杜某的行为是合伙还是受贿

文◎赵 鹏

杜某的行为是合伙还是受贿

文◎赵 鹏

［案情］杜某是某居委会主任，政府要在该社区建设一个果蔬批发市场。当时街道办事处已通过公开招投标确定陈某为承包人，但杜某要求与陈某合伙承包，陈某为了不影响施工只好同意，双方约定：工程的施工、垫资由陈某负责，杜某仅仅以“协调处理居民阻挠施工问题”作为出资；利润二人平分，亏损共同承担。之后杜某确实有协调处理居民阻挠施工问题，但其为控制工程款，多次领走该工程的进度款，存入本人银行账户。后经结算，该工程利润36万余元，杜某从其银行账户提取18万余元交给陈某，其余的占为己有。

本案中，杜某的行为构成受贿罪是争议焦点。

［速解］本文认为，杜某的行为构成受贿罪。

首先，公共权力不能作为合伙的出资。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条第5项之规定，居民委员会应“协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”，可见，当居委会在协助人民政府或其派出机关从事与居民利益有关的行政管理工作（如本案中的建设果蔬批发市场）时，其权力来源于法律和政府的赋予，属于公共权力的范畴。而公共权力具有不可交易性，将公共权力作为合伙的“筹码”，是以权谋私的典型表现，应当被排除在合伙出资的范围之外。

其次，杜某领取、保管工程进度款和分配工程利润的行为并不能构成实质意义上的“共同经营”：（1）从“共同经营”的客观表现来看，只有全体合伙人共同参与“所经营事项”主体性的事务，才能构成真正意义上的“共同经营”，而不能仅仅提供辅助性的、外围的和细枝末节的帮助。在本案中，果蔬批发市场工程的主体事务，就是包括组建施工队伍、安排调度机械和施工现场管理在内的一整套施工流程，仅凭领取、保管进度款和分配利润的“贡献”，尚不足以认定杜某系与陈某“共同经营”。（2）从“共同经营”的主观意图来看，全体合伙人应当是真心实意地想把合伙事务经营好，并为之共同努力，但在本案中，杜某领取、保管进度款的主观目的仅仅是担心陈某不守“信用”，不分给其工程利润。

（作者单位：福建省厦门市集美区人民检察院［361021］）