容留他人吸毒罪的法律适用问题

李 杨,赵寒春

(1.浙江省海盐县人民检察院,浙江海盐314300;2.浙江省嵊州市人民检察院,浙江嵊州312400)

容留他人吸毒罪的法律适用问题

李 杨1,赵寒春2

(1.浙江省海盐县人民检察院,浙江海盐314300;2.浙江省嵊州市人民检察院,浙江嵊州312400)

容留他人吸毒作为我国刑法中为数不多的容留类犯罪,在我国对吸毒行为非犯罪化的前提下有必要进一步厘清在适用过程中容留行为的性质及构罪条件情节要求。通过《刑法》和《禁毒法》的对比,以法益侵害理论、吸毒行为自伤理论为出发点,结合帮助性中立性行为说,可以进一步完善容留他人吸毒罪。

容留吸毒;情节犯;中立行为;法律适用

一、容留他人吸毒罪行为犯与情节犯之争

(一)刑法与禁毒品法关于容留他人吸毒罪比较

《刑法》354条规定:容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金。刑法理论的通说认为,容留,是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以是主动实施的也可能是被动实施的,既可能是有偿的,也可能是无偿的[1]。《刑法》第354条容留他人吸毒罪的构成要件包括:第一,主体要件本罪是一般主体。第二,主观要件本罪在主观方面表现为故意,即“明知”他人吸毒而为其提供场所。第三,客体要件。本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对毒品的管制制度和人们的身心健康。第四,客观要件。本罪在客观方面表现为行为人实施了容留他人吸毒的行为。从刑法文意上理解,容留他人吸食毒品是行为犯,不论其容留的人数、次数皆构成容留他人吸毒罪,但2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《禁毒法》第61条规定:容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本条规定了在尚不构成犯罪的情况下存在两个行政处罚的档次。这样就存在一个问题,容留他人吸毒罪是行为犯还是结果犯或说是情节犯,在何种情况下不构成犯罪?《刑法》是由全国人民代表大会制定的基本法,《禁毒法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的特别法。从效力上看,刑法是上位法,效力相对较高,《禁毒法》是下位法,效力相对较低。从实施时间看,刑法在先,《禁毒法》在后。从内容上看,《禁毒法》虽是特别法,但由于对容留他人吸罪相关内容在罪与非罪的规定方面是有所区别的,同一行为依据不同的法律进行审查会得出不同的结论。值得注意的是,依据《宪法》第67条第三项的规定,全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相冲突”。2007年通过的《禁毒法》作为新法、特别法实际上部分补充了容留他人吸毒罪,使之成为了情节犯。

(二)容留他人吸毒罪应当是情节犯的法理分析

容留吸毒侵害的法益是违反了国家毒品管制秩序。但仅从行为上分析,容留行为如只是提供房间供人吸毒,提供房间本身的行为实际是一种中立性的行为。从法益侵害说的观点看,容留他人吸毒罪实际上是表现为一种拟制的危险,并非现实或实际发生的危害,对容留他人吸毒犯罪的设置是一种在现实的法益受到实际侵害前的对法益的提前保护。因为容留吸毒或是吸毒行为并不是必然地会侵害到他人乃至社会的利益。传统刑法体系中的绝大多数犯罪则在行为已经对于法益构成了直接侵害时才成立。从某种意义上说,行为犯设置具有扩张刑罚权。如德国学者哈斯默尔认为,从刑法解释学的结构上看,抽象危险犯不以结果的出现为必要,构成要件的解释上则不需审查行为与结果之间的因果关系,从而趋于简单化。且犯罪行为阶段的认定如预备、未遂、既遂等界限变得极为模糊,这样就减除了刑事司法者的举证负担,扩大刑法的处罚范围。从实务的观点看,不对容留他人吸毒罪作情节、结果上的要求,是具有简化举证、回避未遂、既遂作用的。吸毒人员在毒品的作用下,神质和记忆不是太清晰,有时以吸毒人员的供述来印证容留者是否构成犯罪是存在困难的。容留的过程中存在因为警方的检查行为而使吸毒行为没有进行的情况。也可能存在容留者向三个吸毒者提供场所,但因为毒品不够而只有两个人吸了毒品的情况。如果以容留行为的做出作为既遂的标准,以上情况都是容留他人吸毒罪的既遂。如果以吸毒后果的出现为标志有可能是未遂。在我国吸毒行为是不具有刑事可罚性的,那么一个不具有刑事可罚性提供帮助的行为,为什么反而具有刑事可罚性呢?

