试论刑事案件法律适用的方法——兼论与民事案件法律适用的区别

姜保忠

(河南财经政法大学法学院,河南郑州 450002)

试论刑事案件法律适用的方法
——兼论与民事案件法律适用的区别

姜保忠

(河南财经政法大学法学院,河南郑州 450002)

刑法的公法地位和刑罚的严厉程度决定了刑事案件的裁判有着与民事案件不同的原则和方法。罪刑法定作为刑事法律的帝王原则,使得刑事案件的裁判具有自制和谦抑的特性。自由裁量是法官面对法律条文的抽象普遍性与个别案例的具体多样性之间的矛盾所作的策略选择,体现了司法权的扩充和张扬。刑事诉讼法律适用的方法,应当是在罪刑法定原则与法官自由裁量权之间求得兼容与平衡。

刑事诉讼;法律适用;罪刑法定;自由裁量

我国刑事诉讼法规定了“以事实为根据,以法律为准绳”的刑事司法原则,其中,准确认定事实是刑事司法的前提与基础,正确适用法律是刑事司法的目标与归宿。多数情况下,案件事实与法律规范之间是一一对应的关系,法官可以在二者之间从容进行取舍、对接,但毋庸否认,法官在司法实践中不时要面对这样一类案件:案件的事实部分很清楚,但在适用法律上却常常难以对号入座,以致产生了较大的争议,该类案件即通常所说的“疑难案件”。疑难案件表现为系争的个案事实无法与规范事实一一对应或直接等置,因而裁判者无法给出一个排他性的正确答案,正如法谚所云:“疑难案件使法律徒具虚名。”疑难案件映衬出司法裁判中事实与规范的不调适性,而法官的法律素质和能力水平,恰恰体现于该类案件的裁判过程之中。

一、刑事案件法律适用的特殊性:与民事案件之比较

法律适用,有的法学教材直接称之为“司法”,特指拥有司法权的机关及司法人员,依照其职权范围和预先设定的法定程序,把相应的法律规范应用于具体案件的活动。同为法律适用过程,但由于刑事案件与民事案件性质的不同,使得刑事诉讼与民事诉讼在法律适用上体现出不同的原则和方法,进而决定了刑事法官和民事法官不同的裁判理念和进路,这种区别在疑难案件的裁判中表现得尤为明显,以下试通过若干具体案例加以分析。

案例一:泸州遗赠纠纷案

四川省泸州市的男子黄某和蒋某于 1963年结婚。1994年黄某与比自己小 22岁的张某认识,并租房公然以“夫妻”名义同居。蒋某发现后劝告无效。2001年 2月,黄某到医院检查出自己患癌症晚期。在黄某即将离开人世的这段日子里,张某不顾他人嘲笑,以妻子的身份守候在他的病床前。黄某于 2001年 4月 18日立下遗嘱,将自己的那份财产(价值4万元)赠送给“朋友”张某。4月 20日,黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月 22日,黄在立下遗嘱的第四天去世。作为原配妻子蒋某没有按照黄的遗嘱去执行,张某一纸诉状告到纳溪区人民法院,请求法院依据继承法和民法通则的有关的规定,判令被告蒋某按照遗嘱履行。2001年10月 11日,纳溪区人民法院公开宣判:尽管继承法有明确的法律条文,遗嘱也是真实的,但黄某把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违反了民法通则中“基本原则”的第七条——“民事活动应当遵守社会公德”的规定,因此驳回原告张某的诉讼请求。

案例二:北京网上“裸聊”案

2005年 9月 15日,36岁的北京家庭主妇张丽莉(化名)为寻求“刺激”,在家中利用计算机通过ADSL拨号上网,以 E话通的方式用视频与多人共同进行“裸聊”,被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。被捕后,张丽莉对自己在家中多次组织他人进行网上“裸聊”的事实供认不讳。面对警察的讯问,张承认在“裸聊”过程中与其他网友一起脱衣服,摆弄自己的性器官,进行“裸聊”,主要是为寻求“刺激”。案件被移送到检察机关,并被以聚众淫乱罪诉至法院。但由于对“裸聊”处罚没有法律依据,法院认为依据现有法律很难定罪。经反复研究后,石景山区检察院最终于 2007年 2月以“刑法无相关罪名”为由撤回起诉。

