环境侵权诉讼中损害认定的困境与争议※

刘 超，林亚真

（1.华侨大学，福建泉州362021；2.福建明鼎律师事务所，福建厦门361012）

环境侵权诉讼中损害认定的困境与争议※

刘 超1，林亚真2

（1.华侨大学，福建泉州362021；2.福建明鼎律师事务所，福建厦门361012）

随着环境侵权纠纷的频繁涌现，环境侵权诉讼成为解决环境侵权纠纷、救济受到侵害的环境权利的一种重要制度设计。但在环境侵权诉讼中，在损害认定上存在着很多困境与争议。在环境侵权诉讼中，受害人对其所遭受的损害举证困难；专家证据力图说明环境损害状况，但其效力引发争议；司法鉴定制度和机构本身存在着弊病，加之环境侵害的特殊性，司法鉴定在环境损害认定中存在诸多困境。

环境侵权；损害认定；专家证据；司法鉴定

环境资源纠纷是当代社会频繁涌现的一种新型的纠纷类型。在我国现行法律体系中，从法学理论研究、法院适用的法律依据和实践中当事人权利受到侵犯后寻求的法律救济手段等方面综合考察，基本上的思路都是通过对于传统侵权法的扩大适用来解决这一问题的。虽然，学术界和实务界也认识到环境资源纠纷的特殊性，在举证责任、损害认定和诉讼时效等具体法律程序设计上体现和突出了其特殊性。但是，这种程序上的特殊化难以突破和改变其将环境侵权作为一种特殊的民事侵权的理论基础，也即将环境侵权认定为对特殊民事权利——私权的侵犯，没有认识到环境侵权所侵犯的环境权利的公权与私权复合性的特征[1](P37)。在此理论缺陷之下，必然导致预期通过诉讼途径解决环境侵权纠纷还是存在着许多困难。这里仅仅从环境资源纠纷中环境损害的认定角度来分析这一问题。

一、环境侵权纠纷案例梳理①案例来源：“屏南县溪坪村张长建等1721人诉福建省（屏南）榕屏化工有限公司环境污染损害赔偿纠纷案”，参见《福建省宁德市中级人民法院民事判决书》[（2003）宁民初字第1号]；“张长建等1721人与福建省（屏南）榕屏化工有限公司环境污染损害赔偿纠纷上诉案”，参见《福建省高级人民法院民事判决书》[（2005）闽民终字第 349 号]。

2005年福建省宁德市中级人民法院审理了福建省屏南县溪坪村、后龙林、古厦村、酒厂等1721人诉福建省（屏南）榕屏化工有限公司环境污染损害赔偿纠纷一案。1992年，被告选择在屏南县城南路建设化工厂。该厂第一期工程投产后，对周边地区陆续造成污染。1998年建设第二期工程，产量比第一期工程扩大2倍，但污染防治设施没有验收即投入使用，排放的废水、废气、废渣严重超标，对环境和人体造成严重损害。居民、村民常感到头晕、腹痛、恶心、鼻塞、胸闷、皮肤瘙痒，癌症发病率大幅度增加，入伍青年应征率大为减少。特别明显的是，排放的氯气造成大片树木、竹林、果树、庄稼被污染致死，河流鱼虾不能生存。原告在诉讼中提出了停止侵害，赔偿原告农作物及竹、木等损失，支付原告精神损害赔偿以及清除厂内及后山废渣的诉讼请求。本案双方争议焦点主要有以下几个方面：一是原告的损害与被告厂的排污是否存在因果关系；二是原告的损害范围及赔偿数额如何认定；三是本案诉讼时效是否超过；四是本案主体的认定。经过审理，宁德市中级人民法院作出了如下判决：被告福建省（屏南）榕屏化工有限公司应立即停止对原告的侵害；被告应在本判决生效后10日内赔偿原告山场林木、果树、毛竹和农田等损失人民币249763元；被告应在屏南县政府批准的废渣堆放场建立后或被告与福大废渣无害处理成果投入生产后或环保部门允许的其他处理方法确定之日起六个月内，清除厂内工业废渣和后山工业废渣。

