真实人物形象商品化权的性质辨析及法律保护模式

张丹丹, 李建华

(吉林大学法学院,吉林长春130012)

真实人物形象商品化权的性质辨析及法律保护模式

张丹丹, 李建华

(吉林大学法学院,吉林长春130012)

真实人物形象商品化权以人格标识要素为客体,但又以保护主体的财产利益为己任,导致在其性质及法律保护模式问题上,一直存在人格权与财产权之争。然而,以人格权制度保护此种权利面临着许多立法难以解决的障碍,究其原因,人格权保护模式以权利客体为标准划分人身权与财产权的做法并不足取。真实人物形象商品化权在本质上属于无形财产权,只有在财产权体系中建立统一的商品化权保护制度,才能充分保护主体的相关利益,同时维护私权体系的完整。

真实人物形象商品化权;性质;法律保护模式;无形财产权

现代社会,对自然人的人格标识要素(如姓名、肖像、声音等)进行商业利用(如用于商品或广告)的现象极为普遍,学者称之为“人格商品化”。人格商品化作为一种商业促销手段,能给商家带来更多的利益,相关自然人也产生了控制其人格标识要素的商业利用行为的利益诉求,真实人物形象商品化权正是在这一背景下产生的权利概念。目前,真实人物形象商品化权在大多数国家还并非一种法定权利,但各国普遍在实践中对主体的相关利益提供保护,进而出现了一些不同的法律保护模式。我国未来的民事立法也面临着如何保护主体相关利益的问题,然而,此种利益实乃附着于人格标识要素上的财产利益,这使得与之对应的权利形态在性质及法律保护模式问题上不可避免地陷入了人格权与财产权之争的两难境地。本文将从维系私权体系的完整性与充分保护主体利益的角度,对此问题进行探讨。

一、真实人物形象商品化权性质的学说分析

1.真实人物形象商品化权性质的人格权说

姓名、肖像等人格标识要素通常被认为是人格权的客体,按照人格权说的观点,即使这些人格标识要素已经开始承载主体的财产利益,成为商业利用的对象,也不会衍生出某种财产权形态,这种利益的法律保护问题还应当在人格权制度中解决。

人格权说的主流观点是将真实人物形象商品化权消融在具体人格权的权能中,即认为从姓名权、肖像权等具体人格权的内容或权能中可以延伸出许可或禁止他人擅自对相关人格标识要素进行商业利用的权利。然而人格权历来被认为是用以保护主体人格利益的权利,现在要为其增加财产性的内容,似乎令人难以接受。面对这一问题,人格权说的论者对人格利益进行了重新阐释:“人格利益不等于精神利益,人格利益具有多层次性,包括精神利益、物质性人格利益和经济利益,民事主体利用人格权客体带来的经济利益本身实为人格利益的构成要素,而不能构成抹煞人格利益性质的理由。”[1]然而,这却与传统理论中人格利益的内涵相距甚远。由于人格权制度主要产生于人格标识要素中的商业价值尚未显现或尚未被充分认知的年代,传统理论中的人格利益特指那些与个人完整的精神与肉体有关的非物质性利益。基于人格利益与财产利益的清晰划分,人格权与财产权的诸多差异才易于被人们理解,私权体系也正是在此基础上得以构建并成为一个逻辑严谨的有机整体。然而,如果人格利益不再是一个与财产利益对应的范畴,而是可以包含财产利益,就可能引起人格权与财产权界限的淡化及私权体系构建基础的动摇。

晚近出现的“商事人格权”理论也值得我们关注。商事人格权,是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利[2](P13)。商事人格权说没有笼统地将财产利益解释为人格利益的组成部分,而是将包含财产利益内容的人格利益与传统的人格利益区别开来,界定为商事人格利益,旨在说明财产权与人格权之间不是非此即彼的关系,而是存在过渡类型或混合形态。据此,真实人物形象商品化权即属于一种商事人格权。然而,在真实人物形象商品化权的法律保护模式方面,商事人格权说却与前述人格权说的思路如出一辙,认为我国“不宜再单设类似于美国的公开权(right of publicity,美国司法实践中为保护人格标识要素免遭未经许可的商业利用而创设的财产权形态)的权利类型,可以将相当于公开权的权利内容合并于现行肖像权、姓名权等人格权之中,将具有传统人格权属性的姓名权、肖像权改造为具有商事人格权属性的姓名权和肖像权,以保护姓名、肖像等人格标识的商业价值”[2](P259)。由于这种改造不会影响被改造对象继续存在于原属法律制度中,也不创设新的法定权利类型,在应对人格商品化问题方面,该说实质上并未突破人格权说的主流观点。

