盗窃信用卡并使用行为的定性分析

宋久华

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

关于盗窃信用卡并使用行为的性质,尽管刑法第196条第3款明确将其规定为盗窃罪,但学者们却对此提出了诸多质疑,并展开了广泛争论。对各派观点进行梳理、比较和评析,进一步明晰该行为的性质,有助于更好地解决实践中出现的难题。

一、盗窃信用卡并使用行为的定义

考察盗窃信用卡并使用行为的性质,必须先对其进行准确的定义。为此,必须厘清以下几个问题:一是此处的信用卡究竟是否仅指合法有效的信用卡?二是“使用”的范畴如何界定?三是该罪的犯罪数额如何认定?

对于第一个问题,存在两种不同的观点:一种观点认为“盗窃信用卡”是指盗窃真实有效的信用卡,盗窃无效的信用卡而使用的,构成信用卡诈骗罪;另一种观点则认为在盗窃无效卡并使用的情况下,行为人的故意仍然是“盗窃信用卡并使用”的故意,不能因事实上使用无效卡而认为应以信用卡诈骗罪定罪而不以盗窃罪定罪。笔者认为这里的信用卡仅指合法有效的信用卡,主要基于以下考虑:信用卡是银行或者金融机构发给消费者的一种具有价值意义的信用凭证,承载了一定的财产权利,而无效的信用卡不具有这种财产意义和表征功能。盗窃属于财产犯罪,作为盗窃对象的财物必须具有一定的价值意义,盗窃行为必须侵犯他人的财产权利,而伪造、止付或废弃的信用卡,不仅本身没有任何价值,而且也不存在真正的权利人,对其进行盗窃不会对任何人的财产权利造成实际损失或构成潜在威胁,因此不能以盗窃罪处罚。对于实践中盗窃无效的信用卡并使用的行为应如何处理,笔者认为应具体问题具体分析。如果行为人明知是无效的信用卡而盗窃并使用的,盗窃本身不构成犯罪,而使用无效的信用卡的行为,由于其主观上明知是伪造的或作废的信用卡而使用,因此应以信用卡诈骗罪论处。如果行为人不知是无效的信用卡而盗窃并使用的,盗窃行为本身同样不构成犯罪,而对于使用行为,一方面其主观上并非出于明知,所以不构成使用伪造或作废的信用卡的信用卡诈骗罪;另一方面,虽然其主观上存在明知是他人的信用卡而使用的冒用故意,但刑法第196条第1款规定的“冒用他人信用卡”,指非持卡人明知道不是自己的信用卡,却以持卡人的名义使用信用卡骗取财物的行为。而只有真实有效的信用卡,才存在被假冒充当而遭受财产损失的可能性,同时也只有冒用真实有效的信用卡的行为,刑法才有对其进行规制和处罚的必要性。因此,使用伪造或作废的信用卡客观上不能称其为一种冒用他人信用卡的行为,不构成信用卡诈骗罪。对此以普通的诈骗罪加以追究较为妥当。

对于第二个问题,有学者认为盗窃信用卡并使用中的“使用”必须是以能够实现法定的信用卡功能的方式进行使用的行为,而不包括出售行为。笔者认为盗窃信用卡并使用行为的根本目的就是占有信用卡所承载的实际财产价值。为了实现这一目的,行为人可以采取多种方式,以信用卡流通意义上的方式加以使用自不待言,同样,以出售、有偿转让等方式获取非法利益,也未尝不可,并且这种方式与前一种相比,在主观恶性和客观危害性方面,有过之而无不及。正如有的学者所指出的:站在当然解释的角度,既然对前一种行为按盗窃罪定罪处罚,那么,对更为严重的盗窃并出售信用卡的行为当然也应该按盗窃罪定罪处罚。[1]当然,笔者无意将“使用”的范畴无限扩大,如果将盗窃的信用卡抵押或作为资信证明,用来贷款、订货或从事其他经济活动,那么其主观上就不再具备本款盗窃罪所要求的占有信用卡所承载的实际财产价值的目的了,而是利用其象征价值,对此应以贷款诈骗罪、合同诈骗罪或者其他诈骗罪论处。

关于第三个问题,笔者认为,既然刑法第196条第3款将其规定为盗窃罪,那么对该行为定罪量刑时就应该严格依照盗窃罪的数额标准。在盗窃信用卡并成功使用取得财产的情况下,应将盗窃行为和使用行为作为一个整体进行评价,盗窃数额应根据行为人实际使用的数额来认定。在使用未遂即使用过程中被发现的情况下,犯罪数额的认定应根据行为的指向数额加以认定。在此范围内,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚;如果行为人屡次利用盗窃的信用卡进行购物消费并多次得逞,最后一次未得逞,则行为人的犯罪数额应以实际的消费数额加上最后一次未得逞的数额为依据,最后一次未得逞的数额可作为量刑的情节。犯罪数额没有达到数额较大的,不认为是犯罪。