但是，宣判后双方当事人均不服，由原告提起上诉至福建省高级人民法院。原审原告对损害认定方面的异议是，原审认定的受损范围错误，导致判决确定的赔偿金额错误。首先法院进行评估、鉴定的时间与原告要求评估、鉴定的时间相差两年多，损失的自然环境起了变化，因此导致评估鉴定结果发生误差。原审被告相应的看法是，根据该方厂区位置和当地的气候条件，常年主导风向为东北风的事实，直接影响和污染西北位置的苦竹坑山场及其山坳里应是未经任何环保设备处理的燃煤机砖厂。对此，一审法院却以“机砖厂排放的废气范围有限，与原告大面积树木枯死不成比例”为由，判令被告承担民事赔偿责任是错误，同时，原告要求山林、农田的损害赔偿应当以权属为依据。二审法院在判决中维持和变更了初审法院的判决，其中最为关键的变更是赔偿数额，增加了赔偿金额：榕屏化工公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张某等人的山场林木、果树、毛竹和农作物等损失人民币684178.2元。

二、环境资源纠纷诉讼中的受害人举证困难

1.现行民事诉讼制度中对于举证责任分配的规定

上述案例非常典型地反映了现行的环境资源纠纷法律解决中遭遇的很多法律困境，正如法院的判决书指出，本案的争议焦点恰恰，也即环境资源纠纷解决过程中最经常面临的难题是：诉讼主体资格的认定，行为与损害之间因果关系的证明；受害人对于自身所遭受损害的认定、举证与审理过程中对于损害范围的认定以及相应的损害赔偿金额的确定，专家提供的证据效力的认定，等等。这里重点分析的是环境资源纠纷中损害认定上存在的问题，因为损害认定的问题与司法鉴定、专家提供证据的效力等问题是联系在一起的。

举证责任是民事证据制度的核心，举证责任分配则是核心中的核心。诉讼开始后，就需要明确案件事实应由哪一方当事人负担举证责任，以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据；庭审中，负担举证责任一方的当事人应说服法官就该事实作出有利于自己的判断。在诉讼终结时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配指导法官对案件作出正确裁判[2]。我国《民事诉讼法》第64条规定了“谁主张，谁举证”的举证责任分配标准，但是在环境侵权诉讼案件中，原告方多为权益受害的普通公民，被告主要是一些企业集团或公共团体，双方存在着实力对比悬殊和信息不对称的问题，被告拥有庞大的资力和丰富知识、经验，这时让原告承担举证责任是不合理的。鉴于此情况，最高人民法院2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3款规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。

2.环境侵权诉讼中适用“举证责任倒置”的实际困境

但是，尽管在环境侵权民事诉讼中实行的是“举证责任倒置”，原告还是要负一定的举证责任的，“举证责任倒置”并不意味着在环境侵权诉讼案件中原告不承担任何举证责任。在环境侵权诉讼案件中，由于实行举证责任倒置，“总的举证责任”被赋予被告方承担。然而，与普通民事案件中原告必须承担所有要件事实的举证责任不同，被告只是承担其中的部分要件事实的举证责任。例如，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条，在每个特殊民事案件中，都存在数个需要证明的要件事实，对此，被告要承担其中一个或者两个要件事实的举证责任[3]。至少原告要承担的举证责任是证明原告承受了损害事实。这一点对原告来说也是非常困难的。受害人即使能够获取一定的证据，证据的保存也很困难。在环境侵权案件中，大多时候是无法复原当时的场景，所以对证据的保存就尤为重要。由于一般受害者对法律和环境知识的缺乏使得他们不能及时地保存证据，这使得他们在提起环境侵权诉讼时首先就不能证明遭受环境侵权的事实。比如，现实生活中，噪声排放和废气排放都是即时性的行为，除非在环境污染发生的现场，否则在作为事后救济的环境侵权诉讼中，当事人根本上很难提供当时遭受环境权利侵害的证据，即使采用了对于即时排放的噪声、废气（尾气）照片、录音、录像等视听资料作为证据，但效力很低，而且容易为侵权一方所否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第70条第2、第3款规定，“物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等”、“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，一方当事人提出，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。但是，很明显，视听资料很容易在客观性方面被对方当事人从技术角度进行质疑①尽管录音作为视听资料来说，具有再现客观事实的极大可能性，但是其百分之百的客观性很难保证，因为录音只是记录下了特定时空中的一种信息，实际中使用的录音资料经常是经过复制的，利用一定的设备可以在复制的过程中对复制的信息进行删除、修改等处理。。

三、环境资源纠纷诉讼中专家证据的效力引发争议

当事人自身难以提供自身受到损害及其范围的证据时，就会转而寻求相关的机构和专家的支撑——以提供专家证据的形式。而专家所提供的证据能否在环境资源纠纷中发挥作用，却存在着很多的争议。

