1997:385.

[10]李启成.领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端[J].比较法研究,2003,(4):27.

[11]清德宗实录.卷四十五、卷四十九(八).

[12]公丕祥.清末法制改革与中国法制现代化[J].江苏社会科学,1994,(6):30.

The I nfluence of Consular Jurisdiction to the LegalOperation of the Late Q ing China

ZHAO Ya-lu

(Law School of SoutheastUniversity,Nanjing Jiangsu 211189,China)

The aggression ofwestern powers broughtmiseries and tremendous suffering to the Chinese people in modern times,but on the other hand,it objectively spread advanced culture and the system.The consular jurisdiction taken by the western powers in aggression was a good example.Under the consular jurisdiction system, western powers quickened their aggression against China,on the other hand it also shocked China’s existing legal operation mode.Against this background,liberal-minded people started exploration of a new legal operating mode.

consular jurisdiction;legal operation;legal refor m

book=7,ebook=263

D 911.02 文献识别码:A

1673-2103(2010)04-0040-04

2010-05-21

赵亚鲁(1987—),男,山东济宁人,东南大学法学院硕士生。研究方向:法理学。