至此,我们可以给盗窃信用卡并使用的行为下一个定义,即盗窃信用卡并使用,是指行为人秘密窃取他人的有效信用卡,并假冒持卡人予以使用,以非法占有该信用卡所承载的实际财产价值,数额较大的行为。

二、盗窃信用卡并使用行为的定性分析

盗窃信用卡并使用的行为如何定性?刑法第196条第3款的规定是否合理?学者们众说纷纭,莫衷一是。归纳起来,大致有如下几种观点:

第一种观点主张应定信用卡诈骗罪。认为由于信用卡特殊的操作机制,使得行为人的“使用”行为并非如盗窃了不记名、不挂失的有价支付凭证一样,只要行为人实施了窃取行为就意味着实际控制了该笔财物。行为人实施了窃取信用卡的行为后,还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的行为,才能将信用卡所代表的财产权利变为现实,因此,从整体上看,行为人的使用行为是决定整个行为构成犯罪的关健。这种行为实际上是冒用他人信用卡的行为,应当以信用卡诈骗罪定性[2]。第二种观点主张应定盗窃罪,但理由不尽相同,比较有代表性的是“不可罚的事后行为”理论。如1986年最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复中指出:盗窃后冒用的行为只是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续。这种观点认为行为人盗取信用卡本身已构成盗窃罪,但行为人要获得最终的犯罪利益,就必须实施包括冒用在内的欺骗手段,因此,应以盗窃罪一罪定罪处罚[3]。第三种观点认为这种情况实际上是刑法中的结合犯,即刑法将盗窃罪和信用卡诈骗罪规定在一个条文里,明确规定以盗窃罪定罪处罚的情况。尽管在这种情况中,行为人的盗窃信用卡行为和冒用他人信用卡行为具有相当密切的关系,但是,我们也不应该否定,这种情况仍然符合“独立性”和“结合性(或称“法定性”)这两个构成结合犯所必须具备的要件,因而将其视为结合犯[4]。第四种观点认为这种行为构成牵连犯,在盗窃信用卡与使用盗窃的信用卡之间存在刑法上的牵连关系,盗窃信用卡是本罪行为,而非法使用行为是为盗窃目的服务,是结果行为,应按照从一重罪处断的原则处理,一般应以盗窃罪论处;也有学者认为一般情况下,信用卡诈骗罪比盗窃罪重,应以信用卡诈骗罪处断。还有的论者认为应当数罪并罚[5]。

通观上述各种主张,我们发现,信用卡诈骗罪主张者认为盗窃信用卡这一行为本身不构成犯罪,而不可罚的事后行为说、结合犯说、牵连犯说立论的前提却是该盗窃行为构成犯罪。这样,盗窃信用卡并使用中的盗窃行为是否构成犯罪就成为各种学说分歧的根源和争论的焦点。有人认为,信用卡本身几乎没有财产价值,持有信用卡并不意味着控制了信用卡所代表的现实财产所有权。只有使用行为才最终使得信用卡所有人遭受物质利益损失。因此,单独的盗窃信用卡行为不构成盗窃罪。还有人认为,行为人盗窃信用卡后,使用之前,尚没有完成信用卡所含有的不确定价值向财产所有权的转化,应认定为盗窃未遂。这涉及盗窃罪的既遂标准问题,上述观点明显认同控制说。而事实上,盗窃罪是目的犯,其成立要求具有非法占有被盗财物的目的,但这种目的与主观故意并不重合,属于盗窃故意以外的主观要件要素。对于成立盗窃罪而言,行为人在实施实行行为时主观上具有非法占有目的就可以了,而不需要此目的在客观上予以实现。[6]因此,只要盗窃行为使所有人失去对财物的控制,其财产所有权就遭受了损害,从而达到了既遂的状态。另外,犯罪的本质特征是具有严重的社会危害性,这种严重的社会危害性是通过对法益的现实侵犯或潜在威胁体现出来的。也就是说,犯罪行为必然侵犯一定的利益。因此,在定罪量刑时,从根本上考虑的应该是行为对法益的侵害程度。[7]在法益遭受严重侵害的情况下,不论行为人是否实际从犯罪中取得相应的利益,都构成犯罪,即刑法仅惩罚“损人”行为,而不关注是否“利己”。因此,笔者认为盗窃信用卡行为的既遂标准应采失控说,是否既遂取决于其能否使持卡人失去对财产权的控制。对此,有学者认为信用卡属于记名的金融工具,使用时需要同时出示合法持卡人的有效身份证件或印鉴,行为人盗窃了信用卡并不意味着其能有效地控制财物,持卡人失去了信用卡却没有失去对财产所有权的控制。笔者不同意这种主张。在非法占有被盗信用卡所承载的财产价值这种主观目的的支配下,行为人盗窃他人信用卡,必然是有较大的把握,能够使用这些信用卡。另外,即使盗窃者本人不能使用这些信用卡,他也可以出售或有偿转让给别人,从中赚取一定的利益,然后由受让人使用信用卡,同样会危及原持卡人的财产权。因此,行为人盗窃了信用卡后完全有能力控制相关财产所有权,从而使持卡人失去控制力。