1.专家证据在诉讼中的适用理论及制度现状

上述案例实际上在原审和终审中引致争议最大的问题之一，也就是对于专家提供的证言的证明力存在争议。专家证言制度是英美证据法上一项日益重要的制度。专家意见的可采性既是英美法系证据法上意见法则的一项例外，同时也体现着英美法系诉讼程序的对抗性特征[4]。我国的诉讼程序中没有专门的“专家证言”制度，但与之相似的有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第61条创设的“专家证人出庭制度”。所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。它涵盖了四个方面的内容：一是“专家证人出庭说明制度”，二是“专家证人接受询问制度”，三是“专家证人对质制度”，四是“专家证人询问鉴定人制度”。在环境侵权诉讼过程中，专家提供的证言非常重要，因为它直接面对的是环境侵权纠纷中科学不确定的问题。环境法中的“科学上的不确定性”是指由于人类利用各种技术，以从未有过的或者从未预期到的方式改变了环境，但对环境、对人类健康产生何种影响常常不知道或者需要很长时间以后才知道。这种“科学上的不确定性”反映在环境民事诉讼中就是对有些物质的毒性或对环境的影响在案发时还无法证实但可能发生影响。专家在环境侵权纠纷中会经常被当事人委托就这种科学不确定性提供证言，但是，“最不值得信赖的是那些掌握着熟练技术（知识）的人，人们常常惊讶地看到这些人轻而易举地回应着他们的当事人的愿望和利益”[5]。这种观点从侧面表明了专家在对于专业的复杂科学不确定问题处理中的垄断性特征。虽然，在英美法系中，专家证言仅仅是作为证据的一种以说服陪审团为目的，在中国实践中，也有论者主张如果在诉讼证据制度中引入专家证言仅仅作为证据的一种形式，不会影响到法官的判断。这种论述认为，专家这个职业群体相对而言也具有较高的能力和素质，有自己职业道德的约束。专家证言归根结底只是证据的一种形式，它仅是对某一事实的评价或意见，不是对某一问题的裁判。作为一种证据材料，它要接受对方的质证，要接受法官的最后评断，专家手中没有要求法官一定照办的权力，法官可根据自由裁量权自行决定采纳与否[6]。但是实际上，从常理上判断，当法官面临复杂的带有很强的科技不确定性的环境侵权纠纷时，侵权一方以雄厚的财力为支撑聘请专家提供科技证据，而受害一方作为个体公民不具备这种能力时，法官在判断时难免受到专家证言的影响。所以，在环境侵权纠纷案件中，一方聘请的专家提供了科技证据，但经常遭受到受害一方的质疑，这极不利于纠纷的解决。

2.环境侵权诉讼中专家证据适用的争议

在本案例中，宁德市林业局高级工程师唐青山受委托对原告山场污染范围（根据现场受损状况）以肉眼所能鉴别为原则进行鉴定，但鉴定完成后，关于市林业局唐青山的调查报告能否采信又受到了被告方的质疑。法院在此争议情况下，并没有认定该专家提供的结论的科学权威性以及证据效力，仅仅是认为，“唐青山的鉴定是客观的、准确的（根据军用地图结合山场受损情况进行标绘），真实地反映了凭肉眼所能看到山场的受损情况，该鉴定可以作为本案的定案依据”。同时，又认为，“当然，唐青山不是环境污染方面的专家，不能准确地确定隐含部分的污染受损范围，但在现有情况下，也只能以该鉴定为准”。也就是说，在本案的审理和判决形成过程中，采信专家提供的证据，仅仅是不得已而为之的选择。这根本上还是来源环境侵权行为的特殊性、间接性、复杂性等特征[7](P45-66)，已经超越了传统的侵权行为的直接性和单一性。

四、环境侵权诉讼中司法鉴定存在的困境

如果当事人不能自行举证认定自己在环境资源纠纷中遭受到的环境资源损害，当纠纷进入法律程序中，会由公共权力司法机关来主持或主导对于某一环境资源纠纷的损害进行鉴定。但从实际的纠纷解决过程来看，司法鉴定也存在很多弊端，很难在实质上有助于推进环境资源纠纷的解决，这在根源上还是由于环境资源纠纷的特殊性。

