论控辩平等机制在我国之重构

马春娟

(郑州大学法学院,郑州 450001)

控辩平等对抗是当事人主义诉讼的集中体现。我国 1996年修改后的刑事诉讼法虽然吸收了当事人主义的合理因素,增强了诉讼的对抗性,但是并未真正实现平等对抗。随着我国审判方式改革的深入和人权保障观念的加强,人们逐渐认识到控辩平等对抗的重要意义。本文拟对我国实现控辩平等方面存在的问题、原因和完善作一逐步分析探讨。

一、我国控辩平等存在的问题

1996年修改后的刑事诉讼法在促进控辩之间的平等上确实取得了重大进展,但与国际标准相比,我国的控辩平等在审前程序和审判阶段仍存在一些问题。

(一)审前程序中存在的主要问题

1.在我国侦查程序中,犯罪嫌疑人的权利没有得到充分保障,特别是不享有沉默权。我国刑事诉讼法不仅没有赋予犯罪嫌疑人在侦查程序中享有沉默权,而且还规定了犯罪嫌疑人具有如实陈述的义务。《刑事诉讼法》第 93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”这一规定主要体现的是查明犯罪、证实犯罪的犯罪控制理念,而没有体现对犯罪嫌疑人的权利保障,使犯罪嫌疑人处于一种自证其罪的地位。

2.没有相关的司法审查机制。司法审查机制是指由中立的行使司法权的机关对侦查机关实施强制性处分,进行审查的机制。因为司法权具有中立性、被动性、终局性的特点,所以对审前行为的审查主要由具有裁判权的法官行使。

在我国刑事侦查程序中,法官没有任何角色作用,法官既不参与对纠纷双方予以控辩平衡的控制,也没有对侦查程序中被侵权方施以任何的救济。“在侦查程序中,侦查机关被赋予极大的权力,可以积极主动地采取种种措施追究犯罪,如传讯、取保候审、监视居住、拘留、执行逮捕及搜查、扣押等强制性措施。被追诉者处于极为弱势的地位,没有委托辩护律师权、沉默权等防御性权利。这些都体现出了强职权主义的特点”[1],从而出现一系列的缺陷和弊端,造成侦查权力的滥用,极易侵犯公民权利。从司法实践看,犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的权利被侵犯的现象 (如非法搜查、诱供、骗供、非法扣押、刑讯逼供、超期羁押等)大多发生在刑事侦查阶段。

侦查权的膨胀,使其行政权的本质拥有了强司法权的性质,缺乏控制和对侦查行为相对人的救济途径,事实上形成了刑事警察对限制、剥夺公民权利的侦查行为具有最终裁判权的格局。这样,追诉一方便拥有了最终裁判权,这种做法显然混淆了控辩审应有的职能作用,违反了程序正义的基本要求。德国的拉德布鲁赫说过:“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”[2]这种不正常现象严重背离了诉讼的基本规律,致使现行刑事诉讼法所确立的当事人主义审判机制难以实现,使科学构建控辩审三方关系及强化庭审功能的初衷化为泡影。因此,发挥法官对侦查程序的控制作用、改革我国的庭审方式迫在眉睫。

3.审前程序中律师的权利得不到有效的保障。从间接辩护权来看,辩护律师的权利远远小于控诉方的控诉权,具体表现在以下几个方面:

第一,调查取证难。控辩双方在调查取证方面的权利不平等,控诉方取证没有什么限制,而且可使用强制性措施,而辩方取证却受到种种限制。主要表现为:其一,我国立法对律师在侦查阶段的调查取证权,未作明确规定,根据《刑事诉讼法》第 37条的规定,辩护律师只有在审查起诉阶段才有调查取证权,导致辩护律师在侦查阶段的调查行为于法无据。其二,立法限制了律师的调查权。我国《刑事诉讼法》第 37条规定:“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”其三,个别公安、司法机关混淆了律师在调查取证过程中正确履行职责与制造伪证的界限。一些侦查人员、检察人员或法官对律师的调查不加分析,一概斥之为制造伪证,还有个别侦查机关对辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的构成要件缺乏正确的理解,如由于律师的调查,证人说了实话,犯罪嫌疑人翻了供,就给调查的律师戴上辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的帽子,加以逮捕或送上法庭[3]。

