论我国刑事管辖权规定的完善

郑延谱

(北京师范大学法学院,北京 100875)

《联合国反腐败公约》(下文简称《公约》)第 42条对腐败犯罪的刑事管辖权问题作出了明确的规定。为顺利解决我国与其他国家、我国领域内区际之间有关腐败犯罪的刑事管辖权冲突问题,我国刑事法律应该根据公约的相关规定予以修改完善。

一、《公约》与我国刑法关于腐败犯罪刑事管辖权规定之比较

《公约》第 42条第 1至 4款要求缔约国在相应情况下确立对腐败犯罪的刑事管辖权。但是,很多国家在其刑法典中都没有使用“刑事管辖权”的用语,而是采用“……的,适用本法”或者“本法适用于……的犯罪”。例如,《芬兰刑法典》第 1条规定:芬兰刑法适用于在芬兰实施的犯罪[1](P1)。我国《刑法》也是如此,第 6条至第 11条规定了“适用我国刑法”的情形。刑法理论认为,这些条文规定了我国刑法的空间效力范围。

(一)属地管辖原则

在属地管辖原则方面,我国《刑法》第 6条与《公约》第 42条第 1款具有的相同点是:(1)关于犯罪发生领域的规定。二者都规定,在某一国家领域内犯罪的,适用该国的刑法。(2)关于延伸领土的规定。二者都规定,犯罪发生在一国的船只与航空器内的,适用该国的刑法。(3)对一国驻外使领馆内发生的犯罪的管辖权问题,二者都没有作出规定,但根据1961年 4月18日《维也纳外交关系公约》以及 1963年 4月 24日《维也纳领事关系公约》的规定,可以确定一国刑法可以适用于发生在该国驻外使领馆内的腐败犯罪。

我国《刑法》第 6条与《公约》第 42条第 1款在规定内容上的明显不同是:

(1)我国刑法没有指明何为“中华人民共和国的船只与航空器”,而《公约》第 42条第 1款则指出,属于缔约国领域范围的船只或者航空器是“犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只”或者“已经根据该缔约国法律注册的航空器”。其实,我国刑法此处的规定并无太大问题,因为国际法确定船只和航空器所属国家的标准分别是“船旗国”和“注册地国”原则,即通过其他国际公约完全可以确定船只或者航空器是否为我国船只或者航空器。(2)我国刑法明确规定了确定犯罪地的标准,即采用犯罪行为地和犯罪结果地择一说。如前所述,这里的犯罪行为不仅包括犯罪实行行为,而且也包括犯罪成立范围内的与犯罪实行行为有关的手段行为或者结果行为,还包括构成犯罪的犯罪预备行为、犯罪未遂行为、犯罪中止行为以及足以成立共同犯罪的任何行为。据此,我们认为,《刑法》第 6条第 2款的规定尽管有助于全面追究腐败犯罪及其共犯的刑事责任,但要比《公约》第42条第2款第3项的内容更为宽泛。

(二)属人管辖原则

我国《刑法》第 7条规定了属人管辖原则,但与《公约》第42条第2款第 2项的规定有较大的不同,主要表现在以下几个方面:

1.我国刑法明确指出属人管辖原则适用的条件是犯罪行为发生在我国领域外。可见,属人管辖原则是对属地管辖原则的补充[2]。

2.《公约》第 42条第 1款第 2项涉及在缔约国内有惯常居所的无国籍人,而我国《刑法》第 7条对此毫无涉及。按照此项规定,在我国领域内有惯常居所的无国籍人在我国领域外实施按照我国刑法可以成立犯罪的行为,我国刑法并无权力实施管辖。

3.我国《刑法》第 10条指出,在我国领域外犯罪,虽然在外国接受过审判或者刑罚处罚,但按照我国刑法应当负刑事责任的,我国对此犯罪有刑事管辖权,仍可以对犯罪人进行审判和定罪量刑。《公约》第 42条没有作出这样的规定。可见,我国刑法并不必然地承认外国的判决及刑罚执行。不过,从用语上看,我国《刑法》第 10条规定了“仍然可以依照本法追究”和“可以免除或者减轻处罚”。因此,我国刑法并非一概否定外国的判决与刑罚执行,而是要根据实际情况来确定。《公约》第 42条第 2款规定中已经指出,确立属人管辖原则不能违背《公约》第 4条的规定 (保护主权原则),我国刑法只是在自己的主权范围内不承认外国的判决或者刑罚执行,并不是完全否定外国的判决或者刑罚执行。《公约》第 42条第 6款也指出,在不影响一般国际法准则的情况下,公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。因此,我国刑法此处的规定是符合公约之基本精神的。

(三)保护管辖原则

在对于外国人在一国领域外针对该国国民或国家实施腐败犯罪而该国据此有权实施刑事管辖的规定上,我国《刑法》第 8条和《公约》第 42条第 2款第 1项、第 4项的规定基本上是相同的。但两者的规定也还有很大的不同,主要表现为:

1.国民利益在保护管辖原则中的地位不同。《公约》第 42条第 2款第 1项规定了腐败犯罪如果针对缔约国国民,缔约国有权据此确立对犯罪的刑事管辖权。而我国《刑法》第 8条虽然也规定外国人在我国领域外针对我国国民犯罪的,应适用我国刑法,但“国民”却是排在“国家”之后的。因此,公约的规定更强调对国民个人利益的保护。

2.法律限制不同。对于是否适用保护管辖原则,我国《刑法》第 8条作出了两点限制:第一,外国人所犯罪行按照我国刑法规定法定最低刑为 3年以上有期徒刑的犯罪;第二,外国人的行为也符合行为地国家刑法所确立的犯罪 (双重犯罪标准)。对于第一项限制,《公约》第 42条第 2款第 1项、第 4项都没有涉及;而对于第二项限制,《公约》第 43条第2款有所涉及,但其规定完全要看国际刑事合作双方国家的协议,并指出,双重犯罪条件并非指双方国家对同一行为规定为相同类别的犯罪或者相同名称的犯罪。笔者认为,我国刑法在保护管辖原则方面作出的两项限制都是不尽合理的。理由如下:

首先,在保护对象上,很多国家不仅保护国家、国民,也同样保护在该国注册的法人单位、有惯常住所的无国籍人。而我国刑法对此还无规定。

其次,在对外国人实施的国外犯罪的刑事管辖是否作出法定刑的限制上,世界各国的立法例表现为两种情况:其一,少数国家不作任何限制,如《日本刑法典》第 4条之二[3];其二,很多国家都对外国人在其国家领域外针对其国民或者国家实施之犯罪的刑事管辖在法定刑方面作出一定的限制,但所限制的法定最低刑都很低。如《芬兰刑法典》第 5条就将这种犯罪限制为 6个月以上监禁的犯罪[1](P4)。按照我国《刑法》第 8条的规定,外国人在我国领域外针对我国国民或者国家实施的大量法定刑为 3年以下的腐败犯罪很有可能就受不到我国刑法的追究。显然,我国刑法对追究外国人针对我国国家或国民的国外犯罪作出了非常严格的法律限制。就我国刑法所规定的各种腐败犯罪来看,《刑法》分则第三章第三节第 163条公司企事业单位人员受贿罪、第 164条对公司企业人员行贿罪以及第八章贪污贿赂犯罪,法定刑都包括了 3年以下有期徒刑。这就意味着我国刑法对较大部分腐败犯罪都主动放弃追究刑事责任,显然,这不利于推进国家反腐败的法律整治活动,也难以与国际社会的反腐败法律保持协调。

最后,关于我国刑法确立的对外国人追究国外犯刑事责任的双重犯罪原则。如前所述,《公约》第42条第 2款关于确立保护管辖权的规定中也没有涉及,世界各国并非都规定了该原则。确实,我国对外国人在我国领域外针对我国的犯罪追究刑事责任,不管该外国人是否为犯罪地国的国民,都需要该外国人所在国家的刑事司法协助。但我国不能因为犯罪地国家提供刑事司法协助可能较为困难而过于限制自身的刑事管辖权。因此,从有利于维护我国主权、促进反腐败法律活动进展的角度考虑,我国刑法也可删除关于双重犯罪的规定。至于是否按照双重犯罪来处理外国人针对我国国家或者国民的犯罪,则可以由我国与相关国家的刑事司法协助合作条约或者协议来确定,这样就能更为灵活地追究相关犯罪人的刑事责任。

当然,如前所述,对于外国人针对我国实施的国外犯罪,即便犯罪行为人已在外国接受刑事审判或者刑罚处罚,根据我国《刑法》第 10条的规定,我国仍有权对其予以管辖。

(四)普遍管辖原则

我国《刑法》第 9条对普遍管辖原则作出了规定,其基本内容有:

1.确定追究刑事责任的犯罪的范围。我国《刑法》第 9条明确指出,按照普遍管辖原则追究刑事责任的犯罪是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所确定的罪行。而《公约》第 42条第 4款也指出,缔约国在拒绝引渡的情况下应对被请求引渡人的犯罪确立刑事管辖权。由此看来,我国刑法与公约的规定基本上是一致的,即国家对其缔结或参加的国际条约确定的犯罪都有刑事管辖权。

2.对国际条约确定的罪行行使刑事管辖权是国家的义务。我国《刑法》第 9条指出:“在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。”这里的“条约义务”究竟指什么,我国《刑法》第 9条没有作出必要的说明。《公约》第 42条第 4款规定,在被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对该犯罪的刑事管辖权。由此可见,所谓的“条约义务”其实是指实际控制与本国毫无关系的犯罪行为人时引渡该犯罪行为人,或者提供合理理由拒绝引渡后追究其刑事责任。

3.适用中华人民共和国刑法追究犯罪行为人的刑事责任。根据《公约》第 42条第 4款的规定,缔约国在拒绝引渡的同时对犯罪确立刑事管辖权。而在确定刑事管辖权后对该犯罪追究刑事责任,自然要按照缔约国本国的法律来处理。我国《刑法》第 9条也是如此作出规定的,即对前述罪行适用我国刑法。

