外资并购所涉法律关系分析

熊 亮， 舒保华

（1.湖北中医药高等专科学校硕士，湖北 荆州 434020）

（2.北京中银律师事务所 深圳分所律师、硕士，广东 深圳 518048）

外资并购所涉法律关系分析

熊 亮1， 舒保华2

（1.湖北中医药高等专科学校硕士，湖北 荆州 434020）

（2.北京中银律师事务所 深圳分所律师、硕士，广东 深圳 518048）

外资并购这一经济活动牵涉众多的社会关系，而这些社会关系在我国已经受到了法律规范的调整，但目前我国有关外资并购的法律法规并不完善。外资并购所涉法律关系主要有：行政法律关系、经济法律关系和民事法律关系。

外资；并购；法律关系

根据我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》之规定，外国投资者并购境内企业（以下简称外资并购）系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。由《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外国投资者并购境内企业行为的立法界定可知，我国法律法规调整规范的外资并购行为主要有“股权并购”和“资产并购”两大类。法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。笔者认为，外资并购行为主要涉及以下几类法律关系：一是行政法律关系；二是经济法律关系；三是民事法律关系。

一、行政法律关系分析

行政法律关系是指行政法律规范对行政关系调整后所形成的特定法律关系。[1]外资并购交易中各方主体在并购活动中有很多行为需要得到行政机关的批准、许可、确认、公示等，这样必然要与一些行政主体之间发生行政法意义上的管理与被管理等社会关系。具体而言，外资并购中的行政法律关系主要包括：房地产登记管理关系，工商登记管理关系，知识产权登记管理关系等等。在资产并购中，发生土地、房屋、机器设备、专利、商标等财产的所有权转移，并购方和被并购方须分别在土地管理机关、房屋管理机关、知识产权管理机关办理有关财产权利的转移登记。在股权并购中，须到工商行政机关办理股权变更登记。在外资并购过程中也有可能发生企业设立、变更以及注销登记，因而要与工商行政机关发生行政法律关系。值得思考的是，虽然这些财产权利登记、企业工商登记行政法律关系是产生于外资并购活动过程之中，但是它们并不因为是由外资并购引起的而有什么特别。一般法人之间不动产、专利权、商标权的转让、其它财产交易、一般企业的分立合并等经济活动都会引起性质相同的财产权利登记、企业工商登记行政法律关系。导致这些行政法律关系形成的法律事实并不是上述的涉外经济活动，而只是财产权利登记、企业工商登记行为本身。在以上这些行政法律关系中，除行政相对人一方在形式上有所不同外，其客体、内容都是一样的，即行政相对人提交有关登记资料，行政主体予以办理相应登记。因此，外资并购中的行政法律关系与其他经济活动中对应的行政法律关系没有本质上的区别。那为什么外资并购中办理产权登记所需要提交的文件资料与内资并购或一般财产转让中需要提交的文件资料会有很大的不同呢?这是因为在外资并购活动过程中并不仅仅只有财产权登记等行政法律关系，同时还存在经济法律关系。也就是说，同一法律行为可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。

二、经济法律关系分析

经济法律关系，是指国家在协调国家经济运行过程中所发生的法律关系。外资并购活动具有资金额大、影响面广的特点，必然受到国家宏观调控和市场竞争方面的规制，因而会产生诸多种类的经济法律关系。具体而言，受到法律规制的主要包括：外商投资关系、市场竞争关系、证券市场关系、国有资产管理关系、外汇管制关系、税收关系等等。