第二,律师的阅卷权受限制。我国《刑事诉讼法》第 36条规定:“辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师从人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”但是,在司法实践中,司法机关往往将上述条款与《刑事诉讼法》第 150条规定相联系,只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移送到法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”,且将阅卷的地点限制在法院,这大大限制了律师的阅卷权,再加上律师的调查取证权受到限制,使得律师无法在开庭审判时与控诉方平等对抗。

第三,律师会见难。虽然我国刑事诉讼法规定,律师可以会见犯罪嫌疑人,而且规定了安排会见的时间,但是,在司法实践中,辩护律师普遍感到“会见难”.例如:制造种种借口无限拖延;非涉密案件还要经过层层审批;受委托的律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人必须经过侦查机关的同意;以本案涉及国家秘密为由,不准律师会见;在会见场所装设秘密录音、录像设备,对律师报以极不信任的态度,进行秘密监控。

(4)“起诉书一本主义”原则在我国尚没有得到彻底的贯彻。所谓“起诉书一本主义”,是指检察官在提起诉讼时,只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书,不得同时移送有可能使法官对案件产生预断的其他文书和控诉证据,以防止法官产生预断。起诉书一本主义的价值主要体现在能够平等地保护控辩双方的诉讼权利,通过排除法官预断而实现公正审判[4]。这对于保护辩护方的诉讼权利无疑是十分必要的。然而修改后的《刑事诉讼法》第 150条规定,检察院起诉还得向法院移送“主要证据复印件和照片”,这显然有悖于“起诉书一本主义”的立法宗旨,因为法官审查“主要证据的复印件和照片”也是实质审查,同样会形成预断和先入为主。

(二)审判阶段存在的问题

1.不完全的无罪推定原则。无罪推定是现代社会的一项刑事诉讼法原则,它要求控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任,并要求这种证明达到最高的证明程度,对于案件主要事实不清、证据不足,检控机关又无法查实的所谓疑罪,应作无罪处理。被告人在刑事诉讼中无义务证明自己有罪,被告人在诉讼过程中应拥有一系列与控方对抗所必需的程序保障权利。

由于历史的原因,长期以来,国人对无罪推定原则存有一些偏见和误解,并没有充分意识到它是公民依法享有的基本人权之一,“被告即罪犯”的错误观念,困扰刑事司法工作多年。这种实质上的有罪推定,导致无视或忽略被告人应当享有的诉讼权利,甚至出现刑讯逼供等严重侵犯被告人人身权利的现象。

我国修改后的刑事诉讼法虽然规定了无罪推定,但仍有一些规定继续保留了一些有罪推定的做法。最明显的是《刑事诉讼法》第 128条规定,犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清身份之日起计算,这就意味着只要犯罪嫌疑人身份未查清就可以对他实行无限期羁押。此规定体现了明显的有罪推定倾向,其实质相当于对身份不明者预先定了罪。

2.对法庭审理中证人、受害人、鉴定人出庭没有实质性的保障,违背了直接言词原则。新刑事诉讼法的立法精神在于增强刑事庭审的对抗性,试图通过庭上平等举证、质证,改变由法官直接调查证据的方式,以此达到“控辩式”庭审的目的。然而新刑事诉讼法没有规定证人出庭的强制性原则,没有对证人必须出庭抑或可以不出庭作出明确的规定,造成“证人证言”代替证人出庭作证的现象仍然十分普遍。同时,受害人与鉴定人没有在庭审中经过质证,其言词证据可信度值得怀疑,这种做法可能导致错误认定案件事实,造成冤假错案的发生。

