被胁迫强奸杀人行为的法理辨析

2010-08-15李世宇

中国检察官 2010年16期

关键词：夏某强奸王某

文◎李世宇王斐

被胁迫强奸杀人行为的法理辨析

文◎李世宇*王斐*

一句话导读

被迫强奸杀人的案例令人匪夷所思，它异常残酷地向人类的心理底线和人伦道德挑战，在具体案件中，应当结合案件的具体情形来对当事人的行为进行分析和评判。

［基本案情］2008年10月某晚10点多，25岁的王某独自在A市中心行走时，被8名犯罪分子强行拉入一面包车内，径直开出市区。2008年10月14日，B市警方接到在该市某检察院工作的夏某报案，称其被人劫持，在蒙眼情况下，他被迫强奸了一名女子，还被迫用绳索勒该名女子。2008年11月8日，B市警方在一50多米深的废弃矿井内发现了王某的尸体。尸体全身缠满铁丝，系生前被人强暴后勒死。

经公安机关侦破，石某等8人犯罪集团落入法网。该集团为了达到勒索夏某1000万元的目的，威胁夏某与王某发生性关系、又威胁其用绳索勒住王颈部，整个过程被拍成照片作为勒索手段。

据称，夏某被绑匪蒙住了双眼，堵住了嘴，脖子、手脖、脚脖等多处被铁丝勒住，稍有反抗就被拳打脚踢。对王某进行侵犯的整个过程都是被人按着进行的。勒王某脖子时，疑犯称如果夏某不勒王，就勒死夏。后来导致王某被勒死。

警方认为夏某也是被害人，未对其采取任何措施。

一、观点争论

该案发生后，对于夏某是否构成犯罪，是否应该追究刑事责任，引起了巨大分歧。

观点一：夏某应定性为胁从犯，仍应追究刑事责任。

持该观点者认为，夏某对王某实施强奸和勒颈的行为都是在精神受到巨大压迫的情况进行的，应被定性为胁从犯，因为其是受胁迫参与犯罪，主观恶性较低，因此应当按照刑法的规定“按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。

胁从犯不属于我国《刑事诉讼法》第15条所规定的依法不予追诉的情形，因此理应对夏某立案查处。至于在审查起诉阶段，依法对其作出酌定不起诉的决定，或者在审判阶段依法对其定罪免刑，这应该是检察机关和人民法院的工作，因此在侦查阶段公安机关仍应将夏某列入侦查对象，将其如实上报检察机关。

观点二：夏某当时遭遇不可抗力，不应追究其刑事责任。

根据我国刑法的规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。夏某的遭遇应被作为“意外事件”处理。

观点三：夏某的行为属于紧急避险，但超过了必要的限度，因此应追究其刑事责任。

持该观点者认为，夏某的行为是一种紧急避险行为。根据我国法律规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。夏某在避险过程中将王某强奸并将王勒死，以牺牲别人的生命来保全自己的生命，明显超过了必要的限度，其避险行为所引起的损害远远大于所避免的损害，属于“避险过当致人死亡”，应当负刑事责任。虽然刑法规定避险过当应当减轻或者免除处罚，但公安机关未对夏某追诉的做法有悖法律规定。

观点四：犯罪团伙属于间接正犯，夏某只是被利用的工具，夏某不应被追究责任。

夏某被蒙眼和绳索套脖，绑匪们操纵其身体，夏某并没有主动的身体动作，在此种情形下发生了被害人被强奸、被勒死的后果，夏某的举动不是刑法上的危害行为。控制夏某身体并强迫他实施强暴和勒死被害人的8名犯罪嫌疑人是间接正犯，也就是指把他人作为工具利用进行犯罪活动的犯罪分子，他们应当对强奸和死亡的后果负全部的刑事责任。

观点五：夏某的行为缺乏期待可能性，不应追究其刑事责任。

作为一个自然人，有求生的本能。夏某在自己的生命面临严重威胁时，为保全生命，除按绑匪要求行事，确实无法期待他做出适法行为。“强暴”也好，“勒人”也罢，完全是在他人强迫和控制之下，客观上自身一点反抗的能力也没有，在主观上没有不实施犯罪的意志自由。依照“期待可能性理论”，缺乏期待可能性的行为不具有可责难性，因此可以排除夏某行为的犯罪性。

二、诊断实录

夏某是否构成犯罪、构成何种犯罪，关键要看夏某在实施相关行为时“被逼迫”的程度，以及其是否达到了“完全丧失自由意志”的程度，也就是说，夏某在行为时是否具有选择的自由。

（一）夏某是否属于胁从犯

对于共同犯罪，可以按照犯罪分子在犯罪中所起的作用，将其分为主犯、从犯、胁从犯。胁从犯，是指在他人暴力强制或精神威胁下，被迫参加犯罪。［1］我国法律规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

胁从犯是在共同犯罪中根据其具体作用和地位而确定的一种情形，其有两个特征：一是在主观上行为人明知自己实施的行为是共同犯罪行为，不愿意或不完全愿意参与共同犯罪，只是由于受到他人的暴力威胁才参加了共同犯罪；二是客观上虽然参与了共同犯罪，但其犯罪行为比较消极。胁从犯与主犯、从犯相比，有几点是共同的：一是有共同的犯罪故意，二是实施了共同的犯罪行为。

