论用人者责任的概念

张蓉武红霞

（1安徽工业大学文法学院，安徽 马鞍山 243002）

（2河南省郑州市金水区人民法院，河南 郑州 450002）

论用人者责任的概念

张蓉1武红霞2

（1安徽工业大学文法学院，安徽 马鞍山 243002）

（2河南省郑州市金水区人民法院，河南 郑州 450002）

本文对用人者责任的概念进行了界定。在对比较法上与用人者责任相类似的概念——雇主责任（替代责任）的形成和发展进行研究之后，文章得出用人者责任突破了雇主责任（替代责任）的传统概念的限制，在两大法系实际上已发展为一个一般性制度，用以调整用人者对被用人所致害第三人的损害赔偿关系的结论。

用人者责任；雇主责任；替代责任

现代社会生活方式日趋复杂化，各种交易行为频繁，每一个社会主体都不可能亲力亲为地参与到与其有关的众多社会活动中，借助于他人的行为以扩张自己的行为来扩大交易机会，使用他人的劳动或服务为己谋利，已成为现代社会生活中常见的社会现象。其间社会主体间可能形成的损害赔偿关系有四种：一是用人者对被用人所加的损害；二是他人对被用人所加的损害；三是被用人对他人所加的损害；四是被用人对用人者所加的损害。除第四种关系属于普通侵权损害赔偿，前三种关系则都以特定关系作为赔偿责任的必要前提。其中第三种关系较为特殊，两大法系对此都有专门规定。在英美侵权行为法中，这种责任称为替代责任，有时也称为代理责任，是指雇员在履行职务行为时导致第三人的损害，雇主对其雇员的侵权行为承担损害赔偿的责任。在大陆法系则称为雇主责任或者使用人责任。所以说其特殊，是因为替代责任是为他人行为负责的最典型的法律制度。这项法律制度在两大法系都有着久远的历史，其构建及发展都与所处时代的社会公共政策、立法的价值取向有着紧密的联系。它打破了近代民法的自己责任原则，体现了社会本位思想，是民法现代化的标志之一。并且随着时代的发展，两大法系的该项法律制度不约而同地在雇用关系认定和主体适用范围方面进行了扩充解释。原有的概念已经不能涵盖其发展了的丰富内容，称之为用人者责任更为合理。

1 用人者责任在比较法上类似概念

英美法系和大陆法系对用人者对被用人在履行职务行为时致第三人损害承担责任的制度在立法中都有规定。英美法称之为替代责任，大陆法称之为雇主责任。司法机关还在长期审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，丰富和发展了其传统概念，扩大了该责任制度的适用范围。

1.1雇主责任（替代责任）概念的形成

在大陆法系，雇主责任是一种古老的特殊侵权责任，在原始的法律中就普遍存在。通常认为近代意义的雇主责任起源于罗马法的准私犯制度。在罗马法关于准私犯的规定中，第六种准私犯“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害，负其责任”就是规定的这种侵权行为责任。在古罗马，法律上有资格雇用他人的必须是自由人，受雇的人必须是没有法律人格的奴隶和家子，雇主对雇员进行具有浓厚人身役使性的严密管理和控制。在这种情况下，对于雇员实施侵权行为造成他人损害，雇主必须无条件地承担赔偿责任，这是一种严格责任，不以雇主和雇员的过错为责任基础。但是罗马法还没有意识到雇主对雇员的侵权行为承担责任是一个具有一般性质并且具有特别意义的法律问题。到了近代，德国的潘德史顿法学才发明了：“罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主自己过错的责任”的规则。[1]19世纪随着工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴的经营风险不断扩大，使雇员在工作过程中不法侵害他人权益导致他人遭受损害的可能性大大提高，雇主责任陆续被大陆法系各国确立。

英美法的替代责任制度也经历了一个漫长的发展过程。基于夫对妻、雇主对佣人的侵权行应该承担责任的思想，英国在盎格鲁萨克逊时代就出现了要求雇主对佣人的不法行为负责的法律。不过中世纪的法律认为雇主应对他的佣人的一切侵害行为承担责任。从13世纪开始这种观点开始演变，16世纪早期“命令理论”得以确立，替代责任只限于雇主已命令或事后追认的行为上。替代责任以“通过别人作为手段实施的行为视为本人的行为 （quifact peralium facitperse）”这一著名的法谚得到佐证。很明显，此时的替代责任只是自己责任，因为一个命令实施不法行为的人本身就是侵权人。到17世纪末期，如此狭窄的责任形式已经不能满足工商业繁荣和贸易多元化下的社会发展的要求，特别是现代工业不断发生的事故更是迫切要求对这种狭隘的责任制度进行调整，要求雇主承担比以往更大范围的责任。人们逐渐意识到，“雇主的责任不是因为他指令雇员实施了某种行为，而是基于一种更为可靠而简单的理由，即雇员的行为是属于雇用过程中的行为”。[2]在这种观念的指导和影响下，19世纪中叶，雇主对雇员在雇用过程中实施的所有侵权行为承担责任的现代责任原理基础最终确立。“这一规则体现了两种相互冲突的政策的调和：一方面是追诉被告承担经济责任以救济无辜受害人的社会利益；另一方面是将过度的负担强加于经营单位的犹豫不决。”[2]此时的替代责任已完全是为他人负责的责任。