笔者认为,吸毒行为实际是一种自伤行为,毒品成瘾者的滥用行为,出于人道主义的考量我国没有将吸毒行为犯罪化。同时毒品的使用具有传染性和聚众性。因此,宜把容留行为视作一种附条件的犯罪行为,但必须严格其适用的条件。按照大谷实的关于犯罪本质问题的二元观点:刑法的目的在于保护法益,从不能反推出犯罪的本质就是侵害了法益的结论,而只应当将“违反社会伦理规范”的侵害法益的的行为认定是违法[2]。因此,在规制容留行为之时,有必要考量一定的社会伦理因素,同时将一些中立行为排除在容留犯罪之外。只有这样才符合刑法谦抑性的原则。台湾地区有这样的案件①1996年台上字第3788号判决。,被告将其所租之房间提供给他人使用,没料到该他人居然在这间房间内印制伪钞,被告人最初不同意如此行为,但后来被说服,因而继续提供房间给主行为人制造伪钞。被告人以帮助妨害国币罚治条例第三条②妨害国币罚治条例第三条:意图供行使之用,而伪造、变造货币者,处无期徒刑或五年以上有期徒刑,并科五千元以下罚金。被起诉。但在最高法院的判决中有这样一段话,提供他人房间应该也只是中性行为,在此实务并没有考量这一点,仅以被告被说服之后,基于帮助他人伪造之犯意,提供房间,即认定被告成立帮助犯。且提供之时,被告并不清楚该他人之行为,之后让其继续使用的行为,究竟是作为犯还是不作为犯?容留他人吸毒罪的主观故意方面是否包括间接的故意。如在咖啡馆、酒吧中吸毒者当初不是基于吸毒意思进入该场所,而该场所的管理者、控制者基于职业特性允许其进入,进入后,吸毒者开始吸毒,事中场所的管理者发现该吸毒者吸毒,但没有制止。这种放任的故意是否是明知。这种情况显而易见是明知的,但这是一种事中明知。这样一种明知,笔者认为,基于其职业的特性,以及不作为义务的法定性,应当可以阻怯其违法性。故不能简单地得出“明知”后有容留的行为就构成犯罪。只要未偏离日常生活的通常流程就可以判断其免责。另一问题是,酒吧容留外籍人员在酒吧内吸大麻而从中牟利。依常识,酒吧不会因他人吸毒而额外收钱,这种利润是其正常营业的利益,是不是能认定为是在牟取不法利益是值得商榷的。

(三)作为情节犯的容留他人吸毒犯罪应当存在既遂与未遂

从容留他人吸毒罪的字面理解,第一要有容留的行为,第二要有他人吸毒的后果。从法益侵害的角度来考量,容留他人吸毒一方面侵害了国家的毒品管制的制度,另一方面侵害了他人的身心健康。另外作为自伤行为的吸毒可以参照自杀理论予以分析,日本刑法分则中明确规定,自杀参与罪犯罪未遂者应当处罚。有学者观点认为,“只有当自杀者本人现实地着手实施自杀行为时,本罪为犯罪着手”[3]。因此笔者认为应以容留行为的作出作为实行行为的实施,以吸毒者吸毒结果的出现作为本罪的既遂标志。

二、容留他人吸毒罪完善

(一)其他国家和地区相关法律规定

1.英国的禁毒立法主要有两个:一个是1971年《滥用毒品法》,一个是1986年《贩毒罪法》。前者主要包括以下内容:“禁止为制造、供应、配置、吸食鸦片和其他毒品提供场所;禁止某些与鸦片有关的行为,如为吸食或其他目的配制鸦片,经常去一个吸食鸦片的地方,以及拥有吸食鸦片的工具”[4]。从中可以看出这些罪名主要是对上述毒品犯罪有帮助的一些行为即为各种毒品犯罪提供场所和工具,是构成犯罪的。

2.日本在刑法典中设立专章规定“鸦片烟犯罪”,在刑法典之外又用若干专门的刑事法规惩治毒品犯罪。这些单行的刑事法规主要有《鸦片烟法》等六部法规,这些法规构成了日本关于毒品犯罪立法的完整内容。日本刑法典第二编,第十四章第139条第二款规定:意图营利而供给他人吸食鸦片烟之房屋者,处六个月以上七年以下惩役[5]。

3.越南刑法典第十八章关于毒品的犯罪,第198条规定了容留非法使用麻醉品罪,内容包括:(1)任何人出租、出借场所或者以其他任何形式容留他人违法使用麻醉品的,处二年以上七年以下有期徒刑。(2)有下列情节之一的,处七年以上十五年以下有期徒刑:①利用职权的;②多次为之的;③对儿童为之的;④对多人为之的;⑤累犯[6]。

4.我国香港地区刑法中管制毒品罪案的法律,主要的是制定于1969年的《危险药物条例》,其中吸毒型犯罪的立法主要规定在单行刑事条例中,《条例》规定,开办烟馆、保存烟枪等吸毒工具,房主或住户将其拥有、使用的房屋提供用于贩毒、吸毒有关活动的行为,均构成犯罪。具体罪名有开设烟馆罪、吸食毒品罪等。开设烟馆罪,指以非法营利为动机,开设、经营、管理或协助管理烟馆的行为[7]。

5.我国澳门地区刑法中的在公众或聚会地方吸食毒品罪,所谓在公众或聚会地方吸食毒品罪,是指公众或聚会地方的所有人或者管理人,同意或不采取措施避免其所有或管理之地方成为吸毒场所的行为[8]。

