论行政裁量规则的效力

赵清林

（上海大学 法学院，上海 200444）

论行政裁量规则的效力

赵清林

（上海大学 法学院，上海 200444）

行政裁量规则是行政机关为统一行政裁量权的行使而发布的操作性规则，具有内部法的性质。行政裁量规则对于所属行政机关及行政工作人员应具有一定的拘束力，但后者也并非要受裁量规则的绝对拘束。通过平等原则、行政自我拘束原则、信赖保护原则等一般法律原则，行政裁量规则可能对公民、法人或其他组织具有间接的效力。在法院对裁量行政处罚的合理性享有司法审查权和变更权的情况下，有关的裁量规则对法院不应具有拘束力。

行政裁量；行政裁量规则；行政裁量规则的效力

一、导言

行政裁量在现代社会已被认为是一个不可避免的事实。不受控制的专断的行政权力会对民主、法治和人权等宪法价值构成威胁，因此，现代各国在不得不授予行政以更多、更大裁量权的同时，也在努力探索行政裁量权的控制之道。行政裁量规则在这样的背景下应运而生。所谓行政裁量规则，是指行政机关为规范和统一所属机关、行政人员裁量权的行使而制定的行政规则。

近年来，我国从中央到地方，各级各类行政机关陆续出台了不少裁量规则，力图对法律、法规或规章有关行政裁量权的规定加以细化和具体化，以求遏制和扭转实践中愈趋严重的裁量权滥用问题，①其波及范围之广，影响之深，可谓空前，用掀起了一轮制定和实施裁量规则的热潮来形容也不为过。

裁量规则的制定和实施无疑有利于裁量权行使的规范化和统一化，客观上也减轻了一线执法机关和人员的裁量负担，有利于提高行政效率，尤其行政机关的这种自我拘束精神更难能可贵。但是，与裁量规则相关的一些基本理论问题似乎尚未得到足够关注和充分讨论，如裁量规则的性质、行政机关制定裁量规则的义务、裁量规则的制定、实施程序以及裁量规则的效力等。本文仅就其中最为重要的裁量规则的效力问题作一粗略探讨。近来一些反思性研究所指出的裁量规则过度规则化问题亦多少与此相关。[1][2]

二、裁量规则对行政机关及其工作人员的效力

首先值得关注的是裁量规则对行政机关及其工作人员的效力。在法国，裁量规则属于内部行政措施，称为“指示”，是指“具有自由裁量权限的行政机关，事先为自己及下级机关规定的一个标准，作为行使自由裁量权的一个指导，但仍然保留根据每个案件的具体情况，决定是否运用这个标准的权力”。[3]（P181）在德国以及受德国法影响的国家和地区，裁量规则与其他行政规则一样，都是“行政机关基于行政组织权限以及业务上的指挥监督权所发布之命令”，“对于下级行政机关及其公务员因公务员法上之服从义务，而具有其拘束力”。[4](P130)我国显然更多地受到了德国法影响，认为只要存在已经合法制定和发布的裁量规则，下级行政机关及其公务员原则上就应依照该裁量规则行使裁量权。这一点从近年来出台的裁量规则的具体内容中不难发现，其不仅要求下级行政机关及其公务员认真遵照执行，而且往往还配套规定了严格的监督和考核制度。②

裁量规则对于下级行政机关及其公务员之所以原则上具有拘束力，其原因在于上级行政机关对于下级行政机关、行政长官对于属员所享有的内部组织权限以及业务上的指挥监督权。在两种情况下下级行政机关及其公务员可以不受裁量规则的拘束。一是在裁量规则本身违法时。裁量权的存在固然有其正当的、充分的理由，由此衍生出来的裁量规则的制定权亦有必要，但行政机关无论是在具体地行使裁量权时，还是在制定一般的裁量规则时，仍然要受依法行政原则的拘束，其作出的裁量行为和制定的裁量规则都不能违反法律、法规或规章的规定。对于违法的裁量规则，下级机关及其公务员可以拒绝服从。③二是在裁量规则无助于个别正义理念的实现时。由于社会生活的千差万别，法律的一般规定仅足以保障普遍的正义，因此，要想在普遍正义的基础上进一步追求个别正义，避免法律实施的机械和僵化，就不能不寄希望于执法者的个案裁量。就此而言，行政裁量的精髓应在于个别正义的实现。从这种实质性的价值取向角度来看，裁量规则并不是必需的。因为虽然我们有理由相信，裁量规则的出台是建立在行政机关长期以来积累的专业知识和经验的基础之上，其不仅有助于减轻基层执法者的裁量负担从而有利于提高行政执法效率，而且有利于促成符合个别正义的裁量决定的作出。但这一点又不是绝对的，因为其毕竟同法律一样，采取的是抽象的、类型化的方式，其一般性的规定至少在少数非典型个案中可能并无助于个别正义的实现。正因此，有学者指出，“行政机关基于‘公务员服务法’上服从义务，原则上固应受裁量准则规定的拘束，但在非典型的特殊案件，仍得与裁量准则为相异之处理，以实现具体案件妥当性”。[4](P245)否则，如果有关裁量权行使的指示过严，则可能剥夺下级机关的裁量权限，违反法律授权裁量的立法目的。[5]

