浅述死刑证明标准的规范化

宋冰心

(中国政法大学 证据科学院，北京 100088)

浅述死刑证明标准的规范化

宋冰心

(中国政法大学 证据科学院，北京 100088)

我国的死刑问题一直处于争议的中心，虽然我国实行“慎杀、少杀”的死刑政策，但是死刑的频繁程度仍大大冲击着人权保障的理念。对于死刑的限制适用已是一大趋势。学者们主要从人权保障理念、正当程序和证明标准等方面阐述减少死刑的适用，以保障人权。死刑证明标准问题研究具有重大意义。从比较法和实践角度，利用证据法学的相关知识，探索我国死刑的证明标准的规范化问题，对于死刑案件的证明标准予以细化，从而可以达到抑制滥用死刑的目的。

死刑;人权保障;层次性证明标准;死刑证明标准规范化;量刑规范化

一、证明标准的性质以及死刑证明标准的特殊性

二、美国和一些公约的相关死刑证明标准的规定

在刑事诉讼中，狭义的证明标准就是指证明程度，是刑事诉讼中证明主体运用证据证明案件待证事实所要达到的程度要求［1］，也即事实审理者说服自己将刑罚适应于犯罪嫌疑人所要达到的程度。广义的证明标准还应该包括侦查机关的立案和移送起诉标准、检察机关的起诉标准以及审判机关的量刑标准。各国的刑事诉讼法中大都准确规定了刑事证明标准。证明标准虽然可以起到规范司法的作用，但是并不是和刻度尺一样客观和精确，因为个案的案情千差万别，而且执行证明标准的是拥有自由裁量权的法官，因此自由心证制度就体现了证明标准的主观性。特别是在量刑方面，因法定量刑幅度和任意量刑情节的存在，量刑领域就表现为各家各说，争议颇多。

将死刑证明标准单独提出，主要是基于死刑的不可恢复性和操作的复杂性。死刑的证明标准还和国家的死刑政策导向是紧密相联的。但是无论政策多么理想，但始终不具有现实的可操作性。在死刑为非绝对确定刑的案件中，应否适用死刑是一种量刑考量，这种考量围绕量刑证据展开。单凭简单坚持“少杀、慎杀”、“谨慎适用死刑”的信念和模糊原则并不能减少死刑案件的数目。制定具有可操作性的量刑证据规则和程序，并且在审判实践中运用量刑证据对死刑的量刑进行严格论证更为重要［2］。有人借口说死刑案件的误判主要原因是司法腐败，但是“事实上像聂树斌案、佘祥林案这类引起广泛关注的重大冤案都不涉及腐败问题。真正的原因恐怕还在于没有严格遵守刑事诉讼的程序。更准确地说，问题都出在证据上”［3］。

(一)对美国的相关规定的思考

在美国，自从1976年恢复死刑以来，死刑适应曾在一段时间内呈不断增加的趋势，但是从2000年以来，死刑的判决、执行数量和公众的支持度都在下降［4］。这要归功于联邦和州的一系列的司法改革，其主要是通过不断完善死刑的正当程序来减少死刑的。正当程序和死刑证明标准之间有什么关系呢?笔者认为，正当程序是执行证明标准的程序保障，美国通过宪法建立了正当程序的理论并切实践行之。正当程序的本质是公正的审判，不仅事实上要实现公正，而且要以公众看得见的方式实现。在美国，死刑案件的起诉要经过联邦司法部的特殊批准。批准期间还允许辩护律师参加审查会议，辩护意见有机会提供包括减轻情节事实在内的案件事实。因为判处死刑是重罪案件，最终由大陪审团决定是否起诉［5］。这些程序设立可以有效地提高最终死刑的门槛，即使得死刑证明标准实际很高。

在美国陪审团主要审理重罪案件，陪审团一般只负责定罪不负责量刑。奇怪的是死刑是由陪审团裁决的。2002年以前，美国各州对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”(Jury Override)制度，即由法官而不是由陪审团决定对被告最终是处以终身监禁或是死刑。陪审团对被定罪的被告人只有建议判处其终身监禁或死刑的权力，而法官具有凌驾于陪审团建议之上的最终权力。本来，立法者是想通过此制度设计使法官能通过撤“燃烧的”暴躁陪审团执意判处的死刑，以严格和维护死刑判决程序，然而法官裁决的死刑数量的居高不下却使这一期望未能如愿［6］。可见法官并不因为其专业性而相应提高司法公正性。