2.真实人物形象商品化权性质的财产权说

从总体上看,财产权说认为真实人物形象商品化权的法律保护问题不能放在人格权制度中解决。但财产权本身也是一个庞大、复杂的体系,对于真实人物形象商品化权在财产权体系中的定位,财产权说内部则存在新型知识产权说、无形财产权说、二元权利说等不同学说的分歧。

在传统大陆法系国家的私权体系中,财产权长期以来形成了相对稳定的物权、债权二元体系格局,而作为真实人物形象商品化权客体的人格标识要素具有非物质性,明显不属于上述范畴,在这一背景下,将其纳入知识产权体系似乎是一个不错的选择。一方面,知识产权在很大程度上是在私权体系之外独立发展的;另一方面,知识产权法调整的对象是呈开放性的,随着经济的发展和时代的变迁,逐渐由创造性智力成果衍生至商业性标识甚或不具充分创造性的商业方法、数据库、集成电路布图设计等,知识产权已呈非理性扩张趋势[3]。目前,国内外许多学者都将真实人物形象商品化权界定为一种新型知识产权。

无形财产权说是以无形财产权理论为基础的。该理论的提出旨在建立一个在范围上大于知识产权的权利体系,以应对现代社会新型非物质性财产不断涌现的现实。对于真实人物形象商品化权,无形财产权说的倡导者将其与虚构角色形象商品的商品化权并称为形象权,认为形象权有独立存在的必要,其客体是具有非物质属性的知名形象,但其关注的是知名形象具有的“二次开发利用”的价值,而不是该形象的创造性本身,因此不属于知识产权范畴,可以归入资信类无形财产权[4]。

二元权利说其实是针对姓名权、肖像权等特定权利类型提出的学说。它认为现代社会中,姓名、肖像等人格标识要素上所体现的主体利益已经由单纯的人格利益发展到兼具人格利益与财产利益,而民事权利作为利益保护工具也必须对此进行相应的调整。具体地讲,姓名权、肖像权不能再局限于传统的人格权范畴,而是可以被划分为财产性姓名权、肖像权与人格性姓名权、肖像权。前者具有内在性,是一种伦理符号,不能与主体分离,体现的是伦理价值,其目的是为了人格的自由发展;而后者具有外在性,是一种消费符号,能够与主体相分离,体现的是财产价值,其目的在于获得经济利益[5]。按照这一思路,真实人物形象商品化权本身并非独立的财产权形态,而是表现为财产性姓名权、财产性肖像权等。

二、对真实人物形象商品化权人格权保护模式的反思

将真实人物形象商品化权定性为人格权并通过人格权制度加以保护,可以说是一种对现行立法变动最小以及在操作上简便易行的处理办法,因此,此种模式被我国不少学者及立法工作者青睐。在我国民法典起草的过程中,学者普遍认为应该扩张具体人格权的种类及内容,对人格商品化现象作出回应。然而,以人格权制度保护真实人物形象商品化权却面临着许多立法难以解决的障碍。

首先,真实人物形象商品化权的客体中有一些是人格权制度永远无法触及的。可以被商品化的人格标识要素多种多样,姓名、肖像固然是其中最常见的,但声音、特定物品、签名、表演风格等任何人格标识要素均可以成为商品化的对象,无论如何扩充具体人格权的类型,也难以将其全部包容,因为具体人格权的客体无法超越主体自身固有的要素。例如物品,通常情况下,物品与一个人的身份没有直接联系,不具有人格指示功能,但某些特定物品(如姚明的球衣)却可以使人们联想到特定的人,当这些物品被用于商业活动时,也能达到与使用该人的姓名、肖像相同的效果,而物品是不可能成为人格权客体的。