（一）外商投资规制法律关系分析

广义的国际投资包括国际直接投资与国际间接投资。国际直接投资是指一国投资者（包括法人、自然人）以营利为目的，以有形财产或无形财产在外国进行投资，从而直接或间接控制或参与经营的活动。其实现方式主要是：在外国设立新企业和收购或兼并外国企业。国际间接投资实现方式主要是：购买外国公司的股票或其它证券；购买外国政府证券以及贷款等。[2]显然，外资并购作为一种国际直接投资活动，必然要受到有关保护、鼓励和管制外国投资的法律制度的规制，从而形成外商投资法律关系。这一法律关系的内容是外国投资主管机关行使经济管理权力，从维护国家经济安全、保护民族产业和维护社会公共利益的角度出发，对外资并购进行外资准入审批、外资投向调控、外资比例调节、外资待遇确认及外资征收与补偿，外资并购交易当事人有权利或义务按规定程序向外资主管机关寻求或接受以上保护和管制。外资并购与绿地投资虽然在投资模式上有一些差别，但归根到底属于国际直接投资，是一种伴有经营管理权的投资活动，两者都具有很多相同的特点。例如两者都有利于本国弥补建设资金不足，引进国外先进技术和管理，促进生产和出口，提供就业岗位和增加税收和就业，可带动本国产品、劳务和技术出口，有利于全球资源配置和资金、技术的利用。同时，它们又有可能导致自然、人力资源丧失，民族产业可能会受到巨大竞争压力，国家经济安全可能受到威胁。因此，在外资并购与绿地投资这两种投资模式中产生的外商投资法律关系不存在本质上的区别，但是，外商投资法律关系是外资并购中所特有的法律关系。

（二）市场竞争规制法律关系分析

大多数市场经济国家为了维护有竞争性的市场结构，制止各种限制竞争的经济行为，都会利用“国家之手”对有关经济活动进行适当干预。外资并购行为本身其实就可以被认为是一种具体的竞争行为。外资并购完成后，有可能对有效竞争造成威胁，因此必然会受到市场主管机关的规制，从而产生竞争规制法律关系。这一法律关系的内容是市场竞争主管机关行使市场规制权，通过实施相应的调查并采用特定的控制标准，来衡量外资并购行为是否构成垄断或限制竞争，外资并购当事人有义务按特定程序和内容进行申报，也有权利提出申辩。如同外资并购活动，内资并购也是一把“双刃剑”，既有可能促进竞争，也有可能限制竞争，所以内资并购也存在竞争规制法律关系。此外，两个或两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。这种情况可被称为“协议控制关系”。[3]这也同样有可能构成垄断或限制竞争，因而，竞争规制法律关系同样会产生。此外，单一企业自然发展达到一定规模后单凭自身的力量，或者某些企业借助行政权力或其它社会公权力，也同样可能损害公平竞争秩序，因而产生竞争规制法律关系。

总之，以上所提到的外资并购、内资并购、协议控制关系的建立、自身规模的形式、借助公权力的经营等都可以成为市场竞争规制法律关系的法律事实。从维护有效竞争性的市场秩序来看，这些竞争规制法律关系没有本质上的区别，因为无论是什么原因，只要产生或可能产生垄断势力或限制竞争，其对市场秩序的影响都是相同或类似的，需要纳入同一的规制范围。[4]但必须认识到，产生竞争规制法律关系特别是其中的反垄断法律关系的主要原因是企业并购。因为有外资因素的存在，使得在市场竞争规制法律关系中还夹杂着外商投资规制关系，外国资本在国内形成垄断力量后，显然也要比本国资本形成的垄断力量对国内经济秩序和国家安全所造成的负面影响要大，这就使外资并购中的市场竞争规制法律关系复杂化，但只是量上的变化，但竞争规制法律关系并没有因为外资因素而发生本质上的变化。

（三）证券市场规制法律关系分析

证券市场提供一个价格发现机制和资源配置平台，上市公司是证券市场的基础。外资收购上市公司，包括股份收购和资产收购。股份收购上市公司，是指外资依法购买股份有限公司已发行上市的股份，从而获得该上市公司部分或全部控制权的行为。资产收购上市公司，是指有外资参与的上市公司重大资产出售行为，属于上市公司资产重组的范围。在以上两种形式的上市公司收购中，外资收购交易的各方当事人必然会与证券监督管理机构、证券交易所及被授权监管的其它组织之间发生证券市场规制法律关系。其内容是外资并购上市公司交易当事人有义务按规定程序作出全面、充分、准确和及时的信息披露，进行必要的部分或全面要约收购，报请有关机关批准等，而有关监管机构为了维护证券交易市场秩序，保护上市公司及其中小股东和债权人的利益，有权力采取必要的监管措施，规范外资并购交易。值得注意的是，不仅仅外资收购上市公司活动中会发生证券市场规制关系，同时，还有很多种类的经济活动都能引发证券市场规制关系，例如内资收购上市公司、股票上市、新股发行、债券发行、资产重组、上市公司其它经营行为等等。甚至可以说，发生在政券市场的任何经济活动都能引发证券市场规制关系。虽然在上市公司收购中，由于涉及到上市公司控制权的全部或部分转移，上市公司及其中小股东需要得到更多的法律关怀，因而会有更严格的信息披露制度、强制要约收购制度财务顾问制度、更严格的持续监管制度等。但是，这些证券市场规制法律关系只是在表现形式上有所不同，它们的本质都一样，其主体、客体、内容在本质上都是相同的。特别是外资收购上市公司与内资收购上市公司两种经济活动，单就证券市场而言，所产生的证券市场法律关系根本就没有什么差别。