1.我国现行司法鉴定制度现状

现实中发生了大量的环境资源纠纷案件，环境损害的现状、程度和大小都很难确定，在环境资源纠纷案件审理过程中，尤其当原告被告双方利益分歧过大、各执一词时，经常使得环境侵权诉讼难以进行。这实际上反映了我国现行的环境资源纠纷诉讼程序中，司法鉴定制度实施存在的问题。我国现行的司法鉴定管理制度是在建国60年来的司法实践中形成的，2003年2月28日，十届全国人大常委会第14次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”鉴定结论是诉讼中一项重要的证据种类，司法鉴定工作与诉讼进程、诉讼结果关系密切。我国三大诉讼法都规定，鉴定结论是证据种类之一。民事诉讼中当事人委托进行的鉴定，其目的都是为了获取相关证据，都是鉴定人运用科学技术或者专门知识对某一专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动。现实生活中，由于环境侵权纠纷是一种新型的纠纷类型，既有的鉴定机构尚没有能力处理环境纠纷鉴定问题，《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条规定人民法院“不得设立鉴定机构”，法官随之失去了多年来依赖和信任的内设鉴定机构。现实中，法院在审理环境侵权纠纷案件时，在对外委托司法鉴定工作中，难以查找能够适应这种司法鉴定需要的鉴定机构。

2.环境侵权诉讼中司法鉴定制度实施的弊病和引致的争议

在上述案例中，对于原告受损的情况，根据原告的申请，宁德市中级人民法院委托江西惠普联合会计师事务所进行鉴定，由于该所不具有环境污染的鉴定能力，对山场树木等受损范围无法确定，经征求原被告双方意见，双方同意由林业职能部门屏南林业局对原告山场污染范围（根据现场受损状况）以肉眼所能鉴别为原则进行鉴定。由于种种原因，屏南县林业局没有作出鉴定。法院又于2004年10月经征求双方同意，委托宁德市林业局高级工程师唐青山进行鉴定。唐青山确认的原告受损面积大于原告起诉的面积，根据原告的意见以起诉的面积为准。法院又将原告主张的受损清单，宁德市林业局高工唐青山10月28日的调查情况，以及11月11日补充的受损毛竹8.5亩（第一次鉴定时遗漏），以及屏南县屏城乡政府2004年9月30日出具的《屏城乡溪坪村受榕屏化工厂污染情况》中涉及的水稻受损面积（即水稻受损面积353.8亩，受损产量103552公斤，受损金额103552元），提交惠普会计师事务所进行鉴定。会计师事务所于12月3日作出鉴定：1.按原告诉讼受损清单，市场法进行评估，其中林木价值按木材市场价倒算法估算，损失价值为310.5万元（含其中水田受损价值1230112元）；2.按原告诉讼受损清单，市场法进行评估，其中按林木价值按年平均产值估算，损失价值为337.2万元（含其中水田受损价值1230112元）；3.按唐青山和乡政府的调查报告，市场法进行评估，其中林木价值木材市场价倒算法估算，损失价值为58万元（含其中水田受损价值465984元）；4.按唐青山和乡政府的调查报告，市场法进行评估，其中林木价值按年平均产值估算，损失价值为61万元（含其中水田受损价值465984元）；5.按原告诉讼请求清单，水田按乡政府调查报告，按市场法进行评估，其中林木价值按材积年平均生产量估算，损失价值为282.8万元（含其中水田受损价值989263元）。但根据庭前、庭审中的证据具体确定赔偿范围和数额，由于原告没有提供相应证据支持其清单，因此，鉴定结论中的1、2、5部分不予以采纳。3、4部分根据已征用的部分以及相关部分予以重新计算确定。

所以，通过上述案例的庭前准备和庭审过程的总结陈述，我们可知，现实的环境资源纠纷诉讼过程中，对于环境资源损害的认定非常复杂，即使是法院指定和委托一些鉴定机构和部门，但这些机构和部门、专家，或由于资质问题，或由于技术力量问题，或由于自身背景立场问题，其鉴定结论可能会经常得不到双方当事人的一致认可，或达不到预期的委托鉴定的效果，经常会要反复委托更多的机构部门参与鉴定。在这种情况下，法院为了规避司法风险，采用了司法调解的形式来解决环境资源纠纷，最经常采用的是促成双方各让一步，最后以实现平息纠纷。在我国，环境损害评估工作目前才刚刚起步，有关环境污染纠纷的法律法规尚不完善，迫切需要逐步建立完整的环境损害鉴定评估体系。在国家层面，2006年11月经国家环保总局批准，中国环境科学学会正式成立“环境损害鉴定评估中心”，承担并开展环境损害鉴定评估工作。但是专门的环境损害鉴定评估机构在各省市却很少见，而且专业性不强、权威性不够。在与相关的专门处理环境资源纠纷的法官（比如贵州省贵阳市清镇环保法庭法官）座谈时，他们表示，由于当地没有专门的权威的鉴定机构，他们当时在处理这两个案件时，曾经有过向四川省等地聘请专门鉴定机构的想法，但因为费用过高而作罢。