1.2雇主责任（替代责任）概念的发展

无论大陆法系的雇主责任还是英美法系的替代责任，要想使某人为他人的致害行为负责，都认为须在该二人之间存在某种特殊关系。对这种特殊关系，两大法系都以雇用（佣）关系称之。“雇用”的一般语义是指出钱让人为自己做事，“雇佣”是指用货币购买劳动力，两者实质并没有区别。传统雇用关系是一种主体双方互负义务，互为对价，双务有偿的法律关系，其外在表现形式就是雇主与雇员之间签订的雇用合同。这种法律关系中的主体，一为雇主，一为雇员。在两大法系该制度的变迁中，对雇主责任（替代责任）的认定都突破了其相关概念原有的含义和限制。

在雇用关系方面，两大法系都有扩张解释。英美法上，围绕着对雇用关系的判断，在以控制权理论为判断标准的基础上，发展出很多种学说。现有的学说都是对控制权理论的扩张，在对雇用关系的判断上并没有一个定义性的标准。根据法院的解释，控制也并非是对雇员工作的直接、具体、有形的控制，只要认定雇主与雇员之间存在着某种特定关系，就足以认定雇用关系的存在，雇主就应对雇员的致害行为承担责任。在此意义上，雇用关系本身也发生了变化，它不再局限于以雇用合同为载体，即使没有雇用合同，只要主体双方存在一种事实上的关系，就足以认定他们之间具有特定关系，用人者就须对被用人的致害行为负责。“哪些人负有替代责任，…，很少取决于严格意义上的雇用合同之规定，而更多地取决于控制问题以及有关当事人的依赖状况”。[2]英美法上对雇用关系的认定除了不以雇用合同为绝对标志外，还突破了其有偿、提供长期劳务的原有性质。学者认为，在考虑到支付工资这一点上，雇主与雇员之间的关系通常是提供持续性的服务，但这并非必要条件。如果某人受雇于另一人，其提供的劳务不是继续性的，而只是一项交易或业务，甚至其工作是免费的，只要他们之间存在着控制要素，那么该人就可能成为后者的雇员。这种对非继续性的无偿的雇用关系的认定，在司法判例上被谨慎地使用，这使得英美学者及其判例所称的“雇用关系”距原有含义变化很大，它所包含的内容已不能再用该概念所定义。更大的变化体现在独立合同人承担替代责任问题上，原则上雇主是不对独立合同人承担替代责任的，但美国第二次侵权法重述第410条至第429条规定了雇主对独立合同人的致害行为承担行为的三种情形：雇主过失、不可委托的义务和具有潜在危险性的工作。对雇主例外地为独立合同人的侵权行为承担责任的情形，有学者就认为，“脱离雇员与独立合同人的传统区分的益处虽不明确，但该制度发展趋势是扩张雇主责任而非限制之，则是毋庸置疑的。”[3]

在大陆法系国家，法国学者认为，雇用关系并非完全根据雇用合同而产生，也可以根据其它合同而产生，还可以根据家庭关系或朋友关系而产生。只要雇主对雇员享有管理、监督和支配的权力，则雇主与雇员之间即存在雇用关系或隶属关系。雇主与雇员之间的关系并不必然要求雇主对雇员支付劳务报酬，无偿的劳务服务也可以构成雇用关系。[4]德国法院更倾向于将雇用关系扩大为从属关系，认为如果上级有一般的下达指示的权力，从属关系便存在。德国法院也认为有无报酬，期限长短都不影响这种从属关系的成立。[5]日本民法第715条直接使用了 “使用人责任”的名称，突破了雇用关系的原有概念。其使用关系多基于雇用、委托及其它合同而产生，但事实上也包括只是请人做事的场合。在著名的石碳酸投药案中，医师委托父亲雇用的女佣将药瓶交给患者，因女佣的交付错误致患者死亡。日本学者认为，就药瓶交付之委托，已构成使用和指示的关系，医师应负使用人责任。[6]在其司法判例中也采用了这样的态度。

