小产权房合法化的法理探讨

张玉莲

(上海黄浦区业余大学，上海 212003)

小产权房合法化的法理探讨

张玉莲

(上海黄浦区业余大学，上海 212003)

我国现行的二元土地制度及城市房价的不断飞涨使得小产权房在全国各地的城市房屋买卖市场上占据了一定的份额。给予城市居民、农民的权利对等的保护是正义的基本要求；满足城市居民多元化的住房需要和促进房地产市场公平竞争是秩序稳定的基本要求；实现农民、城市居民和政府利益的最大化是三方和谐共处的基础。因此，小产权房合法化有其合理依据。

小产权房；正义；秩序；利益

小产权房又称乡产权房，是指在农村集体土地上建设的房屋销售给了非农业户口的对象，由于其产权证是由乡政府或村委会颁发而不是由国家房管部门颁发，因此称为小产权房或乡产权房。小产权房从产生至今已有十几年的历史，伴随着近十年来房价的一路上涨，小产权房的发展进入空前繁荣时期。据了解，在全国各地的大中小城市都出现了小产权房，包括北京在内的很多地区小产权房已经占到了市场份额 20%以上，深圳等地更是高达40%-50%。［1］这一数据表明，小产权房已经在房地产市场上占有一席之地。按照现行法律的规定，农村集体所有的土地只能用于农业生产或用作农民宅基地，不得用于非农业建设，因此，小产权房并不具有真正的产权，无法得到法律保护。笔者认为，现行法律在制定之初没有预见到当今社会由于各种原因引起的商品房价格节节攀升而为大多数人不能接受的现象，因此，法律应承认小产权房的合法地位，赋予购房人真正意义的产权。

一、基于正义价值的考虑

正义是人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想，而平等是正义理想的主要内容之一。平等被近代以来的无数思想大家视为正义社会存在的前提和基础。十九世纪法国著名思想家皮埃尔·勒鲁说：“现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。”［2］“当今社会，从某方面观察，除此原则外，别无其他基础。”［2］这种判断说明，平等在正义价值中占有极其重要的地位。当我们讨论小产权房是否应该合法化这一论题时，首先应从法理学的正义价值入手，以是否对公民的合法权益进行了平等的保护作为衡量我国现行法律制度是否符合正义基本要求的重要标尺。而我国实行市场经济体制后，各种市场主体能否以平等的身份参与市场竞争同样是衡量平等机制是否符合正义基本要求另一个重要的标尺。小产权房的合法化与平等保护公民权益、与建立符合正义的平等机制之间存在着必然的联系。

（一）小产权房合法化是平等地保护公民利益的需要

“平等权与自由权及财产权，是并列为受法治国家所保障的公民的三大基本权利。”［3］平等意味着法律面前人人平等。由于我国城市的房价不断飞涨，有不少城市的中低收入家庭选择了购买农民的房子来满足其住房的需求。然而现行的法律对这种行为作出了禁止性规定。例如《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”其中第2款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”法律规定表明，在我国利用集体土地进行房地产开发的合法途径是首先通过土地征收将集体土地变为国有土地，再通过国有土地使用权出让方式获取土地使用权进而进行商品房开发建设。2008年1月17日，国务院公布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》进一步强调要严格规范使用农民集体所有土地进行建设，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。2008年7月15日，国土部下发通知，要求尽快落实农村宅基地确权发证工作，但明确指出不得为小产权房办理任何形式的产权证明。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。正是这一系列的法律、政策的出台，使得一部分城市中低收入居民丧失了选择购买农民房子的权利。尽管这些居民可以去购买城市房地产开发商提供的商品房，但是由于他们没有购买力，只好选择放弃。即使有一部分人大胆购买了农民的房子，其合法权益也不能获得法律的保护。当有农民反悔到法院请求确认其与城市居民之间的房屋买卖合同无效时，法院会根据现行的法律判决合同无效，并判决城市居民在法定期限内腾房。这一事实说明，现行法律没有对中低收入城市居民的财产权给予与高收入城市居民的财产权同等的保护，这就侵犯了公民的平等权。“因此，时移事易，法律必须适应时代的发展，因势利导回应时代的要求，而不能削足适履，硬将社会往僵化过时的法律中去套。那种教条主义的墨守成规，只能导致法律空转，徒增行政成本，阻碍社会的发展。事实上，法律的权威不是来自于强制，而是来自于理性、公平与正义。”［4］显然，现行的法律对小产权房的处理不符合正义的价值理念，承认小产权房的合法地位才能平等保护公民的财产权。

