惩罚性赔偿的功能与适用原则探讨

○林志红

（湖北第二师范学院 湖北 武汉 430079）

惩罚性赔偿的功能与适用原则探讨

○林志红

（湖北第二师范学院 湖北 武汉 430079）

惩罚性赔偿是不同于补偿性赔偿的一种带有惩罚性质的赔偿方式和机制，但从目前我国司法实践中的惩罚性赔偿的适用情况看，还存在较多问题，需要我们对惩罚性赔偿的功能与适用原则等方面加以进一步探讨，以期有效发挥惩罚性赔偿制度的法律功效。

民事侵权 惩罚性赔偿 法律适用

源于英美法系的惩罚性赔偿制度一直是法学界争执不断的一个命题。目前我国在《消费者权益保护法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等法规中对惩罚性赔偿有明确规定。同时，我国的《侵权责任法（草案）》对惩罚性赔偿也作出了肯定性规定。这是我国立法的一大进步。但是面对惩罚性赔偿机制的作用体系，作为立法者，我们必须有所抉择，而在具体适用惩罚性赔偿时，必须遵循一些必要的原则，才能有效发挥惩罚性赔偿制度的法律功效。

一、惩罚性赔偿的内涵界定

一般认为，惩罚性赔偿制度最早是英美法系中的一种法律救济措施，是不同于补偿性赔偿的一种带有惩罚性质的赔偿方式和机制。惩罚性赔偿就是指在被告人对被害人承担实际损失之后，为惩罚与威慑不法侵害人，而由被告人另外支付一笔额外的费用给受害人。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿具有如下特点。

第一，从赔偿基础来看，惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提。美国法院一般都认为，原告请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿，只有在补偿性赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。

第二，从目的和功能来看，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的。它的功能不仅在于弥补受害人的损失，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。当加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时，法官和陪审团可以适用此种赔偿。惩罚性赔偿注重惩罚，同时通过惩罚以达到威慑不法行为的作用。

第三，从赔偿责任的构成要件来看，与补偿性赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。

第四，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多时候，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、通过补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下才适用的。

第五，从惩罚性赔偿的判定程序来看，惩罚性赔偿不能由当事人自由约定，也不是在诉讼中由原告请求并予以使用的，是否适用以及赔偿数额的确定在英美法国家均由陪审团决定。也就是说，惩罚性赔偿较补偿性赔偿，其适用更为严格。

二、惩罚性赔偿的功能考察

我国法律对于民事责任一般只强调其补偿功能，而忽视其制裁功能，有人认为，“倘若使侵权人负较重的赔偿责任，使赔偿额大大超过受害人所遭受的实际损失，就会造成不当得利的结果”。从我国现行《民法通则》的规定来看，民事责任一般是以恢复原状这一救济手段作为基准，当难以恢复原状时，则采用损害赔偿予以补救，但无论是恢复原状，还是对被害人予以损害赔偿，两者都是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则。因此，也有学者称其为民法同质补偿原则。它最大的特点即在于与民法平等和等价有偿的调整方法相一致，不具有惩罚性，而只是为了使受害人恢复到被损害前的财产和精神状况。并且，这种补偿只具有事后补救的效果，而起不到事先预防的作用。对加害人或欲加害人而言，没有多大的威慑作用。这就为惩罚性赔偿制度的横空出世留下了广阔的空间。惩罚性赔偿在一定程度上缝合了一般性赔偿所留下的缺口，从整体来看，具有积极的社会意义。与一般性赔偿相比，惩罚性赔偿具有以下特殊社会功能。

1、惩罚功能。随着时代的进步、市场经济的繁荣，人们逐步发现仅凭损害赔偿的补偿性不足以平衡平等主体之间失衡的社会利益，不足以维护社会安全，唯有惩罚才足以制止加害者的过分行为，求最终社会之公正。惩罚性赔偿正是着眼于侵权者的过分侵权行为，而对其加以严厉的惩罚，以防止其最后作恶。英美法系中很多关于惩罚性赔偿案件的裁决都体现了这一点。如在1987年Laye诉Mount案的裁决中，法官指出：“惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚被告。”在1978年的Farm案中，法官认为：“惩罚性赔偿的功能，就被告的资产状况和被惩罚之行为的情节而论，裁决不能超过合适的惩罚和威慑所需要的额度。”

2、遏制功能。或者说预防功能，是惩罚性赔偿的宏观功能，这是因为：首先，从惩罚性机制的产生原因来看，惩罚性赔偿虽名为“惩罚”，但惩罚却不是该制度的主旨所在，换句话说，惩罚性赔偿制度并不是为了惩罚而惩罚，其运用惩罚乃是希望达到遏制违法行为再发生的目的。其次，惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式来遏制不法行为。通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从利益机制上对其行为进行遏制，这就形成了一种最优化的遏制方式。这里的遏制“与单个的责任没有联系”，是指确定一个样板，使他人从该样板之中吸取教训而不再从事此行为，也即“杀一儆百”。最后，“补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，才能相得益彰”。惩罚性赔偿的积极作用就在于其突破对受害人在遭受侵害行为之后进行被动事后补救的局限性，转而注重对被害人或者说潜在受害人积极的事前预护性保护，这无疑更能体现其存在的价值。