(五)关于追究外国人刑事责任的外交途径

《公约》第 42条第 6款规定,在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。从表面上看,公约对本条的规定是为了保护缔约国的司法主权。但是,关于保护国家主权的问题,《公约》第 4条实际上早已作出明确的规定,不必在别的条文再作出重复规定。这样一来,我们就可以推断,《公约》第42条第 6款的规定并非像某些学者所说是重申对保护国家司法主权原则的强调[4],而是另有所指。那么,该条款究竟是指什么呢?笔者认为,反过来看《公约》第 42条第 6款可以发现,缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权,实际上要受到一定的限制,即不得影响一般国际法准则。这样就对国家追究腐败犯罪的刑事活动作出了限制。在刑事法律的范围内,某国家同意限制自己主权的情况只有基于外交关系的原因。因此,《公约》第 42条第 6款中的“一般国际法准则”,主要是指基于外交关系而放弃对外交人员在本国领域内犯罪之刑事管辖权的情形。这就意味着对于发生在本国领域内的享有外交豁免权、外交特权的犯罪,该国家并不能直接行使刑事管辖权,而是要通过外交途径予以解决。对此,我国《刑法》第 11条也作出了规定,即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

二、完善我国刑法中关于刑事管辖权的规定

如前所述,我国刑法中关于刑事管辖 (空间效力)的规定,基本上与公约关于管辖权的规定相一致。不过,结合其他国家关于刑事管辖的规定,宜对如下问题作出修正:

1.对属人管辖原则予以修正。适应惩治预防腐败犯罪的实际需要,对属人管辖原则作出如下修正:第一,属人管辖原则中的人不仅是指中华人民共和国公民,还包括在中华人民共和国境内有惯常居所的无国籍人。第二,改变追究本国人在外国之犯罪的立法模式及具体标准。即本国人在中华人民共和国领域外所犯之罪的法定最低刑为 6个月以上的有期徒刑。这样可有效扩张我国刑法典对腐败犯罪(特别是很多行贿罪)的管辖效力。第三,附加规定该条自然应用于在中华人民共和国境内依照中华人民共和国法律注册或经依法核准的企事业单位、社会组织。

2.对保护管辖原则予以修正。为完善惩治外国人对我国官员或者企事业单位行贿犯罪的需要,对《刑法》第 8条中追究外国人刑事责任的法定刑标准予以修正,即将 3年以上有期徒刑的法定最低刑改为 6个月以上的有期徒刑。之所以这样规定,原因有二:一是我国刑法规定的很多腐败犯罪最低法定刑为 6个月以上的有期徒刑或拘役,如果追诉标准将法定最低刑确定得过高,就意味着对很多发生在境外的针对我国的腐败犯罪无法追究;二是和我国刑法相比较,很多国家的刑罚较轻,可能对针对我国的腐败犯罪实施管辖,而我国却因自身法定刑的规定而无法予以管辖,这不利于维护我国国家和国民的利益。

另外,也可参考《公约》第 42条第 2款的规定,将对国民的保护置于对国家的保护之前,即我国《刑法》第8条“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”,改为“对中华人民共和国公民或者国家犯罪”。

3.在我国刑法中规定解决刑事管辖权冲突的委托条款。因为前述不太妥当的规定,可能会导致在腐败犯罪的管辖方面出现我国与其他国家的刑事管辖权冲突。而我国对于国际管辖权冲突问题并没有在立法中作出统一的规定,而是在各种具体的管辖权冲突解决协议、刑事司法协助协议、犯罪人移交协议、个案协助协议等法律文件中有所涉及,在一定程度上改变了刑法的基本规定。

那么,这种改变是否与我国刑法的规定相一致呢?笔者认为,根据我国《宪法》第 67条的规定,各种国际条约是由全国人大常委会批准生效的,从而属于全国人大常委会的立法权力。而根据《立法法》第 7条之规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。因而在全国人大没有作出授权的情况下,以全国人大常委会批准的国际条约或者制定颁布的法律改变刑法典的基本规定,显然是违反罪刑法定原则的。其实,世界上其他很多国家的立法机关都考虑到了涉外司法协助条约或者协议可能改变刑法典规定这一问题,从而在相关条文中作出委托或者授权的规定,允许这些国际条约、协议变通刑法典的规定。如《芬兰刑法典》第 14条“委托条款”规定,基于犯罪的引渡、国际司法协助以及在特定情形下免于接受审判或者刑事调查的方面,适用单独的规定[1](P7)。因此,为在国内刑法中构建解决国际刑事管辖权冲突的法律依据,遵循刑法关于罪刑法定原则的规定,我国刑法宜明确规定,关于刑事犯罪引渡等刑事司法协助的相关立法可以对刑法、刑事诉讼法的规定进行变通或者补充,从而便于对犯罪追究刑事责任。

[1]芬兰刑法典[M].于志刚译.北京:方正出版社,2005.1.

[2]李在祥.韩国刑法总论[M].韩相敦译 .北京:中国人民大学出版社,2005.39.

[3]日本刑法典[M].张明楷译.北京:法律出版社,1998.7.

[4]杨宇冠,吴高庆.《联合国反腐败公约》解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.223-224.