6.我国台湾地区刑法典分则鸦片罪是惩治毒品罪的专章,但其司法实践中真正适用的主要是单行禁毒刑法,如《勘乱时期肃清烟毒条例》。《条例》第8条规定了帮助吸用烟毒罪,本罪是指意图营利设场所供人吸用毒品、鸦片、麻烟的行为[9]。

其他国家对于为吸毒行为提供帮助的容留行为大多数在相关法律中规定了情节的要求,如多次、营利、多人、容留儿童、提供工具等。如日本、香港等国家和地区直接将吸毒犯罪化,从理论上较好地解释了作为帮助行为的容留行为的刑事可罚性。而在我国吸毒行为只是违法行为,而不是犯罪行为。

(二)笔者的修改建议

容留行为的刑事可罚性必然有其自身的特点,笔者认为,容留吸毒行为,具有聚众性、传播性,与盗窃或是其他毒品犯罪有较强的关联性,成为其他犯罪的诱因行为。因此从预防前置的角度看,有以刑法规制的必要。但从现行的刑法看,将容留吸毒罪定为行为犯是值得商榷的,毕竟吸毒行为不是犯罪行为。从《刑法》关于容留他人吸毒与《禁毒法》关于容留他人吸毒的不同规定,可以看出中国的立法界已经关注了容留他人吸毒罪的完善问题,但是按照《立法法》的规定,《刑法》的位阶显然高于《禁毒法》,对于《刑法》中入罪与出罪标准的制定,应以修正案的形式来修订。笔者建议对容留他人吸毒罪作如下修改:

1.明确容留他人吸毒罪是情节犯,提高对容留人次的要求,但具体是三人次、或是五人次,应当以不同种类的毒品的成瘾性实验为依据。

2.鉴于与《禁毒法》、《治安理管处罚法》相衔接,对于容留吸毒的累计人次的时间段应当更合理。《治安处罚法》的追诉期间是6个月,容留吸毒行为作为情节犯,可以累加人数与次数,以一年为限,并应当以一年内至少有一次单独的容留他人吸毒行为构成犯罪,作为人次数累加的前提。笔者认为按罪行法定的原则庶几不构成犯罪的行为的累加,亦不构成犯罪。

3.强化对于未年成人的特别保护。未成年人自我控制能力差,个人和人格,是非观,价值观尚未成形。容留未成年人吸毒致人死亡作为结果加重犯处罚。

4.对从容留行为中直接牟取非法利益的从重处罚。

5.对国家公职人员容留他人吸毒从重处罚。

具体的建议如下:一次容留他人吸食毒品3人次以上者构成容留他人吸食毒品罪;一次容留2人次,并从中获取非法利益者;容留未成年人吸食毒品的,被容留的未成年人因吸毒而死亡的,

从重处罚;国家公职人员容留他人吸食毒品者从重处罚;曾因容留他人吸毒而受过行政处罚者,再犯此罪从重处罚;在容留过程中构成其他犯罪行为的,实行数罪并罪;在构罪的前提下容留的人次数一年内可以累加计算,以吸毒行为开始为本罪的既遂。

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,1999:837.

[2][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:中国人民出版社,2009:3.

[3]张明楷.未遂犯[M].北京:法律出版社,1997:119.

[4]蔺剑.毒品犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2000:46-62.

[5]德日刑法典[M].蔡墩铭,译.台北:五南图书出版有限公司,1993:31.

[6]越南刑法典[M].米良,译.北京:中国人民公安大学出版社,2005:91-92.

[7]香港法律教育信托基金会.中国内地、香港法律制度研究与比较[M].北京:北京大学出版社,2000:532-533.[8]赵秉志.中国内地与澳门刑法比较研究[M].北京:中国出版社,2001:544-549.

[9]赵秉志.台湾单行禁毒刑法中的毒品犯罪及其惩治[C]∥邱创教.惩治毒品犯罪理论与实践.北京:中国政法大学出版社,1995:352.[责任编辑:郑雯心]

Problem s in the Application of the Law aga inst the Acts of Providing Shelter for O thers to Ingest NarcotiCDrugs

L I Yang1,ZHAO Hanchun2

The crime of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs is one of the few crimes of providing shelter for others.Provided that the behavior of ingesting or injecting narcoti Cdrugsmay not be defined as a crime in the People’sRepubli Cof China,it is necessary to clarify further the nature of the behaviorof providing shelter for others aswell as the circumstance under which this behavior shall be defined as a crime.This paper explores the cr ime of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs by comparing and the CriminalLaw with the Drug Laws and combining neutral behavior theory,which starts from the theory of infringing legal interests and self-injury theory in drug abuse.And better suggestion on the crime of providing shelter for others is given in this article that the behavior of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs shall be convicted as circumstances crime and thatonly under certain circumstancesshall it be convicted as a crime.

provides shelter for another person;circumstances behavior;neutral act;application of law

DF613

A

1008-7966(2010)12-0047-03

2010-11-13

李杨(1981-),男,江西南昌人,助理检察员,从事刑法实务研究;赵寒春(1981-),女,江苏淮安人,助理检察员,从事刑法实务研究。