2002年联邦最高法院认为“凌驾陪审团”权违背了美国《宪法》第六修正案关于保障陪审团审判的权利，将死刑裁决权移转给了陪审团。大法官金斯伯格写道:“不能通过法官的事实发现对被告人判处死刑。”［7］另外，各州也对陪审团决定死刑案件量刑的做法作了有利于被告人的解释:法官可以行使另一部分“凌驾陪审团”权，即专业法官可以对陪审团的死刑裁决改变成终身监禁。

陪审团对于决定死刑案件的主要考虑是基于人道性的考虑。有关理论认为因为公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。譬如一个人故意杀害了他人，社会民众如果认为不处以死刑就无法满足对正义价值的追求，就会要求对被告人处以死刑;如果认为处以死刑太残忍、不人道，就不会要求对被告人处以死刑。因此只要陪审团内心确信应该判处被告人死刑，那么就是公道和公正的。这里适应的仍然是排除合理怀疑和内心确信的证明标准。

(二)公约的相关规定

联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条是学者主张建立死刑案件证明标准的重要依据。该条规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对实施没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”有的学者将其翻译为“排除任何合理怀疑”，这与我国坚持的“排除其他可能性”的标准还是有差别的。“排除任何可能性”更加地严谨和慎重。

为了防止死刑的滥用和错及无辜，《公民权利公约》第6条第2款规定，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”。《保障措施》第5条规定:“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”根据这些规定，对罪犯适用死刑必须经过正当的法律程序，且必须是根据终审判决才能执行死刑。

可见国际趋势是死刑证明或裁决的严格化及高标准，注重程序的正当性。

三、死刑案件证明标准和一般刑事案件证明标准的区别

坚持证明标准的统一主要是为了防止一般刑事案件的证明标准的实际降低。有学者虽然主张构建层次性的证明标准，但是反对针对死刑案件另行规定证明标准。具体理由是现行刑事诉讼的证明标准已经很高，提升的空间已经非常有限，提升死刑证明标准对事实准确性的把握不具有现实意义。同时提高死刑证明标准在理论上也不可行，世界各国司法实践中也没有落实。

基于对生命的尊重，以及避免误判，如今也有许多学者主张应该严格死刑证明标准。这样的立法从世界范围来看也是一种趋势。联合国经社理事会1984年5月通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》明确规定:“只有根据明确而令人信服的证据认定被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这里的“对事实没有其他解释余地”显然要高于“排除合理怀疑”的一般刑事案件的证明标准。

为了贯彻我国“慎杀、少杀”的死刑政策，有必要将死刑证明标准和一般刑事案将的证明标准适当区分。

四、我国刑法刑诉法规定的死刑证明标准

(一)“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准对死刑案件证明的意义

英国学者约翰香德和比德斯坦曾指出:“法律中所存在的价值并不仅限于秩序、公正和自由这三种，许多法律规范首先是以实用性，以获得最大收益为基础的。”［8］我国的刑事证明标准遗留了历史上“证据确凿、铁证如山”的文化传统。这是一个非常高的证明标准，是非常适合我国国情的，对于解决死刑案件中定罪问题是完全适应的，也是可操作的，但是在量刑问题上就显得过于单薄。

(二)“罪行极其严重”的证明标准

我国《刑法》第48条 规定了死刑、死缓的适用对象。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。我国现行《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。我国《刑法》第61条规定了量刑的事实根据与法律依据，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

不难发现，刑法对死刑适用的实体条件采用了“罪行极其严重”、“危害特别严重、情节特别恶劣”这类表述是很模糊、缺乏操作性的。刑事诉讼法对所有案件侦查终结、提起公诉、定罪量刑的要求又是“犯罪事实清楚、证据确实充分”这类抽象标准。这些规定看起来要求很高，但是由于过于笼统，而且法官在判决书判决理由往往又写得过于简单，使得在司法实践中反倒没有了要求。因此，针对死刑案件制定一个比较高但同时又比较明确、具有可操作性的证明标准就十分必要。

(三)证明标准的层次性

在证明理论中，证明标准依确定程度由高到低被分为绝对确定、排除合理怀疑、清楚而令人信服的证据、可能的理由、优势证据、合理怀疑等几个层次［2］。证明标准应该是有层次性的，也是我国的立法趋势。

但是否应该确立独立的死刑证明标准?笔者认为答案是肯定的。

首先，这是约束法官滥用自由裁量权以及保障人权的需要。死刑证明标准与一般证明标准的区别有利于对法官的自由心证形成制约。在法官决定适应死刑之前，会设置一个高于一般水平的门槛，证明更加严谨，推理更具逻辑性，因而判决的公正性和说服力亦会增加。

其次，我国虽然短期内不会废除死刑，但是限制死刑的适用并最终废除死刑已是大趋势。鉴于死刑案件适用的随意性和高频率，因此必须采取独立的有效的规制措施，而不能仅凭借政策的指引。确立较高的死刑证明标准不失为一项良策。

