论拟制与推定——兼论《刑法》第 267条第2款

申 敏

(河南公安高等专科学校法律系,河南郑州 450002)

《刑法》第 267条第 2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第 263条的规定定罪处罚。”即携带凶器抢夺的构成抢劫罪。随后的司法解释为了明确该法条的适用范围,将其具体化为两种行为类型:一是随身携带法律禁止个人携带的器械实施抢夺的行为,二是为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。对此,从立法技术方面考量,有的学者认为是一种法律推定,有的学者则认为是法律拟制。本文在对拟制与推定严格区分的前提下,提出笔者对此问题的一些看法。

一、拟制

拟制又称法律拟制(法定拟制),是指在特定情况下出于一定目的,将某种法律事实视同为另一法律事实,并产生相同法律效果的法律适用模式。法律拟制出现之初是一种人们熟悉的逃避条文主义的形式。它是出自某法官或其他行为人之口的一个主张,把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持。德国学者卡尔·拉伦茨认为,拟制是有意地将明知为不同者,等同视之……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件 (T1)所作的规定,适用于另一构成要件 (T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同,不采取 T1的法律效果亦用于 T2的规定方式。法律拟制:T2系 T1的一种事例,因为法律并不在于陈述事实,其毋宁包含适用规定,因此,立法者并非主张,T2事实上与 T1相同,或事实上为 T1的一种事例,毋宁乃是规定,对 T2应赋予与 T1相同的法律效果。为达到此目标,他指示法律适用者:应将 T2“视为”T1的一个事例。反之,假使法律不拟将 T1的法律效果适用于 T2,则即使 T2实际上是 T1的一个事例,立法者仍可将 T2视为并非 T1的事例。于此,其事实上为一种隐藏的限制[1]。

简言之,立法者虽然明知法律上重要之点 (构成要件上所指称的特征)论,其拟处理的案型与其所拟引用之本法条本来处理的案型所涉及法律事实并不相同,但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效力。申言之,通过拟制将不同的案型当成相同,然后据之作相同的处理,并非由于立法者之错误使然[2]。其目的在于实现正义。《布莱克法律词典》指出:“拟制是这样一种法律规则,即假定实际是假但并非不可能为真的某事物为真,并且不许反驳。这些拟制是无害的、甚至是有益的,并且是为了实现判决结果的公正而制造的。”具体而言,拟制在我国的刑事立法中也普遍存在,例如人格拟制,亦即将单位犯罪中的单位视为犯罪主体的情形。又如行为拟制,亦即《刑法》第 67条第 2款把如实供述行为“拟制”为自首行为的情形。

在拟制性法条之制定上,立法者明确意识到,拟处理的案件与要将之拟制为其一分子之案件并不相同,但究竟为什么作如此的规定呢?原因之一在于,为处理相关问题的法律规定尚不成熟,以至于必须借用一个时下已被接受,但不尽相同的法律规定来进行处理。原因之二在于,出于在立法技术上力求简洁的考虑,目的在于避免不必要的重复,简化法条的结构。原因之三在于,两种事实构成要件的类似性,这是拟制的本质特征。原因之四在于,立法者出于一定的价值取向和政策性考虑。

二、推定

《布莱克法律词典》指出,所谓推定是指认定某一具体事实的法律推论。具体而言,推定是一种由某一确定事实推断出另一待定事实的法律演绎,推定不仅存在于立法过程,而且更多地出现在司法过程中。之所以存在法律推定,是因为特定法律事实的不可重现性导致一些客观事实无法证明,所以,当缺乏其他有效证明方法时,法官不得已采取的根据已证明事实假定待定事实的法律演绎。同时,从推定的效果上来看,推定可以区分为结论性的推定(不可反驳的推定)与非结论性的推定 (可反驳的推定)。从对证明责任的影响程度上来看,非结论性的推定又可分为影响举证责任的推定与影响证明责任的推定。由此可见,在刑事领域,推定是一个贯穿实体法与程序法的问题。在刑法日益成为风险控制工具的社会里,决策者正越来越多地在刑事立法与司法中使用推定。很显然,推定绝不只是单纯的与证明相关的技术性问题,事实上,通过降低控方的证明责任或改变需要证明的犯罪构成要件要素,推定具有使控方的指控与定罪变得容易的功能。这意味着,刑事领域的推定实际上涉及国家权力与个人权利之间关系的处理,推定的背后上演的可能是国家权力悄然扩张的一幕[3]。