其次,商品化权有其自身独特的内容,已经超出了人格权制度的调整范围。商品化是一种特殊的行为方式,其所要利用的是有关形象因素中的商业价值,而很多时候,对形象因素演绎后加以利用或利用相似的形象也能达此目的、收到商品化实效,由此引发的问题却很难在人格权制度中得到圆满解决。例如,在某整形医院的广告中,医院里走出一个长相酷似刘德华的人,当一群人围上去时,他告诉大家自己不是刘德华。这则广告并没有使用刘德华的姓名或肖像,也不存在对公众的欺骗,很难说侵犯了刘德华的人格权,但它确实利用了名人形象中的商业价值,类似的情况在美国则有认定为公开权侵权的先例。

再次,真实人物形象商品化权的财产权属性与人格权固有特征间的矛盾难以协调。人格权在传统理论中被认为是维护主体独立人格所必备的权利,具有强烈的人身专属性,不可转让、不可继承,要与主体的存在共始终,其受到损害的基本补救办法是精神损害赔偿;商品化权却是为了保护主体的财产利益而存在的,转让、许可他人使用将是商品化权的重要行使方式,可以继承也是商品化权的应有之意,而在侵权救济方面,商品化行为是否会给主体造成精神损害不能一概而论,而精神损害赔偿金数额有限,通常也难以弥补主体受到的损害,这在主体为名人时体现得更为明显。

采取人格权保护模式应对人格商品化问题,意味着人格权制度的变革,而这不可避免地会模糊人格权与财产权的界限,对传统的私权体系造成冲击,但如果不对人格权制度进行改造,又无法充分保护有关主体的利益。人格权保护模式之所以面临这种两难境地,归根结底,在于其选择的人身权与财产权划分标准存在问题。传统理论中,人身权与财产权的划分标准主要有两个:一为权利客体;二为权利所要保护的主体利益。在人格商品化现象出现之前,无论按照何种标准划分,都会得到大体相同的结果,然而在人格商品化背景下,人格标识要素上承载的主体利益出现了多元化趋势,不再是单一的精神利益,依据“客体”标准与“利益”标准划分人身权与财产权将得到不同的结果。人格权保护模式实则是建立在“客体”标准之上的。然而,“客体”标准的合理性值得质疑。一方面,“法律对社会的控制离不开对利益的调整,而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利,并把它们及相对的义务归诸法律主体……来实现的。”[6]按照这一逻辑,不同的利益保护诉求应催生出不同的权利类型。另一方面,人身权与财产权二元权利体系的构建得益于人身权与财产权制度的诸多差异,这种差异归根结底又是源于人身利益与财产利益的清晰划分[7]。例如,人格权之所以具有人身专属性,并以精神损害赔偿为其基本救济方式,在于它是维护人的完整性的不可或缺的一部分,它所要保护的是一种在道德意义上被视为正当、与人的自由及尊严相关而不具有任何财产属性的主体利益。相比之下,财产权不具有人身专属性,侵权损害赔偿金要依据财产损失或侵权获利等标准计算,也是基于保护主体财产利益的需要。因此,“利益”标准才是区分人身权与财产权的合理选择,而基于这一标准,我们应转向财产权领域寻求解决人格商品化问题的对策。

三、真实人物形象商品化权财产权保护模式的优势及其实现

长久以来,人们习惯于认为,允许他人有偿使用自己的姓名、肖像或其它身体组成部分有违人的尊严。尽管人们强调财产在实现人格自主方面的重要作用,但又非常抵制将“人”与“财产”混同。真实人物形象商品化权的人格权保护模式可以说顺应了这种“人非财产”的观念,然而此种保护模式在理论与实践中却面临着难以摆脱的困境。现代经济生活中,人与财产的界限并非总是明晰:人们捐赠器官、出售血液的情况屡见不鲜,有关人的遗传物质的产品成为专利或交易对象的情况大量存在,而姓名、肖像等人格标识要素被商业利用的现象更是比比皆是。事实上,我们应突破“人非财产”观念的束缚,从尊重人的自主性、充分保护主体利益的角度出发,寻求解决人格商品化问题的法律对策,而财产权保护模式恰好可以适应这种需要。