相应地，在责任主体方面，两大法系也有扩张解释的现象。英美法上真正的替代责任是由代理关系而产生的，其代理法与侵权法的判例经常互相援引，侵权法中认定的雇员在很多场合认定为代理人更合适，尤其是当雇员的职责涉及到订立合同或处分财产时。[7]本人不但对合同法上的代理人实施的欺诈性的侵权行为要承担替代责任，而且对于执行的任务仅是纯粹的事实行为的代理人的侵权行为同样承担替代责任。这种非合同法上的单纯事实行为的代理人，又可称为受托人，是得到本人之同意为本人执行一项特别任务之人，或者至少部分以本人之名义执行一项特别任务。而合伙人之间的关系也可视为本人与代理人的关系。大陆法系国家中，对他人之责任也包括负有责任的一方与实施行为的一方没有雇用合同的情形。在欧洲大陆国家，荷兰民法典对本人为独立合同人和代理人承担的责任做出了专门规定，而执行助手（德国民法第831条、希腊民法典第922条）、执行辅助人 （奥地利民法典第1315条）、被使用人（比利时民法典第1384条V款、卢森堡民法典第1384条111条）、代表（荷兰民法典第6：170条）、代理人（葡萄牙民法典第50条）、附从人员（西班牙民法典第1309条N款），家务侍从（意大利民法典第2049条）都包含在雇主责任的适用主体中。

综上，因应社会生活和司法实践的需要，在用人者责任的基础法律关系方面，两大法系对雇用关系的认定都已突破了雇用关系传统意义的限制。对这种基础关系，不管是事实关系或合同关系，是合同关系时，也不管是雇用合同、委托合同或合伙合同，是有偿还是无偿，是一时的还是继续的，只要一方为另一方所选任，并依另一方的监督或指示而为一定的事务，就足以构成这种特定关系。主体方面，用人者责任不但规范雇主与雇员，也规范本人与代理人甚至雇主与独立合同人之间的法律关系。由此，用人者责任突破了雇主责任（替代责任）的传统概念，在两大法系实际上已发展为一个一般性制度，用以调整用人者对被用人所致害第三人的损害赔偿关系。

2 用人者责任的概念

历史表明，用人者责任并不法律逻辑推理的产物，而是社会政策考虑的折衷后果。用人者责任涉及用人者、被用人和受害人三方当事人，这一制度所要解决的根本问题就是责任主体的问题，其最终目的是有效地救济受害人，平衡受害人、用人者和被用人三方的利益关系。对于用人者并非基于自己的侵权行为而对损害后果承担民事责任的理论论据，各国学者提出了各种构思缜密的理论，还没有达成共识。但对于用人者责任的成立都认为须在用人者和被用人之间存在某种特殊关系。建立在为责任人利益基础上的关系实际上就是责任人利用行为人劳务的关系，学说上称之为使用关系。使用关系是为某事业使用他人而在使用人和被使用人之间建立的法律关系，如雇用关系、承揽关系等。使用关系又可以分为支配的使用关系和利用的使用关系。前者指在使用关系中用人者对被用人的行为享有支配权，用人者对被用人可以发出指示，并对被用人的行为负有监督义务的情形，多为传统的雇用关系。后者指用人者利用被用人的行为扩张其能力，谋取利益，但被用人在行为时享有意思自由的使用关系。包括加工承揽等关系。但从实际生活观察，人们使用他人从事活动的类型很复杂，用人者和被用人的相互关系特征上也有很大不同，一般地承认凡使用他人者都要对被用人的行为负责，未免过于泛滥，与一般社会情理不符，也会打击人们的积极性和创造性。因此有必要对用人者责任中使用关系的类型进行限定。通常，我们不主张对于利用的使用关系适用用人者责任，而把用人者责任中的使用关系限定为支配的使用关系。使用关系可以是书面的，也可以是事实上的。