（四）国有资产管理关系分析

当前国有企业呈现三种形态：一种是传统国有企业，尚未完成现代企业制度改革；二是未上市公司制国有企业；三是上市公司制国有企业。后两种状态的国有企业虽然在所有制方面来看属于混合所有制，采取公司制形式，但是因为传统国有企业的经营管理惯性是如此之大，“国有资产”的比例较高，所以它们仍可被称为国有企业。“国有资产”这个经济学概念被广泛用于法律领域。目前，外资并购的对象大多会涉及国有资产的管理，这其中必然会产生国有资产管理关系。该法律关系的内容是国有资产主管机关为实现国有资产保值增值而使外资并购当事人履行申报、备案、登记等义务。同内资并购国有企业、国有企业改制、国有企业资产重组和转投资、国有企业破产等经济活动所引起的国有资产管理关系相比，外资并购所引起的国有资产管理关系在本质上并无特殊之处，其法律关系的实质内容是相同的。国有资产管理的首要目标甚至惟一目标是使国有资产保值增值。任何经济活动，包括但不限于外资并购，只要涉及国有资产的处置，都会产生本质上不应有区别的国有资产管理关系。以上这种状况也存在于外汇管制法律关系和税收法律关系之中。外汇管制是指一国货币当局依法对外汇收支、结算、买卖、借贷、转移、汇率和外汇市场等实施的各种管理和控制措施。通过外汇管制可以改善本国国际收支，维持本国货币和汇率的稳定，保证本国的经济安全。[5]外资并购与绿地投资、国际间接投资、国际贸易等经济活动所引起外汇管制法律关系内容在本质上是一致的，其目的都是改善本国国际收支、维持本国货币和汇率的稳定。只是因为经济活动不同而使得外汇管制法律关系在具体形式上有所区别。同理，外资并购做为一种有外资参与的投资和交易所引起的税收法律关系与其它经济活动所引起的税收法律关系在本质上也是一致的，在此不赘述。

三、民事法律关系分析

民事法律关系是指基于民事法律事实，由民事法律规范调整而形成的民事主体之间的民事权利义务关系。民事法律关系的主体是具有平等地位的民事主体，其内容是物、行为、智力成果、人身利益、权利等，其内容是民事主体所享有的民事权利和负有的民事义务，民事法律关系与民法所调整的社会关系是同一社会现实的两种表现，民事权利义务有些是民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内由当事人协商决定的。[6]无论是什么种类的外资并购，各种民事合同贯穿于整个过程，正是这些合同将外资并购这种经济活动连结起来。在外资并购中，主要有以下民事合同：一是股权转让合同。该合同主体一方是外国投资者或同等地位的人；另一方是目标企业的股东。该合同客体是既存的股权，内容是外国投资者或同等地位的人支付对价从而取得目标企业股东的股权。目标企业对外债权债务不因该合同的履行而受到影响。目标企业仅因为外国投资者入股而使其成为外商投资企业。二是认购合同。该合同主体一方是外国投资者，另一方是目标企业。合同内容是外国投资者支付对价从目标企业那里购买其拟进行的增资或者增发的股份，目标企业对外民事权利义务不会因此受到影响。三是资产转让合同。该合同主体一方是外国投资者，另一方则是目标企业，合同内容是外国投资者支付对价以运营为目的购买目标企业的资产，包括机器设备、厂房、土地使用权、知识产权等。目标企业的债务债权不会转移到外国投资者和其新组建的运营企业。此外，在不同主体间还可能签订合并协议、借款协议、担保协议、资产评估协议、律师服务协议、营业转让协议、竞业禁止协议、保密协议等等。对于公司企业自身而言，外资并购所涉事项如股权转让、资产转让、增资、重大担保、营业转让、合并等都属于重大事项，需要由相应的公司企业机关如股东会、董事会或股东等做出相应的决议或决定，这其中就必然产生公司企业组织关系，连同前述的合同或协议关系。这些关系都属于广义的包括商事法律关系在内的民事法律关系。因外资并购产生的以上民事法律关系，同国内因素引起的民事法律关系的实质完全相同，但前者要比后者复杂得多，因为它是众多不同民商事法律关系的集合，这是其特殊之处。