（二）小产权房合法化符合市场主体身份平等的要求

就社会各类主体而言，平等主要是指法律地位平等。尤其在市场经济条件下，各类主体需要以平等的身份参与市场竞争。中国从步入市场经济至市场经济发展的过程中，所有的社会主体不论是公民还是法人等社会组织都面临着要求身份平等的问题。这是因为计划体制下形成了一系列的身份和等级的划分，就社会组织而言，我国还存在国有、集体、私营等不同类型的市场主体。这就需要解决好不同身份的主体在各个方面的公平合理的待遇问题，否则将会直接阻碍市场经济的健康发展。

众所周知，我国实行二元制的土地制度，城镇的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。也就是说，在我国，土地的所有者有二：一是国家；二是集体。根据现行的土地管理制度，国有的土地使用权可以转让，集体的土地使用权不能转让。小产权房之所以不能办理过户登记，主要原因就在于集体的土地不能够上市交易。这种制度等于在国有土地、集体土地之间分出三六九等，不允许集体土地的所有者入市交易，获得土地的升值。这就意味着现行法律没有赋予国家、集体两种主体平等的身份，因此违背了正义的基本原则。据此，笔者认为，只有允许集体土地上市交易，承认小产权房的合法地位，才能实现国有、集体的身份平等，才能建立符合正义的平等机制。

二、基于秩序稳定的考虑

秩序是人类社会生存和发展的基本条件，任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行着的。从价值论意义的角度上来看，法有多种价值，诸如正义、自由、平等、公平、效率、秩序等等，而在这些价值当中，法律秩序是基础性的价值之一。现代社会的法律既追求秩序，又兼顾其他法的价值。就正义与秩序的关系而言，二者是紧密相联、融洽一致的。正如博登海默所言：“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩序……在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值并非时常冲突，相反，它们却紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么长期下去就无力为政治实体提供秩序与和平。而在另一方面，如果没有一个有序的司法行政制度来确保相同情况相同对待，那么也不能实现正义。因此，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的、健全的法律制度为条件的，而正义需要秩序的帮助来发挥它的基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即‘法律旨在创设一种正义的社会秩序’。”［5］现行的土地制度在维护社会秩序的过程中曾经起到了积极的作用，但是其因脱离时代而显得有些滞后，成了阻碍中低收入城市居民购买房子的绊脚石，也为加剧社会矛盾埋下了隐患。社会矛盾的加剧，必然会造成社会动荡不安的局面，必然会影响社会秩序的稳定，而小产权房的合法化可以在一定程度上缓解社会矛盾，起到稳定社会秩序的作用。

（一）小产权房合法化可以满足多元化的住房需要，维护社会稳定

住房是人的生存需要，是人的一项基本权利。特别是对中国人来说，“居者有其屋”、“安居乐业”更是千百年传承下来的文化传统，有居则安、有产则宁。然而在我国，不少房地产商采取囤地的措施，使供给始终小于需求；而作为买方的居民，在需求大于供给的局面上基本上没有讨价还价的能力，这正是长期以来城市房价居高不下的主要原因。城镇居民能不能买得起房，主要取决于其收入水平与房价水平的关系。现在我们已知房价收入比“公认的国际标准”在4至6倍之间。然而，2009年在我国的城市居民的房价收入比在15倍以上，有些城市甚至超过了20倍。这种状况导致70%以上的城市家庭没有购买住宅的能力。如果高房价问题不能解决，势必会激起民怨民愤，进而影响社会安定。而小产权房的出现不仅满足了中低收入家庭的购房需求，而且可以帮助政府释放民怨民愤，分解不和谐的因素，进而起到维护社会和谐稳定的作用。