3.庭审过程中辩护律师的辩护权利得不到有效的保障。虽然刑事诉讼法规定控辩双方在法庭辩论过程中享有同等的权利,但是,辩护权仍与控诉权存在很大差距。主要表现在以下几个方面:其一,控辩双方不享有均等的提证权、问证权和发言机会,致使双方的权利(力)处于实质的不平等状态。例如,《刑事诉讼法》第 155条规定,辩护人向被告人发问须经审判长许可,公诉人对被告人实行讯问则没有此项限制;《刑事诉讼法》第 161条规定,作为诉讼参与人之一的辩护人违反法庭秩序将受到警告、强制带出法庭和拘留、罚款的处罚,但公诉人不受此限。这些规定明显体现了不平等,在控方与辩方的对抗中会对辩方产生不应有的限制。其二,在司法实践中,个别地方出现因辩护律师在法庭上或者因辩论时言论过于激烈,或因审判长认为辩护律师胡搅蛮缠等,当庭将辩护律师驱逐出庭;极个别地方还将辩护律师拘留起来,限制其人身自由等等。为了防止上述情况的继续发生,必须从法律上规定辩护律师享有庭审辩护言论的豁免权。

二、我国控辨平等存在问题的原因

(一)观念原因

我国社会法律观念的传统特色就是法治观念的淡漠和人治观念的发达。在人们看来,法不是正义的象征和秩序的条件,而是专断的工具。我国几千年的封建文化造就了权力本位即“权大于法”的观念。这种观念的实质是人大于法。这种观念认为,法律来源于权力并从属于权力,而人是权力的执掌者,故在“人与法”的关系上,必然是人大于法[5]。体现在审判中,采用“纠问式”诉讼模式,统治者视人民如草芥,在本质上蔑视人的基本权利,被告人被看成刑事诉讼的客体,没有任何诉讼权利,只是被讯问的对象,被告人根本没权利对权力进行抗衡。此外,我国几十年的“人治化”法律文化,使得国人早已习惯了服从和顺应,对于何为“权利”如同天外之物,在历代帝王“愚民”政策的教化下,国人早已习惯了法律的位置状态而在法律面前非常无助。由于文化代代相承,现代国人也受到这种观念的负面影响,从而在审判中对犯罪嫌疑人、被告人的权利缺乏考虑。

(二)制度原因

我国辩护制度所体现的突出特点是,要么制度缺失,要么制度有缺陷。一方面,我国辩护律师没有辩护豁免权,这是导致辩护律师没有职业安全感的直接原因。律师没有了积极性,就会直接影响到控辩平等。在我国这样一个律师制度尚显稚嫩的国家,律师对刑事辩护显然缺乏积极性。另外,律师保守职业秘密的特权制度、询问犯罪嫌疑人时的在场权制度、侦查机关行使权力时的司法审查制度的缺失,也都在不同程度上制约着辩护律师权利的有效行使,这些都影响着控辩平等的实现。另一方面,我国刑事诉讼法将检察监督确立为一项基本原则,据此,检察院对法院有监督权,基于监督者与被监督者的现实顾虑,法院将很难做到给予被告方和控诉方(检察院)一样平等的关注与重视,法院的审判中立很难实现;再者,检察院的法律监督权同样指向被告人及辩护人。在一个由监督者与被监督者组成的对话机制中,根本就不可能实现双方的平等对话。

三、我国控辩平等机制的完善

为完善我国的诉讼制度,基本实现控辩双方力量的平衡,从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,笔者认为,可以采取如下措施。

(一)转变法律观念

现代法制要求建立一个体现法治、维护权利、实现平等、保障自由为主要内容的现代化法律观[6]。因此,我们应转变法制观念——从权力本位到权利本位,关怀每个人的应有人权,使人们更多地认识自身权利,学会保护自身权利,从而使现代化法治所要求的“法制关怀一切社会生活领域”得以实现,并且使法律真正成为人类发展的坚强后盾。当然,这仍需要社会主体普遍树立权利意识,并为自身的合法权利而斗争。