案例三:陈某复制淫秽物品牟利案

2009年 3月 10日 22时许,被告人陈某在北京市丰台区某处其经营的移动通信手机店内,以人民币 12元的价格向修某的手机存储卡内复制了淫秽视频文件 35个,后被查获。公安机关当场从陈某的电脑中查获淫秽视频文件 559个。法院认为,被告人陈某以牟利为目的,复制、贩卖淫秽物品,情节严重,其行为已构成复制淫秽物品牟利罪,且系累犯,依法应予从重处罚。据此,依法对被告人陈某判处有期徒刑 3年 6个月,并处罚金人民币 3000元;与前罪尚未执行的罚金人民币 2000元并罚,决定执行有期徒刑 3年 6个月,并处罚金人民币 5000元。

案例一被称为“中国公序良俗第一案”,该案中法官判决的依据是民法的基本原则。《民法通则》第 7条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”;第 58条规定:“民事行为违反法律和社会公共利益的无效。”法院在判决书中认定,遗赠人黄某长期与原告张某非法同居,其行为违反了《婚姻法》第 2条规定的“一夫一妻”的婚姻制度和第 3条“禁止有配偶者与他人同居”,以及第 4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”的法律规定,是一种违法行为。黄某基于与张某有非法同居关系而立下遗嘱,将其遗产和属于被告所有的财产赠与张某,其行为违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,其行为应属无效。张某明知黄某有配偶而与其长期同居生活,其行为是法律所禁止的,也是社会公德和伦理道德所不允许的,侵犯了蒋某的合法权益,于法于理不符。据此,法院依照《中华人民共和国民法通则》第 7条之规定判决驳回了原告的诉讼请求。该案的判决结果为社会公众所普遍赞同,认为法律不应助长“包二奶”等丑恶社会风气,法院的判决体现了法律弘扬和保护社会公德的作用。但也有一些学者对此案的判决发表了不同看法,认为法官不应过多考虑社会效果即社会舆论导向和社会公众的想法,抛开继承法明确、具体的条文而去引用模糊、抽象的基本原则。法官这样做是“有意”违反法律,该案判决是民意战胜法律的结果。

案例二中“裸聊”(利用互联网视频聊天等形式从事淫秽色情活动,俗称“裸聊”)是网络时代的新事物。近年来,网上“裸聊”有愈演愈烈的趋势,根据公安部公共信息网络安全监察局 2006年 11月14日公布的统计数字,警方接到群众举报的利用互联网视频聊天等从事淫秽色情活动的有效线索1600余条,破获相关刑事和治安案件 396起,抓获犯罪嫌疑人 221人,处理涉案人员 370人。“裸聊”污染了网路环境,容易引发其他类型犯罪,也与中国传统的道德观念相违背,该行为不能说不具有社会危害性,因此一些人主张用刑罚手段严厉打击该种行为。那么,“裸聊”究竟是否构成犯罪,又构成何种罪名呢?

在司法实践中对于“裸聊”的性质有多种不同的认定意见。第一种意见认为“裸聊”行为构成《刑法》第 364条规定的“传播淫秽物品罪”;第二种意见认为“裸聊”行为构成《刑法》第 365条规定的“组织淫秽表演罪”;第三种意见认为“裸聊”行为构成《刑法》第 301条规定的“聚众淫乱罪”;第四种意见认为“裸聊”纯粹是个人娱乐行为,因而不构成犯罪。笔者简要分析如下:

首先,被告人的行为不构成“传播淫秽物品罪”。“传播淫秽物品罪”是指不以牟利为目的,向公众传播淫秽书刊、影片、音像、图片、或者其他淫秽物品的行为,而“裸聊”是以身体裸露给特定的对象看,人的身体不属于物品,直播的视频也不是事先录制的,所以“裸聊”行为不符合该罪的犯罪构成。其次,被告人的行为不构成“组织淫秽表演罪”。“组织淫秽表演罪”是指组织他人进行淫秽表演的行为,“裸聊”时有的虽然还做着淫秽动作,属于一种“表演”行为,但是由于“裸聊”人是自己在“表演”,并非组织他人进行表演,故不符合“组织淫秽表演罪”的犯罪构成。第三,被告人的行为也不构成“聚众淫乱罪”。通过语音、视频等现代通信介质,看客虽然能达到生理与心理上的刺激,但看客与表演者并没有实际的、直接的身体接触,而且看客行为各具单独性且并未实际参与淫乱活动,因此该行为也不符合“聚众淫乱罪”的行为特征。由于现行法律对“裸聊”行为并无明确规定,最终检察机关撤回起诉,以免扩大刑法打击范围。

