相对不起诉中“犯罪情节轻微”的认定

文◎王进琪刘礼军谢直波

相对不起诉中“犯罪情节轻微”的认定

文◎王进琪*刘礼军*谢直波*

案名：魏某偷越国（边）境罪

［基本案情］2003年10月30日，犯罪嫌疑人魏某冒用其嫂子贾某的户口信息，以自已的头像，在叙永县公安局办理了一张贾某的身份证。2004年6月3日，犯罪嫌疑人魏某持该骗取的身份证在泸州市公安局以贾某名义和自己的头像办理护照，后持该护照六次出入国境。2009年1月7日，犯罪嫌疑人魏某再次使用该身份证到叙永县公安局申请换发护照时，被公安机关识破并当场抓获，魏某的认罪态度很好。

一、问题的提出

《刑法》第322条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定：“偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于《刑法》第322条规定的‘情节严重’：……（二）偷越国（边）境三次以上的；……”。可见，犯罪嫌疑人魏某的行为构成偷越国（边）境罪。在检察机关对此案的审查起诉过程中，对魏某是否可以根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”作出相对不起诉（又称为“微罪不诉”）决定。对此存在两种意见：第一种意见认为，检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”，对魏某可以作出相对不起诉决定；第二种意见认为，检察机关不能认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”，对魏某不能作出相对不起诉的决定。

二、观点立论

（一）第一种意见：检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”，对魏某可以作出相对不起诉决定。

首先，“犯罪情节轻微”是指可能判处的宣告刑在三年以下有期徒刑，具备这一情节，认罪态度好的，检察机关可以作出相对不起诉决定。魏某的行为构成偷越国（边）境罪，但是对其处罚在“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度内，低于“宣告刑在三年以下有期徒刑”，属于《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节轻微”。同时，结合《刑法》第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”之规定，检察机关对魏某可以作出免予刑事处罚的相对不起诉决定。

其次，《刑法》第322条规定的“情节严重”是定罪情节，不是量刑情节，《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节轻微”是量刑情节，不是定罪情节，在定罪之后，还可以根据犯罪的性质、动机、后果等来判定其量刑情节是否轻微。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节。定罪情节是指直接说明犯罪构成事实的状况或程度，从而影响犯罪的社会危害性程度，影响定罪的各种事实情况。定罪情节具体是指具备刑法分则明确规定的“情节严重”或“情节恶劣”的犯罪情节才构成犯罪，属于犯罪构成要件的内容，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素。如《刑法》第314条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，据此以决定量刑轻重或免除刑罚的各种情况。量刑情节不具有犯罪构成的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。适用《刑事诉讼法》第142条第2款规定时，认定“犯罪情节轻微”的前提是“构成犯罪”，“情节轻微”是在“犯罪”之后，犯罪的性质、情节及危害后果都很轻，所以“情节轻微”是量刑情节。本案中，魏某多次偷越（边）境的行为在构成偷越（边）境罪的要件上属于“情节严重”，但从其危害结果、犯罪动机、认罪态度上综合考虑，魏某的量刑情节应当是轻微的。虽然“情节严重”和“情节轻微”都是犯罪情节，都可以作定罪情节和量刑情节，但是，在本案中，魏某多次偷越国（边）境的“情节严重”行为是定罪情节，不是量刑情节，根据其犯罪后的表现，还应当在量刑上考虑量刑情节是否是“情节轻微”，由于魏某认罪态度好，完全可以认定其有“情节轻微”的量刑情节。本案中的“情节严重”和“情节轻微”划分的依据不同，“情节严重”是从定罪层面划分，“情节轻微”是从量刑层面划分。划分的依据不同，就不能将二者进行比较，不能得出“情节严重”就不是“情节轻微”的结论。相反，由于“情节严重”和“情节轻微”划分的依据不同，能够得出“情节严重”和“情节轻微”可以并存的结论。

（二）第二种意见：检察机关不能认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”，对魏某不能作出相对不起诉的决定。

首先，魏某的行为属于“情节严重”，不符合《刑事诉讼法》第142条第2款“犯罪情节轻微”的规定。本案中，魏某的行为属于“情节严重”才触犯了《刑法》第322条，构成偷越国（边）境罪。《刑法》第322条明确规定“情节严重”才构成犯罪，“情节轻微”的情况不构成犯罪。另外，魏某的行为属于《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定的“偷越国（边）境三次以上的”的“情节严重”情形，不属于“犯罪情节轻微”，不能由检察机关作出微罪不诉（又叫相对不起诉）决定。

其次，判定“犯罪情节轻微”不能以量刑幅度在三年以下有期徒刑为标准。量刑幅度在三年以下有期徒刑的原因，可能是“犯罪情节轻微”，也可能不是“犯罪情节轻微”。如《刑法》第390条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。据此规定，即使行贿人的行贿情节属于“情节严重”或“情节特别严重”，只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，就可以减轻处罚，甚至可以者免除处罚，其量刑幅度完全有可能在三年以下有期徒刑，甚至于免除处罚，但是我们不能说行贿人“犯罪情节轻微”。“情节严重”的犯罪行为在量刑方面完全有可能被判处三年以下有期徒刑，因为这是其他从轻、减轻或者免除处罚的情节造成的结果，所以，以量刑幅度“在三年以下有期徒刑”为标准判定“犯罪情节轻微”是错误的。