（二）小产权房合法化可以促进公平竞争，稳定房地产市场秩序

有人认为，建造小产权房的开发商因为从农民那里直接得到土地，他们的楼盘自然比向政府交纳土地使用权出让金的城市房地产开发商的楼盘便宜得多。所以，建造小产权房的开发商与城市房地产开发商不在一个起跑线上。为了确保房屋市场的公平竞争，就应该禁止小产权房进入房地产市场，因为小产权房破坏了现有的房地产市场秩序。笔者认为这种看法不正确。房地产的“现有秩序”是什么?谁是“现有秩序”的最大受益者？显然不是广大百姓，而是城市房地产开发商。小产权房的出现，直接威胁和动摇了某些开发商的垄断暴利。而这样的垄断暴利，为某些政府部门和某些官员进行权力资本寻租提供了“黑色土壤”。纪检部门公布的一些大案要案，反映出某些官员的贪污腐败大多与房地产和土地出让有关。可见，现行的房地产市场“秩序”在某种意义上是一种官商勾结的“秩序”，是一种不合理的秩序。据此表明，小产权房破坏现有的房地产市场“秩序”的说法是站不住脚的。相反，小产权房的出现为市场提供了更多的房源，为打破房地产市场现有的不公平的“秩序”奠定了基础。因此，当集体土地可以上市交易，当小产权房的地位得到承认之后，房地产市场的竞争将更加公平有序。

三、基于各方利益最大化的考虑

利益是需要主体以一定的社会关系为中介，以社会实践为手段，使需要主体与需要对象之间矛盾状态得到克服，即需要的满足。［6］当需要对象得不到充分满足时就成为利益，需要主体就会追求这种利益。追求利益就是利益主体在一定的约束条件下追求自身效用最大化，并以此为驱动力从事社会实践活动，不断改变外界对象特别是创造物质财富，从而使人们的需求和需求对象之间的矛盾不断得以克服。小产权房涉及的利益结构中，利益主体包括农民、城市居民、政府。小产权房合法化将使得各方的利益得到平衡，正如有些学者所言，小产权房合法化能够达到三赢的目的。［7］在三方主体中，城市居民所能获得的实惠就是小产权房的出现降低了房价，城市居民可以买到和他们收入水平相符合的房子，满足了他们的住房需要。这一点在上文中已经有了一定篇幅的论述，在这里主要探讨农民和政府所获得的利益。

（一）小产权房合法化可以使农民充分享受土地增值的利益

如前所述，根据我国现行法律规定，农村集体土地要经过国家征收才能进行流转。实践中，政府在征收集体土地时对农民的土地补偿金极低，对被征地农民的安置工作往往做得不够到位，使得农民很难得到完全的救济。征收土地后，土地被高价转让给开发商，开发商开发出商品房在市场出售。整个过程中，当地政府、开发商获得了几倍甚至十几倍于支付给农民补偿金的巨额利润。因此在土地征收收益分配上，农民不能充分享受到土地资产的收益，这对农民是不公平的。笔者认为，农民作为集体土地主人，理应成为农村土地增值的最大受益者。而小产权房正是农民享受农村土地增值的最佳渠道。在调查中得知，现在不少农村的主要经济增长点是村办企业或者联营企业。这些企业主要经营工业产品，往往成功率不高，而且还给农村带来了污染问题。相反，如果承认小产权房的合法地位，则不仅不会给农村带来污染问题，而且还为农村的发展提供新的经济增长点。可见小产权房合法化是农民保护自身价值、享受土地利益的一个最佳的办法。