案例三则发生在国家对手机、网络淫秽色情进行重点整治的专项运动当中。针对近段时期手机网络淫秽色情泛滥、对青少年健康成长构成严重威胁的状况,国家加大了对手机和网络“涉黄”案件的取证和审理力度,将该类案件作为“扫黄打非”工作的重点整治对象。据统计,2009年 1月至 10月全国法院共受理涉及传播淫秽物品等刑事犯罪案件1414件,涉案人员 1744人,审结 1273件,1580人。我国《刑法》第 363条第 1款规定:以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。情节严重的,处 3年以上 10年以下有期徒刑,并处罚金。2004年 9月 3日,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第一条规定:以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有 8种情形之一的将依照《刑法》第 363条第 1款的规定定罪处罚。这 8种情形包括制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件 20个以上的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件 100个以上的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等 200件以上的,等等。可见,我国法律对“复制淫秽物品牟利罪”规定得很清楚。案例三中陈某的行为显然属于法律所规定的罪状和法定刑范围,因此法院以“复制淫秽物品牟利罪”对其定罪处刑,是符合现行法律规定的。

以上三个案例体现出民事案件与刑事案件在法律适用上的不同。对于民事案件,在法律没有明文规定的情况下,法官可以根据法律的基本原则、习惯甚至法理进行审判,而不得以法无明文规定拒绝裁判。对于刑事案件,在法律无明确规定的情况下,依据罪刑法定原则,不允许法官自行定罪处刑,而只能认定行为人无罪,以免侵犯公民基本权利;相反,在法律有明确规定的情况下,法院则只能严格依照罪刑法定原则定罪量刑,做到实事求是,不枉不纵,否则法官就是徇私枉法,其行为构成出入人罪。可见,相对于民事案件,刑事案件的法律适用存在特殊性,法官在适用法律时必须针对案件的不同性质而作出相应的选择。刑事案件在法律适用上不同于民事案件的原因主要基于以下几个方面,从而也构成了法官处理不同类型案件、选择适用相应法律规范时必须考虑的因素。

第一,刑法和民法调整的对象和范围不同。民法调整的对象是平等主体之间的财产和人身关系,调整范围具有广泛性;而刑法调整的是国家和个人之间因为犯罪行为引发的刑事责任与刑罚问题,调整内容具有特殊性和有限性。因此,法官在适用民法时要尽量增加其灵活性,以适应不断发展的社会生活条件;但在适用刑法时法官的自由裁量权必须受到严格的限制。

第二,刑法和民法的法律地位不同。相对于民法而言,刑法属于最后的保护手段,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时,则务必放弃刑罚的手段”[1]。刑法和民法的这一区别决定了法官在选择适用法律时民法具有优先性。

第三,刑法和民法的目的和属性不同。刑法是公法,其实质在于“规范和限权”,即将国家公权力的行使限制在一定范围以内,使之与公民的私权领域划清界限;民法是私法,其实质在于“自治和确权”,即授权和调整私权利的行使,为公民的民事法律行为保驾护航。法官在适用法律时要坚持一项原则,即:对于国家公权力而言,凡是法律没有授权的,就是超出职权范围不应当为的;而对公民私权利而言,只要不违反公序良俗和法律的要求,其行使就不应当随意加以限制。

第四,刑法和民法的基本原则不同。作为民法的基本原则,诚实信用、公序良俗等乃为增加法律的灵活性而设立,目的是为法官行使自由裁量权提供支持;而罪刑法定、罪责刑相适应等作为刑法的基本原则,其目的在于对刑事司法加以严格限制,禁止法官任意解释法律。对民事法官而言,民法的基本原则发挥着补充法律漏洞的作用,体现的是法律的治理和扩张机能;对刑事法官而言,刑法的基本原则旨在防止其动辄适用刑罚权,体现的是法律的谦抑和限制机能。

二、刑事案件法律适用的帝王规则:罪刑法定

罪刑法定原则是刑法的首要原则,也是刑事法官在选择适用法律时的根本出发点。意大利刑法学家贝卡利亚曾为我们描绘过这样一幅场景:“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣;对于未经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉;不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定,以及监狱的日益阴森恐怖。”[2](P6)而法官对此却振振有词:“法律折磨你,因为你是罪犯;因为你可能是罪犯;因为我想你是罪犯。”[2](P34)这幅关于审判和刑罚的凄惨场景发生在罪刑法定原则被发明以前,罪刑法定原则一经被确立,关于犯罪和刑罚的观念和态度就完全被更新了。