1.真实人物形象商品化权财产权保护模式的优势

财产权保护模式以美国的公开权制度为代表。从大多数美国学者及法官对公开权的阐述及相关司法实践来看,这种制度在应对人格商品化现象方面主要具有以下优势:其一,权利客体的开放性。公开权的客体可以涵盖一切人格标识要素,除常见的姓名、肖像外,还包括声音、签名、特定物品、相似的形象、表演形象及表演风格等。而人格权的客体却无法逾越主体自身固有的要素。其二,权利行使的灵活性。公开权是一项财产权,权利人不仅可以禁止他人擅自利用其人格标识要素,也可以对之进行积极开发利用,而且权利人不必非得亲自开发利用,转让、许可他人使用是行使公开权的常见方式,在美国大多数州,公开权还可以通过继承的方式在原权利人死亡后一段时间内存续。而在采取人格权保护模式的国家,立法通常禁止人格权的永久让渡以及继承,权利人通常只能通过许可使用的方式行使自己的权利。其三,权利保护的有效性。在侵犯公开权的案件中,法官关注的是对人格标识要素中的商业价值的损害,损害赔偿数额要依据公开形象的金钱价值或许可费标准来估算,这较之于侵犯人格权的精神损害赔偿,能够更充分、有效地弥补权利人的损失。就公开权侵权认定而言,即使行为人利用了相似的形象,且采取措施避免了公众的混淆,只要其使用行为指向了权利人的形象因素,仍可构成侵权,此种保护是人格权制度很难给予的。

2.真实人物形象商品化权在财产权体系中的定位

私权的发展是一个不断体系化的进程,真实人物形象商品化权的法律保护问题也需纳入这一进程,而这首先需要我们结合前述相关学说,为此种权利在财产权体系中合理定位。

知识产权说是建立在将具有商业价值的人格标识要素归结为创造性劳动产物的基础上的,这却忽视了人格标识要素及其商业价值成因的复杂性:对于娱乐界的名人而言,不可否认其知名形象与其自身及其包装团队的“塑造”密切相关,但我们也不应忽视媒体的宣传、公众的关注、偶然的机遇等诸多外界因素在促使知名形象产生及决定其商业价值方面的重要影响;对于非娱乐界的名人(如科学家、运动员)而言,其知名形象的产生通常与其在发展事业方面的劳动与努力息息相关,可以说是其事业成功的一种伴生物,而非刻意塑造的产物;非名人的形象有时也具有商业利用价值、可以成为商品化权的客体,而非名人通常不会刻意包装、塑造自己,相反,自身的潜质可能是使其获得商业利用的关键。可见,将具有商业价值的人格标识要素笼统地界定为创造性劳动的产物有失偏颇,知识产权范畴实难包容真实人物形象商品化权。

二元权利说是遵循“利益”标准划分人身权与财产权的,其关于人格因素上承载利益多元化的论断较为客观,对不同利益分别适用人格权与财产权保护的划分也很清晰,我们可以从中推出存在于姓名、肖像上的真实人物形象商品化权为财产权的结论。但二元权利说的着眼点只是姓名权、肖像权等个别权利类型,事实上,它并没有对真实人物形象商品化权的性质问题作进一步说明。

相比之下,无形财产权说较为准确地揭示了真实人物形象商品化权的性质。作为此种商品化权客体的人格标识要素具有非物质性,此点无需赘述,而商品化权可以转让、继承,并以保护主体的财产利益为核心,也足以彰显其财产权属性。尽管此种商品化权的客体与人格权客体存在很大程度的交叉,但如前所述,人身权与财产权划分的合理标准应为“利益”,因此,真实人物形象商品化权有理由从人格权中分离出来成为一种独立的无形财产权,美国公开权制度的发展历程已经证明了这一点。

3.实现真实人物形象商品化权财产权保护模式的几个具体问题

从我国既有的相关研究成果看,在真实人物形象商品化权如何法定化的问题上,财产权说内部并未达成一致,具体措施也远不及人格权说的措施那样明确。财产权保护模式在我国的实现还有许多具体问题有待解决,其中较为关键的有:

其一,是否有必要设立独立的权利概念。按照二元权利说,应该没这个必要,可以通过财产性姓名权、肖像权等具体概念来代替。然而,此种财产性姓名权、肖像权与人格性姓名权、肖像权的区分及其在民法体系中的位置都是问题,更不用说在商品化的对象及手段日趋多样化的背景下,这种不完整列举的方式也难以适应现实的需要。真实人物形象商品化权也无法被著作权、商标权等既有的民事权利概念涵盖,独立的权利概念是对其进行全面保护的前提。

其二,是否要建立统一的商品化权保护制度。商品化权是真实人物形象商品化权的上位概念,前者还包括存在于虚构角色形象、动物形象、社会组织形象、特殊标志等客体上的商品化权。从世界范围内看,目前并不存在关于商品化权的成熟立法例,各国在司法实践中主要是援引既有的民事权利制度对主体的相关利益予以保护的。然而,商品化是一种特殊的行为方式,既有民事权利制度在应对该问题方面均有各自的局限,利用不同的法律制度对商品化权进行分散保护并不利于充分实现有关主体的利益,从长远看来,建立统一的商品化权制度有其必要。而当我们将真实人物形象商品化权定性为一种无形财产权时,建立统一的商品化权制度也具有了可行性。

其三,商品化权法定化的落实方案。商品化权作为一种独立的民事权利需要得到法律的全面保护,单行立法是实现这一目标的最佳选择,但就我国目前情况看,商品化权的理论研究及司法实践都很欠缺,而除美国的公开权制度外,也不存在更多可借鉴的国外立法经验,面对现实中纷繁复杂、层出不穷的各类商品化现象,我国制定商品化权单行立法的条件并不成熟。目前较为可行的办法是在我国未来的民法典中为商品化权增加一席之地:一方面,在关于民事客体的规定中,以无形财产替换智力成果,因为商品化权的客体中有很大一部分是非智力成果类无形财产;另一方面,在列举民事权利时增加商品化权的规定,并为其赋予财产权内涵,这也有助于充分发挥侵权责任法在保护商品化权方面的作用。此外,在商品化权的法律保护方面,也可以发挥反不正当竞争法的补充作用。

四、结 语

在人格商品化背景下,真实人物形象商品化权需要得到法律的承认与保护。通过扩充人格权的体系与内容的方式对这种权利进行保护的做法虽然对现行立法变动最小且易于操作,但却难以逾越理论及实践中的诸多障碍。真实人物形象商品化权的人格权保护模式,或许过分关注了人身与财产的区别,而在现代社会,人身已非单纯的道德的存在,我们不应忽视人具有物质性身体的事实,更不应将财产简单地等同于物。只有承认真实人物形象商品化权的财产权属性并将商品化权整体作为一种新型的无形财产权加以法定化,才能真正适应商品化现实的需要。

[1]杨立新.中国人格权法立法报告[M].北京:知识产权出版社,2005.143.

[2]程合红.商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[3]李杨.耦合与超越:传统知识保护的知识产权困境解读[J].大连理工大学学报(社会科学版),2009,(3):87-92.

[4]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学,2004, (10):77-89.

[5]袁雪石.姓名权本质变革论[J].法律科学,2005,(2): 44-51.

[6]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2003.371.

[7]蓝蓝.人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以“人格商品化”为视角展开[J].法律科学,2006,(3):48-55.

Analysis of the Character of Personality Merchandising Right and Its Legal Protection Mode

ZHANGDan-dan, LIJian-hua
(Law School,Jilin University,Changchun 130012,China)

With personality being the object and to protect subject’s property interest being the aim,both the character of personality merchandising right and its protection mode get into a controversy of personality right and property right.Yet,the personality right system for the protection of such right is faced with many obstacles which are difficult to solve by legislation.As to the reason,the personality right protection mode takes an immoderate standard to partition personal rights and property rights.The personality merchandising right is an intangible property right in essence,to protect subject’s correlative interest sufficiently and to maintain the integrity of private rights system,we should establish a unified merchandising right system in property right system.

personality merchandising right;character;protection mode;intangible property right

DF523.1

:A

:1008-407X(2010)02-0078-05

2010-03-16

吉林大学科学前沿与交叉学科创新项目(421034281007)

张丹丹(1979-),女,辽宁沈阳人,讲师,博士,主要从事知识产权法研究;李建华(1967-),男,回族,河南柘城人,教授,博士生导师,主要从事民商法学、知识产权法学研究。