最后，针对学者担心独立的死刑证明标准会导致一般案件证明标准的减低的问题，这可以通过程序和法律监督制度的完善上的补偿来予以避免。死刑案件复核程序也说明了对死刑有独立设置制度规范的合理性。

如何确定死刑的证明标准，应该借鉴联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》公约第4条的规定。对于死刑的证明标准不是要提高，因为我国的证明标准已经没有提升的空间，而是应该通过立法予以规范化，以实现排除任何合理怀疑的证明。这体现了一种立法技巧，即在不改变一般案件证明标准的同时，对于死刑案件的证明标准予以细化，从而达到抑制滥用死刑的目的。

五、死刑证明标准的规范化与量刑规范化

(一)标准的规范问题与程序正当化

程序正当化理念应该贯穿于死刑判决的全过程。死刑证明标准的规范化，要求公检法对于可能判处死刑的案件予以程序上的特别设计和关注。

首先，侦查人员收集证据的过程中应该强调证据收集的全面性，不可因为同情死者而让偏见主导自己。在侦查阶段应该保障犯罪嫌疑人的辩护权得以充分行使:保障可能被判处死刑的犯罪嫌疑人在诉讼的任何阶段都享有充分有效的法律服务。搜查、扣押等强制措施以及电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等技术侦查手段，都可能对被追诉人人权构成严重侵害，应当确立一个适当的证明标准对其加以规制。对此，美国“合理根据”的证明标准可资借鉴。然而，对于何谓“合理根据”，美国联邦最高法院一直未加以定义，只是在一个知名的判决中指出，“合理根据”并非僵硬的法律规则，应依具体的个案事实评估相当性的程度，是一个流动性的法律概念［9］。可想而知，基于历史文化传统和现实国情的差异，这样的表述不适合我国采用。笔者认为，我国可以将“重大犯罪嫌疑”作为司法机关实施上述诉讼行为的证明标准。

关于拘留和逮捕的证明标准，首先需要明确我国的“逮捕”和西方国家的“逮捕”之间的本质差异。

在西方国家，逮捕和羁押是分开的，前者仅指一种行为，在紧急情况下可以由警察自行决定实施;后者表明一种状态，必须获得法官的许可。在美国，逮捕的证明标准是“有合理根据”;而羁押的证明标准虽然没有明文规定，但考虑到某些司法区拒绝保释的证明标准是“清楚而有说服力的证明”，再加上英美国家以保释为原则、以羁押为例外的制度设计，笔者认为可以据此推断羁押的证明标准为“清楚而有说服力的证明”。也就是说，羁押需要比逮捕更高的证明标准。在我国，逮捕笼统地指代行为和状态。考虑到我国现行诉讼制度的这一特点以及我国的现实国情，笔者主张，对于拘留确立相当于英美的“合理根据”的证明标准，即“重大犯罪嫌疑”;而对于逮捕则应当确立“优势证明”作为证明标准。

其次，检察机关应该切实履行其客观义务，主导侦查程序，尽力避免刑讯逼供和超期羁押现象的出现。证明责任分为举证和说服责任两方面的内容。检察院承担刑事控告中的证明被告有罪的责任，因此检察院就要承担说服审判法官的责任。在死刑案件中，检察官的说服责任必须达到排除其他可能性或者其他任何怀疑的程度。在量刑中应该说服法官对罪行极其严重的被告人必须判处死刑。在定罪和量刑中检察官的说服责任的要求都应该是法定的和严格的。

再次，法院在死刑判决上始终坚持法定证明标准。立法应确立在死刑判决上，疑点利益应归于被告。对于“有情可原”、积极忏悔的被告人的危险性应该充分予以考虑。被告人的犯罪行为是否属于必须判决死刑的，应该以是否已经排除一切其他可能的证明程度。法院不可因为受社会舆论的影响而降低证明标准。

死刑证明标准对法官的约束主要应该体现在判决书上。对于应当判决死刑的案件，法官应该严格地书写判决理由。对于证据采纳、犯罪事实和情节的认定、法条的适用、法条具体条款和被告人行为之间的逻辑关系等都应该事无巨细地论述清楚。只有这样，才能监督法官的判决是否真的证明了被告人极其严重不得不判死刑的程度，以及法官是如何被说服的，也即控方是否完成了证明责任。