当代包括我国在内的许多国家都以基本原则的形式在刑法典中确立了罪刑法定原则。在刑法发展史上,罪刑法定犹如横空矗立的一座丰碑,它所具有的巨大的价值和意义是其他任何原则所不能比拟的。它像一座灯塔,驱逐了司法擅断的黑暗,使法律的内容变得清晰明确,让人们能够预测自己行为所朝向的方向;它像一柄保护伞,为弱势的民众带来了福音,使他们作为人的权利和尊严从此得以维护;它又像一道分水岭,给汹涌无羁的权力筑上堤坝,将一切滥施刑罚者送上历史的审判台。“罪刑法定是一种为了保障公民的法自由与法安全而设立的安全机制,它不仅具有排斥司法者造法的限制机能,同时也使得受其制约的现代刑法文本成为一个体现刑罚权制约与自我制约双重机制的封闭的规则体系”[3]。罪刑法定原则在国家适用刑罚权和公民个人自由之间划出了一条明确的界限,从而防止司法权滥用,以实现尊重人权和限制司法权这一根本宗旨。正是因为罪刑法定原则在刑法中的不可替代的作用,该原则被称为现代刑法文本的“帝王条款”。

三、刑事案件法律适用的策略选择:自由裁量

在历史上,罪刑法定原则所包括的内容有一个不断演进的进程。罪刑法定的传统内容主要包括以下几项:(1)刑法应以制定法为依据,排斥习惯法; (2)刑法禁止类推解释;(3)刑法不得溯及既往;(4)刑法反对不定期刑。古典刑法学派奉行绝对的罪刑法定主义,严格禁止法官自行解释法律:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者……严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们致命的自由解释,这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[2](P12)

绝对的罪刑法定虽然排除了法官擅断的机会,但同时也束缚了法官的手脚,使个别公平和正义难以得到实现。随着刑法所调整的社会生活的复杂化和犯罪类型的多样化,加之法律内容所具有的相对的滞后性、法律概念与法律规则天生的概括性以及法律语言不可避免的模糊性,迫切需要法官根据变化的形势和犯罪的不同情状对刑法进行解释,从而真正实现社会正义,由绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的转化也就成为历史的必然。所谓相对罪刑法定,就是在坚持罪刑法定原则的前提下,承认法官的自由裁量权,特别是在缺乏法律规定或法律规定不明确的情况下,允许法官为实现个案公正,根据刑法的精神及具体案件事实,对法律作出合理的解释,依法官自身的判断对案件的实体问题和程序问题作出决定。面对不断变化的社会现实,自由裁量成为法官施行裁判的策略选择。

在刑事司法中,法官的自由裁量可以分为对实体法律适用的裁量,以及对程序法律适用的裁量。法官对实体法律的裁量,主要包括对案件的定性裁量和量刑裁量,前者决定行为人的行为是否构成犯罪,后者决定对行为人处以何种刑罚。例如,在行为人与幼女发生性关系构成犯罪 (根据最新司法解释,奸淫幼女罪以强奸罪定罪处罚)的情况下,对行为人主观上是否“明知”的认定,就需要法官根据证据对行为人犯罪时的主观心态进行推理和裁量。量刑裁量又可分为在法定刑范围以内的裁量和在法定刑范围以外的裁量,实践中常见的是法官在法定刑范围以内的裁量,但在特殊情况下也需要在法定刑范围以外进行裁量。法定刑范围以外的裁量主要体现在《刑法》第 63条的规定中:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”曾经引起广泛争议的“许霆恶意取款案”就是法官在法定刑范围以外进行的量刑裁量。

法官对程序法律适用的裁量,主要包括法官对案件管辖权的裁量 (如在需要异地审判的情况下,就需要由上级法院指定由其他法院审判)、对简易程序和普通程序分流的裁量、二审时是开庭审理还是书面审理的裁量、二审法院对上诉案件是发回重审还是径行审判的裁量,等等。

四、罪刑法定与自由裁量之间的关系

时至今日,概念法学所具有的机械呆板的司法特性,以及现实主义法学关于事实和法律极端不确定的主张,均已为现代司法所不取。对司法独立理念的倡导给法官提供了进行价值衡量的条件和机会,现代司法甚至承认法官的“直觉”或曰“无言之知”在裁判时的作用[4]。此外,国家在特定时期的刑事政策价值取向,也会对法官的定罪量刑产生积极的影响。所有这些因素都呼唤着法官对案件的自由裁量。