三、惩罚性赔偿的适用原则

从现有研究成果来看，惩罚性赔偿的适用问题也一直颇受我国学者关注，但却缺乏对惩罚性赔偿适用的总体理念或原则的研究。这与理论界普遍认可的“法官应对惩罚性赔偿具有高度灵活的自由裁量权”这一观点是明显不相称的，因为对法律适用的理念或原则的研究显然能在保证自由裁量权的适度和正义方面起到关键作用。笔者以为，为了规范惩罚性赔偿的适用，应遵循以下原则。

1、适用法定原则。惩罚性赔偿的适用法定原则，即惩罚性赔偿的适用必须严格依照现有的法律规范进行，这一原则表现为适用范围法定、适用标准法定、赔偿数额法定三个方面。

首先，适用范围法定。这是“法无明文规定不处罚”原则在经济法赔偿领域的一个适用。通过立法具体规定惩罚性赔偿应该适用在哪些经济法赔偿领域之内，实际上也就是限定惩罚性赔偿的适用范围和方式，以此避免惩罚性赔偿的任意性过大，而使当事人不能预期；此外，适用范围法定实际上也排除了当事人自行约定惩罚性赔偿的可能，因为惩罚性赔偿的运用实际上是对侵害人的一种制裁，如果允许当事人自行约定惩罚性赔偿，不但不利于交易的进行，也使得当事人双方在纠纷发生后事实上处于不平等的地位，这不仅不符合民法平等原则的要求，而且也易给经济法所追求的实质平等原则带来新的困境。

其次，适用标准法定。适用标准即在什么情况下才可以适用惩罚性赔偿。由于惩罚性赔偿是为了弥补传统补偿性赔偿对侵害人的主观过错制裁不够以及客观补偿的实质不公平现象才产生的，所以在确定是否适用惩罚性赔偿时，必须注意考察侵害人在实施侵害行为时的主观状态以及侵害事实的客观性。基于这种考虑，惩罚性赔偿的主要适用标准应是当事人的主观过错和客观必要性。

最后，赔偿数额法定。即指由法律规范直接对惩罚性赔偿数额作出相对明确的规定。所谓相对明确，就是由法律对赔偿额度作出一个弹性的法律规定。然后再由法官在法定的弹性规定之内行使自由裁量权，根据每个案子的具体情况酌定最终赔偿数额。这样做既可以避免直接法定数额带来的“一刀切”不符合实际情况的弊端，也可以控制法官的自由裁量权，从技术上避免了赔偿数额僵化和过滥两种极端。

2、适用有效原则。适用有效原则是指就适用效果和目标而言，惩罚性赔偿的适用一定要发挥其特有的惩罚和遏制功能，能够惩治违法行为并遏制其最后发生。反过来说，如果是不能产生效果的惩罚性赔偿则要严格禁止适用。它包含以下几方面含义。

首先，要严格控制惩罚性赔偿适用，要有适度适用的观念。惩罚性赔偿的“杀伤力”强大，它本质上是一种介乎民事责任和刑事责任之间的责任手段，因此，需谨慎适用。具体来说，当一些侵权案件通过原有的“补偿性”民事责任手段已经可以对侵权人加以惩罚，并完全可以遏制类似侵权案件最后发生的情形下，就无需实施惩罚性赔偿。所以惩罚性赔偿在适用时的首要考量问题就是能不能适用，或者说能否不适用，唯有此，才能从另一方面凸显适用时的效益最大化。

其次，在可以适用惩罚性赔偿的情形下，也必须考量适用的效果，也就是能否给侵权人以足够的惩罚，同时最大限度地防止类似侵权案件最后发生。惩罚性赔偿的适用须依赖法官的自由裁量权，针对不同的案件情况采取不同的措施，以便于发挥惩罚性赔偿功能的最大化。此时适用范围大小、适用标准宽松、适用数额多少都是裁判者必须考虑决定的方面，如何定夺必须有一个衡量的标准，这个终极适用标准就是看能否发挥惩罚性赔偿的功能，达到其特有的效果。

最后，惩罚性赔偿的适用需追求其特有经济利益和社会利益，实现经济利益和社会利益的最大化。就经济利益而言，惩罚性赔偿作为一种法律机制也有其运作的成本和效益。我们在具体适用惩罚性赔偿时，应综合考虑惩罚性赔偿运行中的各种成本，包括侵权成本、诉讼成本、法律实施成本、机会成本和社会成本等等，以及惩罚性赔偿实施后的各种效益，包括经济效益、社会效益、整体效益和局部效益等等，力争用最小的成本支出换取最大的效益收入，倘若如此，就达到了惩罚性赔偿的经济效益最大化；另一方面，惩罚性赔偿机制还有着自身的社会效益，比如对侵权人能够进行有效惩罚和遏制，使受害人得到有效弥补和公平受偿，对案件之外的其他人能产生警示和教育作用。这些社会效益都是惩罚性赔偿必须追求的目标。

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（责任编辑：胡婉君）