（二）小产权房合法化可以使政府利益最大化

不同类型的需求主体，其利益内容具有很大的差别。就政府利益而言，不仅包括经济利益，还包括政治利益。就经济利益而言，政府本身不直接进行生产经营活动，不直接创造社会物质财富，其行为结果不可以用货币衡量，它也不以追求经济利益为其根本目的。但是政府权力的充分行使和职能的彻底实现离不开一定的物质资源：对于整个政府而言，有丰富的矿产资源，大量的财政收入；对于各部门而言，有部门的收入，现代化的办公设备，舒适的工作场所；对于官员而言，有足以维持自己及家庭基本生活的薪水，有房子，汽车等。就政治利益而言，对于国家，其内容包括很高的合法性认同，稳定的社会秩序，很高的政治权威，巨大的国际影响力等有利于政府维护其统治和掌握国家政权的利益；对于部门，包括很大的权力，在同级各部门中有很高的地位，对于政府的政治统治和社会管理有较大的贡献；对于官员个人，包括有较高的地位，良好的声誉，公众对其工作的认可等。笔者认为，政府最重要的利益是政治利益，经济利益只是其追求政治利益的必要前提和基本条件，而且追求政治利益比追求经济利益更能够增进公共利益。

根据现行的税收制度，地方政府所拿到的税种很少，值钱的税种更少。地方政府手里没什么钱，只有靠土地出让挣钱。因为小产权房是在没有缴纳土地出让金的前提下建造并且销售的。如果承认小产权房的合法地位，政府将损失掉土地出让金这部份收入，政府的经济利益也随之而减少。然而，从政治利益的角度来看，小产权房合法化最大的得益者还应是政府。首先，小产权房合法化可以帮助政府抑制高房价，提高民众对政府的满意度。众所周知，中国的房地产市场年年调控，年年“调空”。小产权房不仅可以为市场提供充足的房源，而且可以帮助政府真正破除开发商对房地产市场的操控垄断，达到抑制房价、使之回归到合理水平作用。其次，小产权房的出现，在一定意义上为农村节约了土地。在小产权房出现之前，有些地方一亩地盖几间房子或盖一栋楼房供一户人家居住，土地被浪费的现象非常严重。现在农民把自己的宅基地和建设用地节省出来，过去只能一亩地一户的，现在因为盖了高楼，可能就能住几倍、甚至十多倍的人口和家庭。最后，小产权房在提高农民收益的同时，为解决农民的社会保障问题奠定了基础。由此可见，小产权房帮助政府做到了以前政府想做而未做成的事情，政府的政治利益也将随之而增加。

综上所述，小产权房合法化是一场土地和房屋供应的革命。它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价有所回落。它改变了不合理的利益分配格局，开创了农民、城市居民和政府三方共赢的局面。尽管如此，在当前形式下，小产权房的合法化仍然面临着重重阻力，小产权房的合法化的过程仍然漫长而艰难。无论如何，我们期待着“居者有其屋”、“安居乐业”的和谐社会早日实现。

［1］曹倩.最后的疯狂已上演：2008年小产权房“大限”将至？[EB/OL].http://house.focus.cn/newshtml/422714.html,2008-01-24.

［2］[法]皮埃尔·勒鲁.论平等[M].王允道译.北京:商务印书馆,1988:6,27.

［3］陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001:670.

［4］高军.法社会学视野中的“小产权房”现象透视[J].延边大学学报,2008,41(3):34.

［5］[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:318.

［6］王伟光,郭宝平.公共利益论[M].北京:人民出版社,2002:89.

［7］胡星斗.批判任志强：全部炸弹小产权房？[J].中国经济周刊,2007(28).

【责任编校：王 欢】

Legal Discussion on Legalization of Minor-property-right House

Zhang Yulian

(Shanghai Huangpu Sparetime College,Shanghai 212003,China)

ThepresentdualisticlandsysteminChinaandtheprecipitousriseofhousingpricesincitymaketheminorproperty-right houses accounting for a certain share in sale housing markets.It is necessary to offer peasants and urban population with equal treatment based on justice,and it is also necessary to meet the housing needs of diversity of urban population and promote fair competition in real estate market based on order.Benefits maximum for peasants,urban population and government is the basis of harmony coexisting.Therefore,legalization of minor-property-right house is reasonable.

minor-property-right house;justice;order;benefit

D920.0

A

1673 2391（2010）04—0013—04

20100519

张玉莲（1975 ），女，上海黄浦区业余大学（大同学院）讲师，主要研究方向为诉讼法学。

江苏省教育厅2008年度高校哲学社会科学研究基金项目“小产权房的法律问题研究”（项目编号08SJD8200034）。