3.环境侵权诉讼中损害鉴定存在的诸多问题

根据现实中所了解到的环境资源纠纷的处理结果，可以简单归纳目前环境侵权纠纷中损害鉴定存在的一些问题：

第一，目前总体而言，对于环境损害鉴定，存在体制不健全、没有专业化的具有公信力的鉴定机构等问题，尽管环境部门有相对专业的鉴定技术机构，但其经常作为环境行政执法的辅助机构发挥作用。

第二，鉴定技术手段缺失。例如对水产品的技术鉴定中，其损失构成、鱼苗来源、成活率、养殖年限等资料数据都不完整，原始证据尽管有，但更多的是属于事后弥补，在事前并无明确的技术鉴定结论，致使多数损害鉴定结论双方都不满意。由于环境损害是新型的损害类型，具有复杂性特征，现实环境保护的相关信息和政策公开程度不够，既有的鉴定机构也不具备相应的科学技术设备、环境监测技术以及相关的专业人才，所以对环境污染损害结果不能及时而又准确地认定。

第三，由于环境污染事件具有的复杂性、潜伏性和突发性特点，导致了法院在一些具体环境损害认定中的困难：一是对动植物损害认定困难。例如，广东省福建省等沿海省市有很多沿海居民以捕鱼和养鱼为生，而很多工厂业都建在远离城区的海边，一旦非法排污，很可能导致鱼类的死亡，引发侵权诉讼。对于原告与被告提出的数据差异，认定机构只能是根据科学比例来确定数量，此时法官也只能相信认定机构的数据。二是对受损农作物的经济价值认定困难。一般而言，损失是要根据当年的平均市场价格来认定，但污染及其导致的危害往往具有连续性，故经济价值也很难确定。三是对污染流域的土地和河流的生产能力认定困难。也是因为污染的持续性，很多受害方都把生产能力的损失计算在内，但法院认定损失只是根据实际损失，土地生产能力损失的认定非常困难。四是污染对人体的伤害是无形的，据一名案件当事人（医生）介绍，自从化工企业进驻以后，周边居民患病都不再具有周期性和季节性，癌症患病的比例越来越高。但是这些都很难从医学上得到论证，因此难以认定。

第四，对于一些持续的、永久的污染或者侵害，常常用“大量”、“持续时间长”等词语来形容，但这给法官判案带来了很大的困难，多大量才算“大量”？持续多长时间才算“持续的时间长”？这些都无法或者说现在的法律还没有量化，很难作为法院裁判的依据。法院对原告的损害损失数目很难确定，尤其是对涉及到人身伤害的损失就更难确定，这需要相关专业知识的运用。

五、结语

在我国现行的环境侵权诉讼中，环境侵权损害认定存在着诸多问题：受害人对于其所遭受的侵害举证困难；专家证据力求澄清环境侵权事实和实际损害状况，但其效力在现行的制度约束下饱受争议；而司法鉴定基于当下的制度设计和机构设置等问题也在认定环境损害中存在着客观不能的情况。这些问题严重地制约了通过诉讼途径解决环境侵权纠纷、救济受到侵害的环境权利的制度预期。并且，我国现行的环境侵权诉讼中存在的诸多问题并不是单一的而是复杂的，环境损害认定的困境与争议仅为现行的环境侵权救济机制运行中存在的问题的一个组成部分。因此，解决这一问题，关键还是需要全面考察环境侵权救济的内在机制诉求，辨析其特殊性，从而进行系统的制度设计。

[1]吕忠梅.沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

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[6]熊威.诉讼证据制度引入专家证言浅探[J].广东行政学院学报，2005，(2).

[7]张梓太.环境法律责任研究[M].北京：商务印书馆，2004.

刘超（1980-），男，湖北武穴人，法学博士，华侨大学法学院讲师，主要研究环境资源法学；林亚真（1979-），女，福建厦门人，法学硕士，福建明鼎律师事务所执业律师，主要研究民商法学。

D922.68

A

1671-7155（2010）02-0037-05

2009-10-08

国家社科基金重大项目“环境友好型社会中的环境侵权救济机制研究”（06&ZD034）。

（责任编辑 周吟吟）