涉外股权转让纠纷案件的困惑与出路

○朱 睿 （湖北第二师范学院 湖北 武汉 430079）

一、涉外股权转让的特殊性

股权是以公司的存续为前提的，即公司股权，它属于一种期待物权，指的是股权所有者（股东）在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。股权是一种具有复杂内容的权利，股权尽管以财产权为基本内容，但它又不同于所有权和债权，股权还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。以参加公司的经营管理为目的或者与此相关而享有的权利叫共益权，主要包括股东大会的召集权、表决权、关于股东大会、董事会决议瑕疵的停止诉讼的提起权、查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利以及依法享有的其他权利。自益权则指股东行使的从公司获得经济利益或者其他便益的权利，大致包括盈余分配请求权、依法转让出资的权利、优先购买其他股东转让的出资的权利、新股认购权、剩余资产分配请求权等。

股权转让是指公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的民事法律行为。股权转让的概念有广义和狭义之分，广义的股权转让泛指既已存在的股权从原股东持有转为他人持有的权利变动事实，包括继受取得的全部法律状态，主要有以下几种形式：一是股权交易，指股东(转让人)将其所持有的股权转让给受让人并由受让人支付对价的一种转让形式；二是股权赠与，即股东将其所有的股权无偿赠送给受赠人的一种转让形式；三是股权继承，即由继承人继承被继承人死亡后遗留的股权的一种转让形式；四是因法律的规定、法院的判决、政府的指令而发生的股权转让。民商法理论一般将前两种转让行为规定为依法律行为发生的转让，而将后两种转让规定为非依法律行为发生的转让。从法律规制的角度出发，也可以将股权转让限定为股权交易这一种形式，而将股权交易以外的转让形式称为股权转移，狭义的股权转让正是指的股权交易这种形式。股权交易是典型的有偿法律行为，而股权转移则包括无偿法律行为和事实行为。我国《公司法》和《证券法》所规定的股权转让均是指狭义上的，即股权交易，本文所要讨论的问题也正是股权交易意义上的股权转让。

普通公司股权转让会导致股东及控股比例的变化或公司性质的变化，而涉外股权转让则会导致如下特殊后果：一是外方投资者将其持有的合营企业的全部股权转让给中方投资者，导致合营企业只剩中方投资者一个股东，二是股权变更导致外方投资者持有企业的全部股权。因此，对股权转让协议的效力的审查，需要国家或者法律基于国家和社会利益的尺度，对当事人间成立的协议的一种评价，并决定其效果，也就是说涉外股权转让必须办理审批登记手续才生效。另外，涉外股权转让还涉及到税收、外汇管理等相关规定，复杂程度远高于单纯的国内股权转让，无论哪个环节出现问题，都可能引发纠纷。

二、涉外股权转让的立法现状

1、涉外股权转让的相关法律规范

我国规范涉外股权转让的法律主要有：《公司法》第三章及第五章第二节分别具体规范了有限责任公司以及股份有限公司的股份转让；《中华人民共和国合同法》及其司法解释中有关合同的成立、生效等法律规范，除了需遵守上述股权转让的一般法律规定外，涉外股权转让还应遵守《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规中的特殊规定。

（1）外商投资企业的合营一方向第三者转让股权时，须经全体股东同意。《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”

（2）外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记。《外资企业法》第10条规定：“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续……违反上述规定的，其转让无效”。

法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的股权转让也要经过原审批机关的核准，然后必须进行工商变更登记。

（3）外国投资者包括港澳台同胞购买境内非外商投资企业股东的股权或认购投资企业增资的，除具备一般股权转让条件之外，还须符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》（自2006年9月8日起实施）的条件，在2006年9月8日之前进行股权转让的，须符合《外国投资者并购境内企业暂行规定》的条件。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购非外商投资企业增资的条件、程序、购买企业的经营范围及购买股权后企业的待遇等均有详细规定。

2、涉外股权转让法律规范的不足与缺陷

（1）立法存在空白，严重滞后。涉外股权转让在实体的法律适用上可资依据的法律法规不周全，效力偏低，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》中对股权转让的规定相当的稀薄，立法的严重滞后已经不能满足司法实践的需要。如外商投资企业法中规定涉外股权转让时应当经过审批机关的审批手续，但是对未经审批的涉外股权转让合同的法律效力的认定以及法律后果却没有相关的规定。