在我国现行立法上，支配的使用关系分为雇用关系和劳动关系，分别由民法和劳动法调整。这种法律调整模式在司法实践中易导致诉讼程序混乱和法律适用错误的问题。[8]雇用关系和劳动关系最直接最明显的区别只是 “用人主体”的身份不同，而其本质的区别在于其法律本位不同，雇用关系着眼于劳动和报酬的交换，劳动关系着眼于劳动者基本权利的保护以协调社会关系。本文认为，在侵权行为领域，适用用人者责任的主要目的是更好地弥补受害人的损失，而不在于保护劳动者的基本权利，不必要对劳动关系与雇用关系做出具体区分，适用使用关系即可。从国外立法例来看，对这两种关系的法律调整也没有统一定式。且我国目前在雇员造成第三者依法应负的经济赔偿责任问题方面，工伤保险和雇主责任保险均未涉及，[9]在侵权行为法中对此作统一规定是有必要的。用人者是一个具有很强概括性的概念，泛指所有使用他人为自己处理或执行事务的人。用人者包括使用他人为自己工作的一切法人或其他组织，使用他人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，而且还包括在日常生活中临时委托或委派他人从事特定工作或完成某项任务的自然人。相对应地，被用人就是因他人的选任而在其监督指示下提供劳务的执行人。

基于以上分析，本文认为，用人者责任是指一方当事人为完成某项事务，扩张其活动而使用他人，该他人在完成事务过程中致第三人损害，由该当事人承担损害赔偿责任的法律制度。其中用人者是指事实上支配他人为其服务的人；被用人是指事实上为他人提供劳务的人；两者之间为事实上支配的使用关系。

由于我国现行民法对用人者对其被用人在执行职务活动过程中致第三人损害应承担的赔偿责任没有做出明确规定，我国民法术语对这一法律制度的概念还没有统一的称谓。有些学者借鉴大陆法系称为雇主责任[10]或使用人责任，[11]有的学者借鉴英美法系称为替代责任[12]或转承责任。[13]本文认为，使用“用人者责任”[14]表示这一制度比较合适。理由如下：第一，从上文分析可以看出，国外立法例和司法实践对雇主责任（替代责任）的发展已突破了传统的相关概念，这些概念都不能再涵盖新的制度内容。我国在构建用人者责任制度时，应考虑到这一发展趋势，不宜再使用这些传统概念，而使用用人者责任这一具有开放性和包容性的概念；第二，广义的用人者责任包括两方面，用人者对被用人在执行职务中受到损害应承担的责任和用人者对被用人在执行职务活动中给他人造成损害应承担的责任。我国现行法律对第一种赔偿责任采用了劳动法和民法分别调整的模式，而随着劳动法主体范围的扩大和社会保险制度的完善，这种赔偿责任在民事侵权行为法中会逐渐淡化。对后一种赔偿责任使用用人者责任的概念在民法上不会产生混乱。第三，就 “雇主责任”、“替代责任”、“转承责任”这些概念在我国现行法上的使用而言，不宜再作为用人者对被用人致害他人的赔偿责任的专有概念。由于我国一直没有对此责任明确规定，“雇主责任”在《劳动法》、《保险法》等法律中一直都是从用人者对被用人在执行职务中自身受到损害的责任这一意义上来使用的。因此使用雇主责任来表达这一概念很容易造成混淆，使人产生误解。而“转承责任”和“替代责任”的概念内涵比较广泛，有的学者用这两个概念来表示对他人责任的所有侵权类型，还有不少学者是用“雇主转承责任”和“雇主替代责任”来表示这一特定概念以区别其它对他人责任的类型，所以单独对这两个概念进行使用也不合适。第四，依我国沿袭大陆法系立法例的传统，“使用人责任”作为学者们对日本民法第715条的称谓，本来可以被我国民法所采纳，但是“使用人”本身语义上含有使用某某物的歧义，使用“用人者”这一概念更明晰，且从翻译角度而言本质含义没有变化却更符合中文语言习惯。

[1]邵建东.论雇主责任[J].南京大学法律评论，1997，（1）:163.

[2]毛瑞兆.论雇主的替代责任[J].政法论坛，2004，（3）:129-130.

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[14]尹飞.用人者责任研究[J].法学杂志，2005，（2）:41-43.

ON THE CONCEPTION OF THE LIABILITY OF EMPLOYERS

ZHANG Rong1WU Hong-xia2
（1 School of Arts and Law，Anhui University of Technology，Ma’anshan Anhui 243002）（2 Jinshui District People's Court，Zhengzhou Henan 450002）

This article gives a conception of the liability of employers.After making a comparative study of the liability of employers with the liability of employing units (vicarious liability), which is similar to the liability of employers—their formation and development,we can conclude that the concept of the liability of employers breaks the confines of the traditional understanding of the liability of employing units (vicarious liability).It has become a general system in the two major legal systems.

the liability of employers；the liability of employing units；vicarious liability

book=25,ebook=193

D912.29

：A

：1672-2868（2010）05-0025-05

责任编辑：澍 斌

2010-08-11

张蓉（1978-），女，安徽和县人。安徽工业大学文法学院讲师，研究方向：经济法学。