最后，刑法分则对有些犯罪行为明文规定要“情节严重”才构成犯罪，说明这种行为是应当由刑法予以严厉制裁的行为。刑法规定“情节严重”才构成犯罪的意义，在于界定犯罪与一般危害社会行为的界限，表明只有达到某种严重程度的危害社会的行为，才会受到刑法制裁，而且刑法也应当予以制裁。魏某多次偷越国（边）境的行为属于“情节严重”的情形，是应当由刑法予以制裁的行为，不是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的情形，所以，检察机关不能对魏某作出相对不起诉的决定。

三、问题的分析与解答

本文同意第二种意见，根据上述分析，再补充四点理由。

首先，检察机关作出微罪不诉（又叫相对不起诉）的基础条件是“犯罪情节轻微”，另外还要具备“依照刑法规定”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件，三者缺一不可。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。该规定中，有“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定”和“不需要判处刑罚或免除刑罚”三个条件，这三者的含义及关系是明确的。“犯罪情节轻微”是指已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“依照刑法规定”是指刑法明确规定“应当”或“可以”不需要判处刑罚或免除刑罚时，人民检察院才可以考虑是否适用相对不起诉，否则人民检察院是滥用相对不起诉权。而刑法对“不需要判处刑罚或免除刑罚”的规定主要是指刑法总则与分则中免除处罚的各种情形，如预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚等。“不需要判处刑罚”是指不适用刑事惩罚也可以达到教育目的，犯罪人已认罪、悔罪，对其没有判处刑罚的必要。“免除刑罚”是指某种行为构成犯罪，但不予刑事处罚，用行政处分或行政处罚来制裁。相对不起诉的三个条件是必须同时具备。“犯罪情节轻微”只是相对不起诉的前提、基础，仅作为相对不起诉的可能性，它受到“不需要判处刑罚或免除刑罚”的限制，而“不需要判处刑罚或免除刑罚”又必须限定在“刑法规定”当中。针对本案，魏某多次偷越国（边）境，其行为已属于“情节严重”，这是由《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定的，魏某偷越国境的次数是六次，是立案标准 （偷越国境三次属于情节严重）的两倍，所以其行为不属于“犯罪情节轻微”。另外、《刑法》第322条之所以对“情节严重”的偷越国（边）境行为的处罚在“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度内，是从罪刑相适应原则来考虑的，并不是“处罚在一年以下有期徒刑”就说明偷越国（边）境罪的情节轻微，如果是“处罚在一年以下有期徒刑”就说明偷越国（边）境罪的情节轻微，可以免予刑事处罚，那么就没有设置《刑法》第322条的必要，因为本条规定的最高刑只在“一年以下有期徒刑”。然而，与之相反，刑法设置了这一条，恰恰说明偷越国（边）境情节严重的行为应当进行刑事处罚，不是不需要判处刑罚或免除刑罚”。综上所述，对刑法分则明文规定的“情节严重”（有时称为“情节恶劣”）才构成犯罪的行为，不能认定为“犯罪情节轻微”。

其次，在规定“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的法条中，“情节严重”或“情节恶劣”既是定罪情节，又是量刑情节，不存在在“情节严重”或“情节恶劣”之内还要认定一个“犯罪情节轻微”的问题，即事出有因、情有可原，从“情节严重”内部寻找可以从轻、减轻或者免除处罚的情节。定罪和量刑是分不开的，二者都是对犯罪行为社会危害程度的衡量。定罪和量刑之间通过“罪刑相适应”原则来沟通和联系，当某种行为恶劣，达到情节严重，社会必须对其进行刑事处罚时，就要定罪量刑，但是刑与罪之间要相适应，不能罪大刑小，也不能罪小刑大，二者要相协调。刑法上将一些犯罪规定在达到“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪，是因为这类犯罪在总体上看，其社会危害性在一般情况下不是很大，在其行为处于“情节轻微”阶段没有必要动用刑罚惩罚，只有达到“情节严重”或“情节恶劣”时才会危及社会利益，才需要动用刑罚惩罚。如虐待罪，在犯罪情节轻微阶段，若公权力介入，有时反而将家庭成员关系恶化，况且，家庭成员的关系有其自身的调解适应过程，在这个阶段不能介入。只有当犯罪情节严重时，公权力才介入，因为这个时候不介入，就有人的生命健康权会受到或已受到严重威胁和侵犯。这就说明“情节严重”是不可原谅的，不能说事出有因、情有可原就可以认定为“情节轻微”，从而免除刑罚处罚。当然，这种在行为程度上是“情节严重”的情形，在量刑上也应与之相适应，也属于“情节严重”。所以，从刑法对达到“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的规定来看，“情节严重”或“情节恶劣”既是定罪情节，又是量刑情节，在“情节严重”之内不可能找到“情节轻微”。

