从行为性质的认定明确食品安全监管职责

■文/何云福

《食品安全法》确立了现阶段食品安全监管体制，明确了质监部门对食品生产活动实施监督管理的职责。但是，由于实际操作遇到的情况比较复杂，个案中如何分清各个监管部门的职责，还需要进一步分析。《中国质量技术监督》2009年第12期刊登的《食品添加药品该如何处罚》，就是一起较为典型的关于如何履行监管职能的案例。笔者认为，要处理此案就需要遵循一条理性的分析路径，即以行为性质的认定为基础，明确各自监管职责。

一、准确认定行为性质

本案中D县公司生产西洋参滋补膏，运用的原料为蜂蜜和西洋参，这种行为是“食品中添加药品”的行为，还是“未取得批准擅自生产保健食品”的行为？其中首先要明确的是食品、保健食品和药品的概念区分。依据《食品安全法》，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。保健食品严格来说是食品中的一类，依据《保健食品管理办法》、《保健食品注册管理办法》的规定，保健食品是指具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。药品依据《药品管理法》的规定，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材等。食品、保健食品和药品之间的交叉在于《食品安全法》第五十条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。

明确了上述概念之后，我们进一步分析本案的事实，笔者认为，D县公司生产西洋参滋补膏的行为应属于“未取得批准擅自生产保健食品”的行为。从主观上看，D县公司获得食品生产许可证，但是为了避开保健食品生产所需的审查，减少多种试验所需周期，例如:安全性毒理学试验、功能学试验、功效成分检测、稳定性试验等，擅自生产具有保健功能的食品，具有主观恶意。从客观来看，西洋参滋补膏产品属于需要取得保健食品许可的食品，食品药品监督管理局已经将其纳入审查目录，D县公司未取得保健食品批准证书。《关于食品中添加药物成分有关问题请示的回复》(质检食监函〔2007〕83号)明确，国家规定的可用于保健食品的物品，只能在保健食品中使用。可用于保健食品的具体物品名单参照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发〔2002〕51号)。依据卫生部上述通知，西洋参被纳入《可用于保健食品的物品名单》，目前已经有150多种西洋参保健食品获得批准，包括西洋参含片、口服液、泡腾片、胶囊、冲剂、西洋参茶、西洋参膏、西洋参酒等。D县公司应按照《保健食品注册管理办法(试行)》申请保健食品批准。

有人认为本案中D县公司是“食品中添加药品”的行为，这种观点主要是没有考虑到保健食品的特殊性，按照上述食品、保健食品和药品三个概念的界定以及主观、客观要件的分析，该公司的行为是在保健食品中添加西洋参(中药材)，本身不是违法行为，只是没有获得保健食品的生产批准。

二、明确监管职责

《食品安全法》第四条明确了质量监督部门依照《食品安全法》和国务院规定的职责，对食品生产活动实施监督管理。《食品安全法实施条例》在附则中规定了食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定。由此可见，保健食品的监管与食品的监管是两个有明显差异的监管体系。依据上述规定，本案D县公司“未取得批准擅自生产保健食品”的行为属于食品药品监督管理部门监管职责范围，应依法移送。国务院法制办公室全文公布的《保健食品监督管理条例(送审稿)》第十条规定，保健食品应当依法经过国家食品药品监督管理部门审批并取得产品注册证。第四十七条规定了未经许可从事保健食品生产经营活动的，由食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第八十四条的规定给予处罚。这些都说明了保健食品的监管正在进一步加强。

D县公司在西洋参滋补膏包装盒上标注该公司其他产品(方便食品)的企业标准和食品生产许可证编号，属于违反食品生产许可证管理规定的行为。也就是说，属于质监部门的职责范围，应当进行处罚。《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则(试行)》第五十二条规定任何单位和个人不得伪造、变造、冒用食品生产许可证证书、QS标志和食品生产许可证编号。第八十六条规定了对应的处罚条款。L市质监局可以对这一违法行为进行查处。

三、加强食品安全监管的思考

从这一案例的分析可以看到，食品安全监管还有一些监管认识误区。原因之一是违法行为比较难判断，属于较易产生监管交叉的行为，如本案中食品与保健食品的区分，食品监管与保健食品监管中对行为的判断容易混淆。另一方面，笔者认为，在分析行为时，不能进入思维的误区。我们说，食品生产企业的行为不一定都是食品生产行为，比如本案就是食品生产企业从事保健食品生产。而按照《食品安全法》，质监部门的职责是对食品生产活动实施监督管理。也就是说，食品生产企业的非食品生产活动并不属于监管范围，而非食品生产企业的食品生产活动属于监管范围。这就提示我们，不要以主体的身份来判定监管范围，而是应该从行为本身来探讨监管范围。质监部门要正确确定行为性质，抓好法律法规和职责分工要求承担监管职责的行为，做到不缺位、不越位、不错位，切实保障食品质量安全。