综上所述，裁量规则对于下级行政机关及其工作人员固然有一定的拘束力，但其并非受裁量规则的绝对拘束。无论如何，在进行具体裁量时，对于行政机关及其公务员来说，首要的考虑应始终是如何在法定的范围内作出个案适当的决定，从这个观点出发，如果裁量规则有助于此，则使用之，反之则可置之不理，在裁量规则违法的场合，其甚至负有独立作出裁量决定的义务，惟其如此，裁量权的行使才能忠实地服务于法律授予其裁量权的目的——实现个案的正义，这或许正是法国之所以淡化裁量规则拘束力的原因所在。

三、裁量规则对公民、法人或其他组织的效力

无论是羁束行政行为还是裁量行政行为，对于作为相对人或利害关系人的公民、法人或其他组织来说，都既可能是授益的，也可能是侵益的。在羁束行政行为的场合，其作出与否以及侵益或授益的大小，完全可以依法确定，行政机关应当严格地依法执行。相应地，公民、法人或其他组织也可以依法主张行政机关不作出侵益行为，作出侵益较小的行为，或者主张作出授益的行为，作出授益较大的行为等。这是法律赋予其的权利，也是法律对公民、法人或其他组织的效力的具体体现。但在裁量行政行为的场合，因为无论是侵益还是授益，其是否作出以及侵益或授益的大小，法律并未预先明确，而是授权行政机关自由裁量，因此，原则上，只要行政机关裁量的结果没有超出法定的范围和界限，就都是合法的，公民、法人或其他组织依法无权通过诉讼途径主张行政机关不作出侵益行为，作出侵益较小的行为，或者主张作出授益的行为，作出授益较大的行为。这是法律课予其的容忍义务，也是法律对公民、法人或其他组织的效力的具体体现。

但是，如果行政机关就有关裁量权的行使已经制定和发布了一项裁量规则，其中，对若干具体情形下行政机关是否作出某个授益或侵益的行政行为，以及其授益或侵益的大小等都作了较为明确的补充规定，公民、法人或其他组织能否以该项裁量规则作为依据，从而向法院主张行政机关不作出侵益行为，作出侵益较小的行为，或者主张作出授益的行为，作出授益较大的行为？这便是裁量规则对公民、法人或其他组织的效力问题。对此，传统行政法理论认为，对于行政裁量，法院原本就不得审查，裁量规则的存在并不能改变这种国家权力配置的基本原则。正所谓“无救济即无权利”，既然在有裁量规则存在的场合，公民、法人或其他组织仍无法通过法院质疑行政裁量行为的合理性，那么，就不能说裁量规则在法律、法规或规章之外赋予了其某种权利。此外，从裁量规则的制定目的来看，似乎也可以得出这样的结论。因为裁量规则不过是为了统一行政系统内部的裁量操作和提高行政执法的效率而制定的，仅仅在行政系统内部具有拘束力，其并未对法律有关权利义务的规定作出实质性的改变，因此，不可能具有对外的法律效力（包括赋予公民、法人或其他组织某种权利的效力）。[6]不过，现在通说的观点却是持肯定态度，认为裁量规则至少具有间接的对外效力。首先，对于裁量行为的合理性，法院并非绝对不能审查，至少对于“显失公正”的行政处罚，我国法院是有权审查并有权判决变更的。在这种情况下，若某个自由裁量的行政处罚违反了既定的裁量规则，公民、法人或其他组织当然可以诉诸法院，要求加以变更。在这种情况下，该裁量规则显然授予了公民、法人或其他组织要求行政机关据此作出较重或较轻处罚的权利，此不正是裁量规则对公民、法人或其他组织的效力吗？其次，在除行政处罚以外的其他场合，法院虽然不能就有关的裁量行为的合理性进行审查，但既然裁量行为首先也还有一个合法性问题，[7](P170)而对行政行为的合法性进行审查又是法院的基本职责，那么可以说，即便是在这种情况下，法院对于有关裁量行为仍然是可以审查的，只不过其审查的乃是合法性问题而非单纯的合理性问题。如果这种合法性审查乃是基于法律、法规或规章有关权限、程序或形式等问题的规定进行的，其与裁量规则也并无关系。但问题是除了这些方面以外，行政行为的合法性还取决于一些抽象的法律原则，如比例原则、平等原则、行政自我拘束原则。[8]后两者的适用与裁量规则就有可能发生关系，比如，裁量规则对于在特定情形下应作出如何的处理已有规定，行政机关对于某甲确实也是如此处理的，但对于情形相同的某乙却又作出了不同的处理，此时行政机关的裁量行为应被认为是违法。虽然其直接违反的是法律上的平等原则，但通过平等原则的作用，裁量规则实际上也取得了一种间接的效力；再如，同样，裁量规则对于在特定情形下应如何作出处理已有规定，但行政机关对于刚好属于此种情形的某丙却作出了不同于裁量规则所规定的处理，且并未就其为何不依照裁量规则行事作出合理说明，此时行政机关的裁量行为也应被认定为违法。虽然其直接违反的是行政自我拘束的原则，但通过该原则的作用，裁量规则也取得了一种间接的效力。在上述两种情形下，公民、法人或其他组织都可以向法院提起诉讼，质疑行政机关的裁量行为的合法性。虽然其直接的依据是平等原则或行政自我拘束的原则，但裁量规则无疑是不可或缺的间接依据。就此而言，说裁量规则在此类情形下亦对公民、法人或其他组织具有某种效力显然并不为过。