再次，《刑法》第37条规定可以免予刑事处罚的条件同样是“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”两个条件都要同时具备。此处的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”与《刑事诉讼法》第142条第2款中的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”的含义都是一样的。“情节严重”的行为是应当由刑罚处罚的行为，不可能“不需要判处刑罚”。所以，认为“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的行为，除了“情节严重”或“情节恶劣”之外，还要寻找量刑情节中有“犯罪情节轻微”的观点，是对《刑事诉讼法》第142第2款理解错误，用这种观点去对《刑法》第37条理解，也要理解错误。这种观点分割了《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第142第2款中规定的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”，没有从整体上把握法条内部各条件之间的关系，属于断章取义。

最后，举例说明一下 “情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之间的层次及区别；“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系，可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”，不存在“情节严重”之外还有“情节轻微”；“情节轻微”和“情节严重”不能并存。

第一，“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之间的层次及区别是清晰的。例如故意伤害罪，损伤程度是轻微伤的，属于 “情节显著轻微”，不构成犯罪，对行为人进行治安处罚；损伤程度是轻伤的，属于“情节轻微”，构成故意伤害罪，这就属于《刑法》第37条规定的若“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”，则可以免予刑事处罚的情形；损伤程度是重伤的，属于“情节严重”，构成故意伤害罪，同时有结果加重情节，法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，属于“情节特别严重”，也有结果加重情节，法定刑升格为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此观之，“情节轻微”和“情节严重”之间的界线是清晰的。

第二，“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系，可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”，不存在“情节严重”之外还有“情节轻微”，即在“情节严重”的外部寻找可以从轻、减轻或者免除处罚的情节来认定“情节轻微”。例如，属于“情节严重”的犯罪行为，由于有自首、立功、胁从犯，未成年人等从轻、减轻或者免除处罚的情节，而最终量刑在三年以下有期徒刑或者免予刑事处罚的情况，不属于因“情节轻微”而免予刑事处罚的情形，那是法律的特殊规定，更不能因免除刑事处罚就认为其“犯罪情节轻微”，不能把从轻、减轻或者免除处罚的情节认为是“情节轻微”，不能混淆“从轻、减轻或者免除处罚的情节”与“情节轻微”的概念。对“情节轻微”的认定要以犯罪的性质、情节及危害后果几方面综合评判，对犯罪的性质恶劣、情节严重及危害后果大的，不能因为其有从轻、减轻或者免除处罚的情节认为是 “情节轻微”。如《刑法》第68条规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。据此规定，即使犯故意杀人罪，若有“自首又有重大立功”这两个情节，至少应当减轻处罚，在死刑以下量刑，即在无期徒刑及其以下量刑；情节不是特别严重的，还可以免除处罚。但我们无论如何都不能说故意杀人是“情节轻微”，因为故意杀人最轻的情节是“情节较轻”，没有“情节轻微”的规定和说法。“情节较轻”是比“情节轻微”要重，是介于“情节轻微”与“情节严重”之间的过渡带，即使故意杀人属于“情节较轻”的，其量刑幅度也在“处三年以上十年以下有期徒刑”之内。所以，“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系，可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”，在“情节严重”之外不可能找到“情节轻微”。

第三，“情节轻微”和“情节严重”不能并存。例如盗窃罪（未遂）和诈骗罪（未遂）。一般情况下盗窃罪和诈骗罪都要达到“数额较大”才能够定罪处罚，但“情节严重”的，反映了犯罪行为人的主观恶性大，潜在的社会危害性大，即使一分钱也没有偷到或者诈骗到，依然要定罪处罚，而且法定刑还可能要升格，在量刑上也要严厉处罚，不能认定为“犯罪情节轻微”，更不能免予刑事处罚。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。又如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”在这两个司法解释中，对盗窃未遂和诈骗未遂定罪，都以“情节严重”为前提，作为盗窃罪（未遂），法定必须升格，因为要以“数额巨大”以上的盗窃数额标准定罪处罚；诈骗罪（未遂）也要定罪处罚，法定还可能会升格；这里的“情节严重”既是定罪情节，又是量刑情节。若要在构成犯罪盗窃罪（未遂）和诈骗罪（未遂）的“情节严重”中再去寻找一个“情节轻微，不需要刑罚处罚”的情节来免予刑事处罚，正如瞎子戴眼镜是多余的圈圈，因为盗窃罪（未遂）和诈骗罪（未遂）可能根本就没有得到一分钱，或者犯罪金额连立案标准都达不到，若按照“情节轻微，不需要刑罚处罚”来认定，完全是无罪。但是，恰恰相反，刑法对盗窃罪（未遂）和诈骗罪（未遂）规定在“情节严重”时要定罪处罚，其目的就是对这种主观恶性大的行为应当进行刑罚制裁，此处的“情节严重”既是定罪情节，又是量刑情节。所以，认为“情节严重”的定罪情节之外还有“情节轻微”的量刑情节是错的，“情节轻微”和“情节严重”不能并存。

*四川省叙永县人民检察院［646400］