(二)量刑规范化和证明标准的制度设想

量刑规范化趋势对于死刑的证明标准的规范化是有所裨益的。上文提到，我国现行的有罪判决的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。从我国实践的情况来看，这一证明标准定得过高，以至于在很大程度上被虚置了。但是在死刑案件中，这个定罪标准确实是适应于量刑的。虽然量刑时法官行使自由裁量权的范围，但与定罪程序应该是区分开的。这样有助于量刑程序的规范化，从而在死刑证明案件中可以对死刑的量刑过程给予足够的重视。这里关键是要重视被告人辩护权的充分行使，要给其举证和提出异议的空间。因此这里需要区分定罪程序和量刑程序。

有学者提出，将刑事审判的定罪程序和量刑程序适当分离。笔者认为这种设想是可行的，这有助于量刑标准的规范化。针对量刑证据有瑕疵或者互相排斥矛盾时，不可以退而求其次地判处死缓，如佘祥林案和杜培武案，这不仅损害了法律权威，违背了最基本的罪行法定原则，更有可能冤枉无辜。人的生命权的至高性以及为了避免冤枉无辜，要求对于死刑量刑证据予以“严格的逻辑证明”以及严格死刑判决理由的公开。

通过以上思考，对死刑证明标准的具体设想如下:

第一，死刑判决要求体现证明层次标准，应通过立法明确独立地排除一切合理怀疑的死刑证明标准。控方应该排除其他一切可能地证明被告人罪行极其严重，并且说服法官应该判处死刑。

第二，通过以下方法规范死刑证明标准的适用，以实现死刑量刑规范化:

在程序方面，应将死刑量刑与正当程序结合起来。法官在形成内心确信后，应该将自己的论证过程和判决理由写得翔实完整。文章开头所引用的案例就需要法官公开心证过程以证明量刑的规范化，未达到该标准的，即具有其他任何可裁量情节证明其人身危险性并不是必须判处死刑的，不可以判处死刑，这当然包括不可以判处死刑缓期两年执行。这里主要强调了法官自由裁量权的范围必须具有完整性，如果法官忽视了某一可以裁量的情节，辩方应该可以提出异议。这里可以在法官拟判死刑时、判决前给辩方设置一个异议程序，该异议的提出只要求辩护证明其有一定可能性即可。控方如提出反对就需要严格证明，达到死刑排除其他可能的较高标准。如果法官给予的理由辩方不满意，还可以此作为上诉的标准，或者死刑复核程序中向最高院提出审查。这里就是通过给辩方设置异议权，从而约束法官恣意判处死刑。

量刑情节的考量应宽泛化，即对于可以考虑的量刑情节应考虑全面。同时应凸显被害人的诉讼主体地位，将被害人对案件的意见充分考虑。对于获得被害人谅解的案件应避免死刑的适用。

完善其他配套的证据规则，如非法证据排除规则，避免非法证据对于法官心证产生不良影响，从而实现量刑的规范化。实施消极的法定证据制度，限制一些诸如易导致偏见的证据的证明力。

［1］熊秋红．对刑事证明标准的思考［J］．法商研究，2003，(1)．

［2］陈卫东，张佳华．量刑证据改革中的量刑程序初探［J］．证据科学，2009，(1)．

［3］赵兴洪．通过证据的死刑控制［EB/OL］．转引自北大法律信息网．

［4］刘志伟，刘科．美国近年来死刑的适应与改革［J］．江海学刊，2006，(2)．

［5］［英］罗吉尔·胡德．死刑的全球考察［M］．刘仁文，周振杰，译．北京:中国人民公安大学出版社，2005:189．

［6］张栋．美国死刑程序研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2007:214．

［7］Charles Lane．Court．Judges Can't Impose Death Penalty，Only Jury May Decide to Execute Defendant［EB/OL］．http://www．vermontlaw．edu，2007 －06 －30．

［8］约翰·香德，比德斯坦．西方社会的法律价值［M］．王献平，译．北京:中国人民大学出版社，2002:19．

［9］王兆鹏．美国刑事诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2005:68．

On the Standardization of Proof Standard of the Death Penalty

SONG Bing-xin

The death penalty is always the focus of the disputes in our country．Though our country implements the policy of“Killing a little and Killing Carefully”，but the frequency of use of capital punishment is still a great impact on the concepts of human rights protection．Considering the restriction of applying the death penalty is a big trend，scholars try to study the death penalty restriction from the view of human rights concepts，the due procedure，the standard of proof and human rights protection．The research of the death penalty proof standard is parentally of important significance．This paper from the perspective of the comparative law and the judicial practice and by the using of the evidence law theory，tried to explore the normalization of the proof standard of the death penalty．

the death penalty;human rights protection;the hierarchy of the proof standard;the normalization of the death penalty proof standard;the normalization measurement of penalty

DF611

A

1008－7966(2010)06－0090－04

2010－05－20

宋冰心(1987－)，女，江苏徐州人，2008级证据法学专业硕士研究生。

［责任编辑:郑雯心］