（2）法律规范之间相互矛盾，甚至相互冲突。外资企业的法律规范内部相互矛盾，如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款明确规定未经批准的股权转让合同无效，而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条则规定股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效，这表明未经批准的股权转让合同应当是未生效合同。《公司法》第218条规范了《公司法》与外商投资的法律规范是普通法与特别法的关系，但是《公司法》的诸多规定与外商投资的法律规范相互矛盾，如中外合资经营企业法中对合营一方既不同意另一方出让股权，又不愿意受让股权时没有法律规定，《公司法》对此虽有规定，涉外股权的转让却因制度设计的缺陷无法按照新《公司法》的规定程序去处理。

（3）立法过于原则，司法操作性不强。立法明确规定了股东的优先购买权，但是该规定过于原则，在实践中的操作性不强，它对《外商投资企业法》中对优先购买权的行使程序、法定条件的审查标准以及能否部分行使均没有明文规定，在审判实践中很难判断在涉外股权转让中是否已经保障合营另一方的优先购买权。

三、涉外股权转让纠纷的司法实践

由于法律规范的不足和缺陷，给实践活动带来极大的困难。

案例1：在南海市信城公司与澳门圣加利公司、香港豪晖公司、南海市华侨住宅置业公司股权转让纠纷一案中，南海市信城公司与南海市华侨住宅置业公司签订了一份《合作投资协议书》，约定南海市华侨住宅置业公司同意将其在合资企业中的5%股权以人民币549万元转让给南海市信城公司，上述协议签订后南海市信城公司付给南海市华侨住宅置业公司股权转让款人民币549万元。双方均未报原审查批准机关批准，也未向工商行政管理机关办理变更。后来南海市信城公司起诉要求南海市华侨住宅置业公司返还股权转让款及利息。法院经审理认为，由于南海市华侨公司将其在中外合资企业中股权的一部分转让给南海市信城公司的行为没有办理变更登记手续，根据《中外合作经营企业法》第10条的规定，南海市华侨公司的股权转让行为因未经审批手续，该合同应当认定为无效。

案例2：谢民视（美国公民）诉张瑞昌（美国公民）、上海金刚铸造有限公司股权纠纷一案中，张瑞昌与上海立新有限公司共同合作成立上海金刚铸造有限公司，张瑞昌拥有100%的股权，金刚公司成立后，张瑞昌将其20%的股份转让给谢民视，该股权转让协议没有办理审批登记手续，谢民视向法院提起诉讼，要求两被告支付股权转让款。经法院释明，谢民视请求判决作出先决判要求张瑞昌、上海金刚铸造有限公司到政府有关部门办理因股权变更的审批手续。法院后作出先行判决，判决补办涉外股权转让合同的审批手续，办理审批手续后判决该股权转让协议有效。

上述两个案例对未经审批的涉外股权转让合同出现完全相反的裁判结果，这直接损害我国法律的公正性和权威性，也导致律师在代理此类案件时无所适从。

四、律师办理涉外股权纠纷转让案件的技巧

1、受理案件要慎重

首先会见当事人，通过听、问，了解纠纷的争议焦点和当事人的要求，以确定该案的案由、性质。之后要认真细致地审查合同、附件及相关材料，通过审查，认为提起仲裁或诉讼能得到仲裁庭或法庭支持的，或通过举证、答辩和反请求能为当事人减少经济损失的，则与委托人签订代理合同。在签订合同时，要讲明该案中的有利因素和不利因素，讲有利因素时要留有余地，对提起仲裁或诉讼申请的当事人，还要讲明律师尚未看到对方提供的证据。律师通过对证据材料的审查分析，认为当事人的请求不可能得到支持的或无法避免或减少损失的，则律师应建议当事人采用自行协商、调解、和解的途径解决纠纷。

2、前期准备要充分

与当事人签订代理合同后，律师在审查案件材料过程中，发现该案的证据有不完善不充分的地方，受理案件后要及时进行调查补证。无论是通过诉讼或非诉讼的方式解决纠纷，提出合理的要求都是案件成功代理的开始，代理律师在拟定请求应十分慎重，应有充分的事实依据和法律依据支撑，既要考虑委托人的要求，但并非委托人要求什么就是什么。

3、应变要灵活

（1）具有敏锐性。法律法规不完善、模糊不清，使我们无所适从，另一方面也给律师较大的发挥空间。在代理涉外股权转让纠纷案件时，律师要具有敏锐性，善于在证据中、法律中发现有利点，并将这些点穿成线、连成面。

（2）多元化选择解决途径。如在诉讼过程中，即使将来的裁决结果可能对己方有利，代理律师也不要得理不让人，而应网开一面，接受对方提出的和解、调解请求，在不违背委托人根本利益的前提下，心平气和地做些让步，和解、调解结案有利于协议的履行。如果在诉讼过程中，判断出裁决结果对己方不利时，更应主动与对方代理律师沟通，通过和解、调解的方式，尽最大努力为委托人减少损失。