(二)改革审前机制

1.有条件地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,保障控辩双方平等对抗。确立沉默权制度,应该完善以下立法措施:第一,完善刑事诉讼中侦查人员和检察人员的告知义务。第二,完善证据采纳规则。明确规定非法证据排除规则,在法律上完善对以非法手段获取的证据不能采用之规定。同时,在法律中规定犯罪嫌疑人、被告人口供必须是犯罪嫌疑人、被告人自己真实意志的反映,保障犯罪嫌疑人、被告人口供的客观真实,避免假口供进入诉讼程序。第三,完善讯问中的保障程序。要排除一切可能使嫌疑人、被告人做出虚假供述的因素,并为嫌疑人、被告人的陈述创造一个宽松的环境。刑事诉讼法中对警察和检察人员讯问犯罪嫌疑人、被告人的方法要严格加以限制,不得进行疲劳讯问、不眠讯问等,以保证犯罪嫌疑人、被告人的自白是在明知和明智情况下做出的;在警察和检察人员讯问嫌疑人、被告人时,律师有权到场,对犯罪嫌疑人、被告人给予帮助。第四,确定无不利后果的裁判原则。应在刑事案件的侦查、起诉、审判中保证被告人在各个诉讼阶段能充分行使沉默的权利,不能因被告人在接受讯问时保持沉默就推导出对他不利的结论。

2.建立司法审查机制,设立专职司法审查法官,充分发挥法官的应然角色作用。确立司法审查机制,旨在实现国家权力与个人权利之间的平衡,实现控辩双方之间的平衡[7](P96)。关于这一问题,建议在人民法院设立司法审查机构,配备专职司法审查法官,负责审查涉及公民人身、财产基本权利和自由的有关强制性措施,并根据审查的情况决定是否签发许可令和决定相关措施的期限。凡追诉机关在侦查程序中需采取拘留、逮捕、羁押、搜查、扣押、监视居住等强制性措施的,必须按法定程序提请司法审查法官审查许可,否则,应承担违法的法律责任。取消追诉机关自主决定采取强制措施的权力,同时,将人民检察院审查批准逮捕的权力移交法院的司法审查机构,由司法审查法官来行使。当然,紧急情况下的逮捕可先由追诉机关执行,但应及时报请司法审查法官予以补充审查,以决定是否签发许可令。

3.加强辩护律师在审前程序中的权利。第一,保障律师的调查取证权,促进控辩平等的真正实现。具体措施如下:其一,应该明确律师在侦查阶段有调查取证权,允许律师收集材料,参与勘验、检查,申请证据保全和重新鉴定等。其二,应当取消对律师调查取证权的不合理限制,允许律师有权向有关单位和个人进行调查。如在向被害人或证人取证时,只要被害人或证人愿意即可,无需征得其他机关或单位同意。其三,完善我国辩护律师调查取证请求权制度。建议相关的法律、法规对律师提出调查取证申请后,什么情况下应当或不应当批准进行明确规定,以避免检察院、法院在行使调查取证权当中的随意性。其四,建立刑事公诉案件庭前证据开示制度。庭审前证据开示制度的设立,将有利于控辩双方进行充分的预审准备,有利于避免审判中的相互突袭,有利于辩方最大限度地利用、分享控方的优势资源,从而增强辩护力量,促进控辩平衡的实现[8]。

第二,保障律师有充分的阅卷权。建议在刑事诉讼法中明确规定:自法院受理案件之日起,辩护律师应当拥有到检察院查阅全部案卷材料的权利。包括到人民检察院查阅、摘抄、复印尚未移送法院的本案有关材料。保障律师的阅卷权,让律师全面了解案情,提出有力的辩护意见,从而促使审判人员对案件作出正确的判决,实现控辩平等,促进司法公正。

第三,律师享有单独的会见权和询问在场权。只有赋予律师单独的会见权,才能实现辩护的“平等”、“迅速”和“有效”的原则。应充分保障辩护律师在侦查阶段单独会见犯罪嫌疑人的权利,律师会见犯罪嫌疑人时,侦查人员不应在场监督,让犯罪嫌疑人敢说真话,以利于查清事实真相。同时,简化会见申请的批准手续,让辩护律师的会见权真正得到落实,以杜绝刑讯逼供行为的发生,防止司法机关滥用权力,违法取证。