上述学者又指出:信用卡只不过是一种信用凭证,通过持卡人的挂失手续,行为人所窃取的信用卡便成为一张废卡,即便行为人盗窃信用卡后有能力控制财产,其也没机会控制,这样持卡人不会丧失对财产所有权的控制。然而,并不是所有的持卡人在信用卡被盗后都能及时发现并挂失。事实上,盗窃罪是一种状态犯罪,仅存在不法状态的延续,而不存在盗窃行为本身中间有较长时间间隔的延续问题。盗窃行为实施完毕那一刻起,持卡人就失去了对财产所有权的控制,盗窃就已经既遂;至于其后是否挂失,能否重新控制,则超出了对盗窃行为本身所作的评价,应在后面的使用行为中加以考虑,区分尚未使用、使用未遂或使用既遂来加以认定。

综上所述,笔者认为盗窃信用卡并使用中的盗窃行为本身也构成盗窃罪。在这个前提下,我们来分析前面提到的四种定性争议。第一,盗窃信用卡并使用构成信用卡诈骗罪的主张不成立。因为得出该结论的前提是单纯盗窃行为不构成犯罪这一错误命题。而且即便该盗窃行为不构成犯罪,即便使用行为起决定性作用,对盗窃不作任何法律评价的做法仍是不可取的。因为盗窃信用卡并使用的行为,在主观恶性和客观危害方面,远远大于拾得信用卡并使用的行为,对二者不加区分地均以信用卡诈骗罪论处,不符合罪责刑相适应的要求。第二,不可罚的事后行为说似乎更符合立法规定和司法解释,但其忽略了一个关键性问题,即事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准,若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续,则可认为已包含于本犯罪之中,否则,就认定为另一可罚的行为。盗窃行为侵犯的是财产所有权,而使用行为又构成对信用卡管理秩序的侵害,也就是说,后来的使用行为已破坏另一新的法益,无法包括在前行为的评价之中,因此不属于不可罚的事后行为。第三,根据结合犯的观点,刑法第196条第3款是将盗窃罪和信用卡诈骗罪结合成一个盗窃罪。但结合犯中两个独立之罪所结合成的犯罪是否限于新罪,学者们存在很大的分歧。有人认为是将甲罪与乙罪结合为甲乙罪或丙罪,还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形,并不存在实质差异。因为是否结合为新罪名,在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。[8]还有人认为数个原罪被结合为一个新罪的基本表现形态,若以公式表达,只能是:甲罪+乙罪=新罪(甲乙罪或丙罪)。[9]因此,用这种莫衷一是的学说解释刑法条文不利于认识和实践的统一。更重要的是,刑法之所以设置结合犯,是因为在刑法已有规定的条件下,对具有一定客观联系的犯罪,选择适用相应的处断原则(如数罪并罚或从一重处断等),可能或必然导致轻纵犯罪之弊,因此,将数个独立犯罪规定在一个条文里,并规定以一个具体、明确的法定刑适用之,从而达到罪刑相适应的结果。而刑法第196条第3款只规定了按盗窃罪处理,却没有对盗窃信用卡并使用这种同时侵犯公私财产权利和信用卡管理秩序的行为专门设置比单纯的盗窃行为更重的法定刑,也不符合刑法中结合犯的设置规律。第四,在盗窃行为与冒用被盗信用卡行为分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪的情况下,由于行为人是出于非法占有信用卡所承载的财产价值这一最终目的,而且盗窃行为是冒用行为的前提,冒用行为是实现盗窃目的的手段,二者存在明显的牵连关系,属于典型的牵连犯。至于牵连犯的处罚原则,尽管其在形式上和实质上都是数罪,具有数罪并罚的基础,但从刑法规范的角度看,与其说对各个犯罪加以独立的非难,不如说对整体进行评价,对其加以非难更为合理。因为其在主观方面,只追求一个最终的犯罪目的,存在宽恕的必要;从社会危害性来看,牵连犯是数个行为形成统一整体,表现为对社会整体的一次侵害,比较实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害或多次性侵害来,程度要轻一些,不实行数罪并罚,而是从一重处罚更合理一些。有学者提出择一重处断意味着应选信用卡诈骗罪进行定罪处罚,因为信用卡诈骗罪的基本构成的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役,并处巨额罚金;而盗窃罪的基本构成的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制,对罚金的使用是“并处或者单处”,且无数额巨大的限定。笔者认为这种主张实际上是忽视了两种犯罪起刑点的差异。信用卡诈骗罪中的“数额较大”是指5000元以上,而盗窃罪中“数额较大”是指人民币500元至2000元以上,如果数额达到5000元以上,就应当按照“数额巨大”处理。因此,在盗窃行为与使用行为均达到成立犯罪所要求的数额的前提下,比较同一数额在两种犯罪中所处的量刑档次,就不难得出以盗窃罪论处更重的结论。这样,该罪的未遂问题也迎刃而解,即在盗窃信用卡后使用过程中,由于行为人意志以外的原因而未得逞,未骗得财产,这种情况属于盗窃罪既遂和信用卡诈骗罪的未遂之牵连,按盗窃罪既遂处理,鉴于行为人没有实际骗取财产,可以从轻或减轻处罚。当然,由于信用卡诈骗罪的起刑点比盗窃罪高,在犯罪数额没有达到成立信用卡诈骗罪的程度而仅符合盗窃罪成立标准的情况下,盗窃信用卡并使用行为就只是单纯的盗窃罪,而谈不上牵连犯了。