根据推定存在的法律根基来分析,推定包括立法推定和司法推定。立法推定 (法律推定)即是指推定的存在是以法律条文明确规定为基础的情况;司法推定(事实推定)是指法律上没有明文规定,而是司法者基于一定的惯例、法律素养进行的法律事实认定。二者的表现形式一般是:A⇒B,即只要存在A,则推定B存在。尽管上述两种推定模式的表现形式相同,但是,它们的法律效果并不等同。因为,突出法条至上主义的现代法治社会,强调法律的明确性、固定性,而不成文规范则具备的是较强的灵活性、宽松性,所以,立法规则的效力远远高于不成文的规则,这也进一步导致了立法推定的法律效果要不同于司法推定。具体表现为,在法律效果上,立法推定是不可反驳的,司法推定大多是可以反驳的。一般而言,推定是否可以反驳的判断标准在于,确定事实与待定事实之间的客观联系程度。如果二者之间的客观联系处于一种或然状态,则当事人就有能够提出科学合理的证据对推定加以反驳或者推翻;但如果二者之间的客观联系是必然、确定的,或者基于特定价值目的,法律认可这种联系是必然、确定的时,则该推定在法律上就是终局性的、不能反驳的。值得注意的是,这里的不可反驳是指确定事实与待定事实之间的法律效果,不包括作为逻辑演绎的前提——确定事实本身。易言之,作为逻辑演绎前提的确定事实本身是可以反驳的,如果当事人能够证明确定事实并不存在,那么该法律推定也是可以被推翻的。例如,我国刑法中规定的“巨额财产来源不明罪”,来源不明⇒非法所得。显然,该推定属于法律推定、不可反驳的推定,但是,行为人可以通过反驳“来源不明”的事实来推翻该法律推定,尽管如此,行为人不能否定“来源不明”与“非法所得”之间法律上的确定性联系[4]。

三、推定与拟制的区别

经过对推定与拟制的阐释,我们可以发现二者具有相似之处,即在结构上都由 A、B两个事实构成,并且只要A事实的存在得到证实,就能产生与B事实相同的法律后果。但是二者之间还是存在根本性的差异的。首先,根据是否可以反驳推翻,可以将可反驳的推定与法律拟制区分开来。因为法律拟制是不可推翻的法律规定,即在罪刑法定原则之下,对于法律拟制的相似性当事人与法官无能为力,只能严格依照执行;而在可以推翻的推定中,法律并没有将基础事实与待证事实等同视之,当事人和法官可以质疑法律所预先确定的基础事实与待证事实之间的或然性联系。其次,对于不可反驳的推定与法律拟制来说,区分则不是那么明显,导致不少争论。

关于不可反驳的推定与法律拟制,有观点认为二者是可以等同的,没有加以区分的必要,即不可反驳的推定即法律拟制[5]。有观点则认为,拟制包括两种:一是解决客观事实的法律效果的拟制,二是解决待定事实在法律意义上是否存在的拟制,后者就是法律推定[6]。还有观点认为:“推定式的拟制实际上是一种法律上的推定,其推定之特征在于通过拟制的方式,使之不能举证推翻。这种拟制若真以推定的方式为之,便是所谓的‘不得举证推翻的推定’。以不得举证推翻之推定的方式表彰这种拟制之意义在于:明白地显示在这种案型,所拟制之法律事实实际上可能与事实相符。就此而论,它和一般的拟制有根本的不同。然就其不得举证推翻,它却与推定不同。要之,不得举证推翻之推定,兼具有推定(可能与事实相符)和拟制 (不得举证推翻)的性质”[7]。综合上述三种观点,拟制与推定是一种交叉关系,存在即是拟制又是推定的情况,即不可反驳的推定既是推定又是拟制,二者没有区分的标准与必要。