4.充分贯彻起诉书一本主义,继续改革庭前审查程序。笔者认为,应将《刑事诉讼法》第 150条修改为:“人民法院对提起公诉的案件审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单的,应当决定开庭审判。”这样规定,充分贯彻了起诉书一本主义的原则,弱化了庭前审查程序即法院庭前审查仅限于程序审查,有效避免了控诉与审判的亲近和法官的“先入为主”,保障了审判程序的公正和控辩双方的平等。

(三)改革审判程序

1.真正确立无罪推定原则。只有删除《刑事诉讼法》第128条、第165条中含有有罪推定内容的规定,真正确立无罪推定原则,排除其中疑罪从轻的规定,被告人才能真正成为诉讼主体,拥有与控诉方对等的诉讼地位,享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。

2.确保庭审过程中的对抗。消除庭审中控辩双方诉讼权利的程序不对等,实现双方的质证公平;建立和健全证人、受害人、鉴定人出庭作证的制度,确保庭审过程中的对抗。同时,以法律形式强化出庭作证的义务,规定在何种情况下证人和鉴定人必须出庭作证,不出庭将承担什么样的法律后果,还要对其出庭作证造成的直接经济损失给予补偿,如果证人不出庭,由控方宣读了证言,不能认为已经经过质证,也不能作为定案的依据,只有这样,才能使审判更加公正,更有利于保护被告人的合法权益。

3.由控方承担举证责任。根据无罪推定原则,控诉方应当承担被告人有罪的证明责任,被告人并不承担证明自己有罪或者无罪的义务,而且享有反对强迫自证其罪的权利。这种证明责任分配原则,体现了对被告人利益的保护。法律要求控诉方承担被告人有罪的责任,并且证明需要达到法律要求的证明标准时,控诉方的证明责任才能免除,否则,应当承担控诉失败的风险[7](P131-132)。通过这一制度的设置,可以有效地平衡审判过程中控辩双方之间的力量不平衡,达到两者之间平衡对抗的目的。

4.加强辩护方的辩护权利。加强辩护方的辩护权利,纠正控辩双方先天力量的不平衡,实现控辩双方实质的平等对抗,以保障控辩双方的“武装平等”和“机会均等”,从而使得审判具有实质作用,而不至于使审判成为“警察在侦查阶段所收集证据的生动展示和确认”[9]。具体可以从以下几个方面来加强辩护权:第一,赋予辩护方与证人对质的权利,这包括两项内容:其一,辩护方享有同原告证人对质的权利;其二,辩护方享有以国家强制程序取得对其有利的证人的权利。第二,辩护方享有申请法院调查取证并有依强制权获得对其有利的证据的权利。第三,辩护律师享有庭审言论的豁免权,即辩护律师在庭审中发表的辩护言论不受追究的权利。司法机关不应因律师的辩护言论而驱逐辩护律师出庭,不得

因其辩护言论而拘留、逮捕辩护律师,也不能以其他方式打击、迫害辩护律师。只有确保律师辩护言论的豁免权,才不会削弱辩护力度,保持与控方力量的平衡。

[1]张月满.试论刑事诉讼构造[J].政法论丛,2005,(1).

[2]拉德布鲁赫.法学导论[M].米键,朱林译.北京:中国大百科全书出版社,1997.100.

[3]樊崇义.刑事诉讼实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.98-99.

[4]袁中秋.论刑事诉讼中的控辩职能的平衡[J].广播电视大学学报,2001,(1).

[5]张琼.入世——促进中国法律观念的转变.[J].淮阴师范学院学报,2003,(5).

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[7]杨立新.刑事诉讼平衡论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[8]师杰,江敏.保障律师调查取证权,促进控辩平等的实现[J].中国律师,2003,(2).

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