综上所述，裁量规则虽然主要是针对下级行政机关及其公务员作出的，在性质上属于“内部法”的范畴，其不可能也不应直接创设何种外部法律效果，当然也不能直接赋予公民、法人或其他组织某种权利，但由于无论何种裁量决定显然都将直接影响到公民、法人或其他组织的权利和利益，由此，裁量规则的适用就不能完全委由执法者自由决定，至少应受到诸如平等原则、行政自我拘束原则、信赖保护原则等一般法律原则的拘束和限制。凡是拒绝适用将有违这些原则的，有关的裁量决定就不仅仅是一个合理与否的问题，而是可能存在违法瑕疵，对此，公民、法人或其他组织当然应有权诉请法院加以撤销。从这个意义上说，裁量规则有可能间接地赋予了公民、法人或其他组织以一定的权利。在行政处罚的场合情形亦同，只不过此时裁量规则的间接效力乃是通过《行政诉讼法》关于法院可以审查行政行为的合理性而取得的。

四、裁量规则对法院的效力

通常认为，虽然行政解释（尤其是关于不确定法律概念的解释）对于法院无规范上的拘束力，“但在行政裁量上，因行政机关在裁量权范围内享有裁量的判断余地，法院应受行政裁量之拘束，所以，行政机关固然应遵守裁量规则，‘依平等原则，法院不但可能，而且也应该遵守正确无误的裁量规则’。”[9](P16)换言之，裁量规则对于法院具有规范性的拘束力。此种说法虽不能算错，但似乎仍有不够准确之处。裁量规则旨在规范法定范围和幅度以内的裁量权的行使，若法院对于此种意义上的裁量行为根本不应审查，那么，裁量规则实际上是没有机会对法院发生何种效力的。就存在行政裁量的情况下司法审查权受到限制的原因而言，发挥作用的与其说是裁量规则，倒不如说是行政机关的具体裁量行为。更何况，关于某项裁量权的行使，完全有可能并无相应的裁量规则存在，但此时法院同样不得审查行政机关的单纯的裁量行为。

不难看出，讨论裁量规则对于法院的效力，其实应该有一个前提，即法院对于单纯的行政裁量行为享有司法审查权。这一点在严格区分司法权与行政权的西方国家并不可能，从某种意义上说，甚至也不可欲。因为裁量权的赋予从根本上说乃是为了追求个别正义，相对于司法机关来说，行政机关凭借其固有知识、经验和对案情的直接感受，更能作出符合个别正义的决定。此外，即便是为了控制行政裁量的专横与滥用，也并非只有司法审查这样一个途径，程序性的控制和裁量规则的制定似乎是更为现实的选择。但无论如何，这个前提在我国至少是部分具备的。我国《行政诉讼法》规定，法院可以审查一个行政处罚是否“显失公正”，并且对于经审查认定属于“显失公正”的行政处罚可以直接判决变更。④另外，从近年来出台的有关裁量规则的情况来看，也不难发现其中绝大多数都是关于行政处罚的。⑤在这种情况下，我们完全有理由相信法院迟早会遭遇这样的问题：行政机关基于某项裁量规则作出的行政处罚被诉“显失公正”，法院应如何审查？是自己再重新裁量一番还是简单地适用裁量规则作出判决？抑或其他？