对于上述将不可反驳的推定等同于法律拟制的观点,笔者不敢苟同。从法学辞典中的解释来看,不可反驳的推定与拟制,在最终的法律效果上都具有确定性、不可反驳性,但是二者不能等同。因为,A⇒B,当“⇒”属于拟制时,法律是根据特定的价值、目的需求,对A、B之间的关系或者B事实本身所做出的法律评价,这种法律评价本身并不受实践与逻辑的约束。然而,当“⇒”属于推定时,A、B之间具有事实上的客观逻辑联系。申言之,推定仅对事实本身做出假定,而对事实间的关系并不进行假定,在A与B之间客观存在密切联系。通过以上分析可见,拟制的目的是为了实现特定的价值、政策,A、B之间是否具备本质上的同一性并不是关键;而推定则是为了证明B的法律地位,探求的则是A、B之间的本质联系。例如,我国民法规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。由法条前半部分可知,公民的住所是他的户籍所在地。法条后半部分提到了经常居住地视为住所,因而立法者明确界定经常居住地与住所是两个不同的事实概念,两者之间并没有符合逻辑的常态或然性联系,将经常居住地拟制为住所的目的一方面是为了方便公民开展民事活动,另一方面是为了便于国家对公民民事活动的管理。换句话说,立法者也认可经常居住地与户籍所在地是两个不同的范畴,出于一定的目的而将前者拟制为户籍所在地。通过上述考察,笔者认为不可反驳的推定与拟制存在以下差异:1.二者产生的法律效果不同。前者的法律效果是,B在法律意义上被认可、被接受,后者的法律效果是,B应当产生 A的法律效果,换言之,前者解决的法律事实问题,后者解决的是法律适用问题。2.二者中 A、B之间的关联性不同。前者 A、B事实间存在合乎逻辑的客观联系,后者A、B之间则存在本质上的差异,这种差异大家有目共睹,只是出于某种价值取向而有目的地将它们在法律意义上等而视之。3.二者存在的价值不同。前者存在的价值是为了解决司法过程中证明责任的问题,追求的是最大限度的客观公正,并不是完全为了迎合立法者的意图,而后者则是立法者为了自身的价值取向,将几乎没有联系的两个事实在法律上等同视之。4.司法过程中证明对象的不同。前者的证明对象包括A和B,而后者则只可能证明A的存在,不可能证明 B的存在。例如,我国《刑法》规定,未满 14周岁的人无刑事责任能力。显然这是不可反驳的推定,而非拟制。因为,从客观上来讲,未满 14周岁的未成年人身体、智力等生理、心理尚未发展健全,并不具备刑法上所要求具备的辨认与控制自己行为的能力,所以,法律认定他们完全无刑事责任能力的规定符合目前我国公民成长实际,该规定应当属于不可反驳的推定[8]。

四、《刑法》第 267条第 2款法条分析

我们在对推定与拟制进行辨析后可知,无论是可反驳的推定还是不可反驳的推定,都与拟制存在本质的区别。那么,《刑法》第 267条第 2款到底属于法律推定还是法律拟制?

(一)从法律推定的考量

根据法条规定可知,此处涉及两个事实:一是携带凶器抢夺,二是抢劫。所谓携带凶器抢夺 (A事实)是指,行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。所谓抢劫(B事实)是指,以暴力、胁迫或其他方式,当场夺取他人财物的行为。A事实和B事实在当场夺取他人财物上是相同的。不同之处在于,A事实中行为人在夺取他人财物时,随身携带了国家禁止携带的器具或者为了实施犯罪而携带的其他器械;B事实中行为人以暴力、胁迫或其他方式压迫受害人不能反抗或不敢反抗进而夺取财物。倘若认为二者是一种法律推定,那么就是认为它们之间具备某种常态的或然性联系,控方可以通过证明行为人携带凶器抢夺来认定抢劫行为的存在,也可以直接证明抢劫行为的存在。但是笔者认为,无论如何二者之间的逻辑联系是不存在的。因为,不管是出于什么目的携带什么器具进行抢夺,只要客观上没有使用都不可能对被害人产生压迫性的威胁,即仅仅会对被害人财产法益造成侵害。相反 B事实要求行为人以侵害或者威胁被害人身体法益的手段,达到非法占有他人财产法益的目的。由此,法官虽可证明携带凶器抢夺的行为事实存在,却无论如何也不能证明此类案件中抢劫行为的存在。因为两种行为事实存在本质的差异。到此,结合上述关于推定的阐释,我们已经可以明显得出结论:《刑法》第 267条第 2款不属于法律推定。