毋庸否认,罪刑法定原则与法官自由裁量权之间存在着矛盾和冲突。罪刑法定原则力图将法官的权力限制在依照成文法或先例进行裁判的范围内,其特点表现为司法权的自制和谦抑;而自由裁量权作为法官享有的一项特权,法官对案件的裁决以利益平衡和价值选择为根据,其特点表现为司法权的扩充和张扬。既然罪刑法定原则和法官自由裁量权是司法过程中此消彼长的关系,二者共同构成司法裁判的标准和向度,那么现代司法的出路就是如何在二者之间求得兼容与平衡。质言之,刑事法官在从事司法裁判活动时,必须认真对待和妥善处理罪刑法定和自由裁量二者之间的关系。

首先,罪刑法定作为刑事法律的“铁则”[5],是现代司法文明进步的标志性符号,舍此则刑事司法将退回到专制压抑、践踏人权的黑暗时代。因此,罪刑法定原则在刑事法官的裁判过程中有着高于一切的地位,法官任何的裁量都必须在该原则框架之内进行,超出这一原则的所谓裁量只能构成法官的职权滥用,将会给公民的自由和权利带来灾难性的后果。罪刑法定原则为法官的自由裁量划定了底线,将自由裁量限制在一个合理的范围内,成为调节法官裁判职能的杠杆与尺度,无论法官是依法 (法律条文)裁判或者是解释法律 (对利益作出衡量),均应遵循罪刑法定的原则精神,做出符合正义原则的裁判。

其次,罪刑法定原则与法官自由裁量有着共同的价值目标,那就是正确行使国家刑罚权,维护公民的权利和尊严,最终达到法律的公平和正义,此目标的实现恰恰需要罪刑法定的法律精神与自由裁量宗旨的有机契合。在此共同目标之下,罪刑法定构成了对自由裁量的必要约束;同时,罪刑法定原则也有赖于法官对案件中诸多变量和偶然情形的自由裁量。

再次,罪刑法定原则与法官自由裁量存在彼此补充、相互依存的关系。一方面,司法裁判是在认定事实的基础上选择法律的过程,“选择意味着裁量,尽管并不必然是任意专断;它意味着评估和权衡;它也意味着考虑选择的实际和道德的结果;它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证,而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学以及心理学论证”[6]。另一方面,正如孟德斯鸠所担忧的那样,任何权力都存在被滥用的危险,因此法官的自由裁量权也需要加以限制,防止其超出必要的限度而构成专断。“在司法解释和造法之间并无截然区别——需作严格限定。承认一定程度的创造性 (或与解释等同的一种选择和自由裁量的因素)内含于所有解释行为之中,不应理解为认可解释者完全的自由。自由裁量并不必然是纯粹的恣意专断;法官尽管不可避免是造法者,但并不必然是任意武断、完全不受限制的造法者。实际上,所有文明的法律制度皆已尝试设计并实施某些对司法自由的限制,包括程序的限制和实体的限制”[6]。

以上简要论述了罪刑法定原则与法官自由裁量权的关系,刑事诉讼法律适用的原则和方法即蕴涵于二者关系之中。美国法学家德沃金对自由裁量权曾有过生动的描述:“自由裁量权,恰如面包圈中间的那个洞,如果没有周围一圈的限制,它只是一片空白,本身就不会存在。所以,它是一个相对的概念。”[7]笔者在此不妨续延德沃金教授的这一比喻——所谓罪刑法定,就是使面包圈之所以成型的那一个周围框架。

[1]大谷实.刑事政策学[M].黎宏,译.北京:法律出版社, 2000.86.

[2]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.6.

[3]梁根林.刑法方法论[M].北京:北京大学出版社,2006. 149.

[4]波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002.141.

[5]陈兴良.罪刑法定的当代命运[J].法学研究,1996,(2).

[6]莫诺·卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序[M].徐昕,译.北京:清华大学出版社,2005.13.

[7]罗纳德·德沃金.认真对待权利 [M].信春鹰,等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.51.

责任编辑:赵新彬

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1009-3192(2010)06-0084-05

2010-09-12

姜保忠,男,山东聊城人,法学博士,河南财经政法大学法学院讲师,南京大学法学院博士后研究人员,主要从事刑事诉讼法学研究。