需要强调的是，胁从犯虽然是在暴力威胁下参加了犯罪，但其被胁迫参加犯罪时，并非完全丧失意志自由，而是尚有选择的自由。如果一个人实施了犯罪行为，是在身体受到强制的情况下，完全丧失了意志自由，则不具有与胁迫者的共同犯罪故意。

从本案来看，夏某所谓的“强暴”也好，“勒人”也罢，据媒体报道“是在他人强迫和控制之下，客观上自身一点反抗的能力也没有”。如果案件发生时夏某没有选择的自由，则不应认定其为胁从犯，但如果当时受胁迫的程度没有达到一定的程度，则尚须深入探究。因此，不能在案件尚未提交审查起诉之前即断定不应追究夏某之刑事责任，将其排除在案件之外。

（二）夏某案件是否适用不可抗力

刑法学界普遍认为，人在睡梦中的举动、在精神错乱状态下的举动、在不可抗力作用下的举动，包括在身体受到强制而无法排除下的举动，都属于无意识、无意志行为。许多教科书对“身体受到强制”都举一个例子：某仓库保管员在正常发货时被人捆绑、堵嘴、无法搏斗、报警，眼看着劫犯将巨额物质抢走。与此类似的举动才是身体完全受到强制的行为。

对于本案，不适用不可抗力。原因在于，对于是否以自己积极的身体活动来实施强奸和杀人的行为，夏某还是有一定的意志自由的，他可以选择实施或不实施，尽管其受到严重的生命威胁。

（三）夏某是否属于紧急避险

为了保全自己的生命而牺牲他人的生命，能否被认为是避险行为？紧急避险是在紧急情况下不得已损害他人合法利益，属于两个合法利益之间的冲突与协调的问题，紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或者大于所保护的权益。［2］换言之，“丢卒保车”是必要的，但“丢卒保卒”或“丢车保卒”就超过了必要限度。这是由紧急避险的目的和性质决定的。

“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”这是北京大学刑事法律科学研究中心学术委员会主任陈兴良教授在《规范刑法学》一书中的论述。

如果说夏某牺牲王某的贞操权以保护自己的生命权，还算符合紧急避险的一般成立条件的话，牺牲他人的生命来保全自己的生命，是否能够适用紧急避险理论脱罪，则争议就要大得多了。

紧急避险是我国刑法规定的法定排除犯罪构成的情形之一，对于紧急避险，理论界经常引用这样的案例进行讨论：甲、乙所乘坐的飞机失事，两人坠入海里，此时二人一同游向一块木板，却发现该块木板只能承重一人，于是甲在乙伸手拉木板时将乙推开，致其死亡。

按照传统刑法理论，甲的避险行为属于不得已而为之，但为保全自己生命而牺牲他人的生命，其行为存在过当问题，应以故意杀人罪论处，在处刑时应依法减轻或者免除处罚。

在紧急的情况下为保全自己的生命而牺牲他人的生命可以适用避险制度，至于是否能排除罪责，则要看该避险行为是否过当。如果不过当可以适用紧急避险，不负刑事责任。

紧急避险情况下，行为人也有选择自己行为的自由。夏某是否具有选择的自由，要结合具体情况来断定，不能在侦查初期就将其排除在案件之外。

另外，紧急避险还有一个特殊限制条件：避免本人的危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，夏某身为检察人员，依相关法律规定，似乎负有维护自然人合法权益的法定职责和义务，因此，其是否适用紧急避险的规定就要画上一个大问号了。

（四）关于间接正犯理论

间接正犯，又称间接实行犯或他手犯，通常是指利用他人行为实行自己犯罪的情形。他们往往利用无责任能力人或无犯罪故意人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪，自己本身不直接插手。［3］按照通说，间接正犯所利用的中介工具由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系。

我国现行刑法典并没有关于间接正犯问题的规定条款，但在司法实践中，通常认为指使不满14周岁的未成年人抢劫、盗窃的，唆使完全没有行为能力的精神病人伤害、杀人的应被定性为间接正犯。

具体到我们讨论的案件中，夏某的行为并不符合间接正犯的构成要件。虽说整个过程夏某都是被人蒙着眼，对被绑架的王某实施强奸时有人按着他进行，且脖子被绳子套着，受到勒死的威胁。但是案发时，夏某具有完全行为能力，且作为司法人员，能够判断强暴杀人行为的严重后果和社会危害性，绝非间接正犯意义上纯粹的“人凶器工具”，另外，夏某并不是对其行为造成的结果完全不知情的无辜者，同时也并非一点反抗的能力和选择的机会都没有。

（五）关于期待可能性理论

“期待可能性”是大陆法系国家中的刑法理论，简单来讲，期待可能性是指，从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。［4］法律不能强人所难，只有当一个人具有做出适法行为的可能性却做出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人的违法行为进行谴责和非难。也就是说，无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯。

期待可能性理论要求法官在定案时，根据案件发生当时的具体客观情形，来判断对于当事人来说，是否具有期待可能性，如果不具备的话，就不能够对当事人进行定罪量刑。

期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。我国刑法并没有引进期待可能性理论。前些年，著名的胡文海故意杀人案中，同案中涉及的刘海旺故意杀人被判死刑，曾一度引发争议，有刑法学者认为应运用期待可能性理论免除其罪责。