(二)从法律拟制的考量

首先,从法律拟制的形式层面分析,《刑法》第267条第 2款存在两个不同的事实,并且两个事实具有相同的法律效果,符合法律拟制的形式要求。其次,《刑法》第 267条第 2款将两个不同的事实规定相同的法律效果是出于立法者的价值取向或政策目的,全国人大常委会法工委的立法说明明显地体现了这种思想:“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。所谓‘携带凶器’,是指在抢夺时携带枪支、爆炸物、管制刀具等凶器的行为,这主要是考虑到携带凶器本身就是一种违法犯罪行为。携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或心理强制,不敢进行反抗,因此这种行为实质上是一种胁迫行为。行为人则往往因携带凶器而有恃无恐,一旦被害人进行反抗,或者被抓捕时,则会使用凶器,因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产,而且对他人的人身也构成了威胁,其危害程度较之普通的抢夺行为大得多并且有一定的抢劫的特征。因此,为了更好地保护公民的人身权利、财产权利,对携带凶器抢夺的,依照抢劫罪定罪处罚。”[9]由此可见,立法者出于从严打击携带凶器抢夺的刑事政策导向,将此种抢夺行为上升为抢劫行为。再次,抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物,但被害人当场就会发现被抢夺的事实,而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物;而行为人携带凶器抢夺的行为,客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件,再加上行为人主观上具有使用凶器的意识,使用凶器的盖然性非常高,从而导致其行为的危害性程度与抢劫罪没有实质区别[10]。因此,这两种行为之间侵害的法益相似,具备法律拟制的本质特征。又次,从法条形式上分析,《刑法》第 267条第 2款的立法模式避免了法典中的重复表述,属于立法上的一种文字表述技巧,是立法者为了避免法律条文文字的重复、冗长而采取的一种表述方式。据此,我们可以明确地认定:《刑法》第 267条第 2款的规定属于法律拟制。详言之,《刑法》第 267条第 2款规定的行为属于抢劫罪的一种事例(表现形态),二者是种属关系。

基于上述分析,我们得出结论,《刑法》第 267条第 2款的规定属于法律拟制。那么我们在界定该条的构成要件时就必须注意其与抢劫罪的差异,严格基于罪行法定的原则,立足于相关法条和司法解释本身展开分析认定,否则,该法条所体现的立法者的目的和价值取向就会落空。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》可知,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。由此可知,只要行为人实施了上述携带凶器抢夺的行为,那么行为的性质就不再是一般的抢夺行为,而是特殊的抢劫行为。所以,此种抢劫罪是指,已满 14周岁的人,以非法占有为目的,随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施犯罪而携带其他器械,乘人不备,公然夺取他人财物的行为。

[1]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2005.142.

[2]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:法律出版社, 2007.194.

[3]劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007,(2).

[4]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2004. 275-277.

[5]赵钢,刘海峰.试论证据法上的推定 [J].法律科学, 1998,(1).

[6]刘金友.证据理论与实务[M].北京:法律出版社,1992. 173.

[7]汉斯·普维庭.现代证明责任问题 [M].吴越译.北京:法律出版社,2000.77.

[8]劳东燕.推定研究中的认识误区 [J].法律科学,2007, (5).

[9]李淳,王尚新.中国刑法修订的背景与适用 [M].北京:法律出版社,1998.326.

[10]张明楷.刑法分则解释原理 [M].北京:中国人民大学出版社,2004.269.