三、盗窃信用卡未使用的处理

盗窃信用卡未使用包括盗窃后绝对不使用和盗窃后相对不使用两种情况。前者是指盗窃后任何人对该信用卡都没有使用;后者是指行为人盗窃信用卡后没有亲自使用,而是由他人加以使用。

第一种情况应作如下区分。一是行为人对盗窃的信用卡根本没打算使用,其主观上不具有非法占有目的,而仅仅是恶作剧或意图使信用卡脱离持卡人控制,这种情况不构成犯罪。二是行为人盗窃信用卡后打算使用但尚未使用时案发,这种情况被称为牵连犯的中断,即犯罪人本计划实施相互牵连的两个犯罪行为,在第一个行为实施完毕后,第二个行为开始实施前,由于某种原因而中断犯罪进程,没有实施第二个犯罪的情形。有观点认为这仍然是牵连犯,是盗窃罪与信用卡诈骗罪犯罪预备之间的牵连,应从一重处断。笔者倾向于将其解释为法规竞合的主张,即这种行为既符合盗窃罪既遂的犯罪构成,又符合信用卡诈骗罪预备形态的犯罪构成,由于盗窃罪与信用卡诈骗罪之间不存在特别法与一般法的关系,所以依“重法优于轻法”原则按盗窃罪处理,只是由于没给持卡人造成实际物质损失,可以在较大幅度内从轻或减轻处罚。

第二种情况较为复杂。如果行为人事先与他人通谋,在盗窃信用卡后给他人使用,此时使用行为与盗窃行为不可分离,使用者与盗窃者也组成一个有机统一体,很显然就构成盗窃信用卡并使用这一牵连犯的共同犯罪,对二者均按盗窃罪论处。如果行为人事先没有与他人通谋,在盗窃信用卡后转给他人使用,对于使用者而言,其使用行为与盗窃者的盗窃行为相分离,不属于本款所规定的盗窃信用卡并使用的行为。若其知道该信用卡是盗窃所得,就属于冒用他人信用卡的行为,可构成信用卡诈骗罪,若其不知道该信用卡为非法所得,虽然客观上实施了冒用行为,却不构成犯罪。对于盗窃者,则要视具体情况而定:如果他分享使用者使用信用卡所得利益,那么按照间接正犯的理论,此时他便是将使用者作为其实现犯罪意图的工具,使用者的使用行为是盗窃者本人行为的当然延长,不论使用者是否构成犯罪,盗窃者的行为都符合刑法的规定,属于牵连犯,以盗窃罪论处;如果他不参与分享使用者使用信用卡所得利益(既包括盗窃信用卡后遗失,客观上不能分享,也包括盗窃后丢弃或送给别人,主观上不想分享),那么盗窃行为与使用行为便不再是一个统一整体,盗窃行为也不属于刑法第196条第3款所规定的行为,不构成牵连犯,而是单独的盗窃罪。

[1] 李希慧.刑法探微[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.436.

[2] 赵秉志,许成磊.盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用[J].浙江社会科学,2000,(6).

[3] 郎胜.《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》释义[M].北京:中国计划出版社,1995.139.

[4] 刘宪权.信用卡诈骗罪的司法认定[J].政法论坛,2003,(3).

[5] 陈兴良.刑法新罪评释全书[M].北京:中国民主法制出版社,1995.531.

[6] 王志祥.盗窃罪的既遂标准新论[J].检察前沿,2007,(3).

[7] 张明楷.新刑法与法益侵害说[J].法学研究,2000,(1).

[8] 张明楷.绑架罪中杀害被绑架人研究[J].法学评论,2006,(3).

[9] 高铭暄,黄京平.论结合犯[J].中国法学,1993,(3).