在法院对裁量行政处罚的合理性享有司法审查和变更权的情况下，有关的裁量规则对法院不应具有拘束力。原因在于，行政处罚的裁量权在性质上始终是一种行政权，原本不宜由司法机关来行使或介入——德国等大陆法系国家的普遍做法便是如此。但在我国，由于处于法制的草创时期，人治的观念和官僚主义的习气一时间难有根本性改观，因此，有必要将对公民、法人或其他组织的权益影响较大的行政行为的合理性问题置于司法的控制之下。行政处罚正是这样一种行政行为，《行政诉讼法》之所以例外地允许法院对行政处罚的合理性进行审查恐怕正是基于此种考虑。但是，对行政处罚的合理性问题进行审查并于必要时作出变更判决，实质上不过是重新进行了一次裁量，与法院所固有的合法性审查职能并不相同。因此，如果要求法院按照裁量规则来进行裁量，势必使法院成为裁量规则的单纯执行者和监督者，与司法独立以及基于权力制约的考虑例外地引入对行政处罚合理性司法审查的初衷不符。就此而言，法院对行政处罚的合理性进行的审查虽然在性质上仍不过是一种行政裁量，但为确保此种审查的有效性和司法的独立地位，法院不应受有关的裁量规则的拘束。

对此问题实际上还可以换个角度思考。在英美法国家，甚至在法国，并无所谓刑罚与行政处罚的区分，各种违反法律禁止性规定的行为，在性质上都是一种犯罪行为，只不过相对来说，有些犯罪仅仅是颇为轻微的违警罪。但无论是重罪还是轻罪，一律都要通过司法诉讼的方式，向法院提出犯罪事实和证据，由法院通过判决来作出处罚，对有些频发且事实和法律适用简单的犯罪行为，往往采取更为便捷的程序。简单的比较即可发现，我国以及其他一些大陆法系国家行政法上的行政违法行为实际上与英美法和法国法上的轻罪或违警罪颇为相似。既然在英美法国家和法国，这些行为自始就是由法院来行使处罚权，那么，在我国将行政处罚的最终的、完整的（包括合法性和合理性）决定权赋予法院，似乎也没有什么出格之处。与前文将法院在这种情况下对行政处罚合理性的审判视为行政裁量不同，经此类比，我们似乎更可以将其视为一种司法裁量，正如法院在审理典型的刑事案件中决定被告人的刑罚时所行使的裁量权一样。既然可以被视为是一种司法裁量，那么，法院当然不宜受有关裁量规则的拘束。

[1]余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学，2008，(3).

[2]崔卓兰，刘福元.析行政自由裁量权的过度规则化[J].行政法学研究，2008，(2).

[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[4]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002.

[5]陈敏.租税法之解释函令[J].台北：政大法学评论，1997，(57).

[6]徐文星.警察裁量权之规范——以行政规则为研究中心[J].清华法律评论，2009，(1).

[7]叶必丰.行政法学（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，2004.

[8]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究，2003，(1).

[9]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[注 释]

①早在2004年4月，金华市公安局就下发了《关于行政自由裁量基准制度的意见》，在全市公安系统推行行政自由裁量基准制度。随后，上海市虹口区又选择了该区文化局、城管大队、区卫生局等三家单位，进行行政执法自由裁量基准制度试点工作。此后各地、各部门纷纷响应，出台类似文件，在本地方或本系统内推行规范行政裁量权的工作。笔者粗略地统计了一下，截止到2009年7月，已有近30个地方和部门出台了相应的规范性文件。

②如广州市《规范行政执法自由裁量权规定》第23条规定，行政执法主体应当建立对本单位及其下属单位和受委托组织行使行政执法自由裁量权的监督机制。第24条则规定，各级人民政府法制机构应当通过行政执法检查、行政执法评议考核、办理行政执法投诉案件等形式对行政执法主体行使行政执法自由裁量权情况进行监督。第25条规定，行政执法主体违反本规定的，由本级人民政府法制机构建议改正；拒不改正的，由本级人民政府给予通报批评；情节严重的，由监察机关依法追究有关负责人和直接责任人的责任。

③《公务员法》第54条的规定似乎已部分地体现了此种意旨。《公务员法》第54条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

④虽然所谓“显失公正”是否仅仅是一个合理性问题在理论上仍有商榷的余地，且允许法院对行政处罚的合理性进行审查并直接判决变更不合理的行政处罚在法理上也存在不少困难，但不可否认的是，当前理论界和实务界一般都是将“显失公正”作为合理性问题看待的，而在《行政诉讼法》未作出明确规定或修改之前，法解释学的操作显然也只能将法院对行政处罚合理性的审判权作为一个既定的前提。

⑤如荆州市规划局《行政处罚自由裁量权的暂行规定》（2006.11）、岳阳市《规范行政处罚自由裁量权工作若干规定》（2007.4）、甘肃省《道路运输行政处罚裁量适用规定（试行）》（2007.10）、济南市司法局《规范行政处罚裁量权标准（试行）》（2008.10）、海南省办公厅《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》（2009.1）、环保部《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》（2009.2）等。

D912.1

A

1008-8466（2010）01-0080-05

2009-11-25

赵清林（1976— ），男，湖北监利人，上海大学法学院讲师，法学博士，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

李冬梅]