此外，在外资并购活动中所产生的劳动保障法律关系、劳动合同法律关系与国内因素引起的这些法律关系相比，也没有本质上的区别。

四、结 论

第一，外资并购法律关系是一个综合性、集体性概念。如果说存在“外资并购法律关系”这一概念，那么这个概念其实是对众多行政、经济、民商事等法律关系集合的一种描述，不可能单独就“外资并购法律关系”本身的主体、客体、内容进行分析，这主要是因为外资并购本身是一种复杂的经济活动。因此，外资并购法律关系应是指在外资并购活动中所产生的各类法律关系的总和，是一个“集体”概念。

第二，外资并购法律关系是受多个法域调整规范的“混合物”。既涉及公法法域，如行政法，又涉及私法法域，如民法，还涉及社会法（第三法域），如外资并购发生变更的社会劳动关系等。

第三，相比较而言，在外资并购所涉法律关系中，外商投资规制法律关系是为外资并购所特有的一种法律关系，其他并购活动中不可能存在这种外商投资规制关系。因此，可以初步认为外商投资规制法律关系应属于外资并购的第一层次法律关系。

第四，外资并购中的最基本的法律事实是财产交易或财产性权利（凭证）交易。如果没有财产交易这一因素，就根本不可能产生这些不同性质的法律关系。这里的财产交易可大致分为三种，即同向交易（如吸收合并和新设合并）、对向交易（如股权收购与资产收购）和混合交易（如进行资产收购后，又进行吸收合并等）。但这并不是一般的财产交易，其特殊之处有两方面：一是该财产交易的目的是使目标企业或其营运资产的经营管理权发生全部或部分转移。因此，该交易在某种意义上属于直接投资；二是该交易中具有外商投资因素。因此，外资并购的第二层次法律关系是民商事法律关系。并且，外资并购的第二层次本质是财产交易。

第五，从外资并购对国内经济、社会的影响这一角度考察，可以看到在众多由外资并购引发的法律关系中，市场竞争规制法律关系、国有财产保护法律关系、证券市场管理法律关系尤为重要。这是因为外资并购在我国最大的负面影响有三方面：即垄断市场，限制竞争，损害消费者利益并危害国家经济安全；导致国有财产流失；扰乱证券市场秩序，损害中小股东利益。

[1]方世荣.行政法与行政诉讼法学[M].北京：人民法院出版社，2003：30.

[2]陈安.国际经济法学专论[M].北京：高等教育出版社，2004：588.

[3]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001：592-593.

[4]（NCTAI）2000年投资报告：跨国并购与发展[M].北京：中国财政经济出版社，2001：211

[5]李仁真.国际金融法学[M].上海：复旦大学出版社，2004：129.

[6]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2000：34.

On the Legal Relationships of the Merger and Acquisition with Foreign Capital

XIONG LiangSHU Bao-hua

The merger and acquisition with foreign capital is an economic activity that involves a number of social relations，and these social relations should be or have been adjusted by legal norms in our country.However，China’s laws and regulations relating to F-M&A are not perfect.This article analyses the legal relationships of the merger and acquisition with foreign capital from the point of view.

the foreign capital;the merger and acquisition;legal relationship

D922.295

A

1673-8616（2010）03-0103-04

2010-02-28

[责任编辑：李君安]