支付律师代理费后获得感谢款的罪与非罪

文◎杨 纾*

支付律师代理费后获得感谢款的罪与非罪

文◎杨 纾*

一、基本案情

邱某是发展集团 （某国有大型企业）法律室副主任。2007年，发展集团欠某商业银行（国家控股）贷款近5千万元，发展集团想通过资产转换的方式来偿还该商业银行的贷款，因为双方在资产认定上存在分歧太大，问题处理一直没有进展。发展集团经过班子集体研究后决定，委托由该商业银行推荐的某律师事务所来与该商业银行谈判，并且与律师事务所签定了风险代理合同，规定代理费用与问题处理结果挂钩，按银行贷款数额降低的百分比作为代理费用，并且安排邱某作为联系人。在代理期间，邱某为了使问题得到尽快的处理，参与了包括与某商业银行方面的洽谈和做该行相关人员工作等大量的工作，后该行接受了发展集团的条件，达成了协议，银行贷款的5千万元转换为价值1千3百万元的资产，使问题得到了圆满解决。发展集团也分三次付给了律师事务所低于当初签定的风险代理合同规定的代理费用共计130万元人民币。律师事务所将130万元的代理费用分别分给了代表某商业银行参与谈判的张某30万元，邱某30万元。2009年2月29日张某到检察院自首，案发，承办该事务的某律师被检察院拘留并逮捕。同年4月1日检察院以涉嫌受贿罪对邱某刑事拘留并决定逮捕，后取保候审。

二、分歧意见

关于对邱某的定性，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，邱某构成受贿罪。这种意见的理由主要是：邱某身为国有企业的法律顾问，在推荐律师过程中利用其特殊身份，使某律师事务所获得了发展集团与某商业银行谈判的代理权，同时，在与该行的谈判过程中，积极斡旋，为某律师事务所最终取得结果做了大量的工作。在达成协议后，律师事物所为了表示对他的感谢，给了他30万元现金。

第二种意见认为，邱某构成贪污罪。这种意见的理由主要是：邱某利用职务上的便利，与某律师事务所合谋，将发展集团的资金以律师代理费的形式骗出，然后进行了私分。

第三种意见认为，本案是一起民事行为，邱某的30万元属于其合法劳动报酬。这种意见的理由主要是：在发展集团与律师事务所签定了风险代理合同后，邱某在与某商业银行所进行协商的行为，虽然在主观上他是为了使事情得到尽快解决，实际上是律师事务所完成风险代理合同工作的一部分。不管律师事务所给他30万的目的何在，都是邱某应该得到的报酬。

三、评析意见

我们同意第三种意见。

首先看看受贿罪的基本要件。受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

（一）受贿罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。利用职务之便是受贿罪客观方面的一个最重要构成要件，如果没有利用职务之便，那么受贿行为就不能成立。利用职务之便可以分为以下两种情况：

1.利用职权上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上主管、负责或直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为，在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。

2.利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联，就是受贿人利用第三者的职务之便受贿。但是必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

本案中，在推荐律师事务所时邱某并没有利用其职务之便直接处理该项事务的权利，更没有利用与职务有关的便利条件。（1）邱某在当时还不是法律总顾问，而只是法律顾问室的副职，发展集团只是安排其负责联系相关的事务，而没有授权其全权负责处理该事务。因为该笔债务的处理结果事关发展集团的生死存亡，所以，在处理过程中遇到的所有问题均要及时向集团领导汇报，重大问题由集团班子成员研究决定,邱某并不能代表发展集团决定任何相关事项，体现在对律师事务所的选择上是没有任何发言权的；（2）发展集团委托的律师事务所是有某商业银行方面推荐的，邱某在事前对该律师事务所并不熟悉，作为处理该事务的联系人，邱某在向发展集团介绍该律师事务所时，也是将某商业银行方面推荐的情况向发展集团进行了如实的汇报，发展集团在研究决定委托该律师事务所时，主要是考虑到该律师事务所是某商业银行方面推荐的，其和某商业银行方面有业务往来，在做某商业银行工作方面成功的可能性大；（3）在决定选择那家律师事务所时，是发展集团召开全体班子会议通过充分的讨论后做出的决定（有会议记录），邱某当时只是列席了会议，在会议上是没有发言权的；（4）发展集团与某律师事务所签定的是风险代理合同，规定如果问题没有得到解决，发展集团不付任何费用,而且所付费用按照完成任务的百分比计算,律师事务所能否得到代理费用，得到多少，主要是看其完成了合同内容的多少，利用职权对其影响的可能性较小。

那么，邱某参与某商业银行方面的洽谈和做该行相关人员工作等方面是否是其职务行为呢。按照道理，在发展集团与律师事务所在签定了风险代理合同后，与某商业银行谈判的有关事宜均应该有律师事务所来决定和完成。邱某作为发展集团的法律顾问，只是代表集团来监督和督促律师事务所完成合同的内容，他并没有参加与某商业银行谈判的义务和权利，发展集团也没有授权做这方面的工作，而事实上他又参加了该谈判的全过程，只能理解为是和律师事务所一起在完成风险代理合同的内容。所以，从这里我们也可以看出，邱某所做的工作是律师事务所所做工作的一部分，和其作为发展集团的法律顾问没有任何关系，更谈不上利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。

(二)从主观要件上看，受贿罪在主观方面必须是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。那么，邱某在本案中是否有受贿的故意呢？在当时，本案是否成功处理将决定发展集团的生死存亡，所以该企业的主要领导在不同场合都说过，谁要是能成功处理了这件事，集团可以以超乎正常的规定给以重奖。在与某律师事务所签定了风险代理合同后，邱某作为联系人曾经和某律师事务所的承办人员讲过，我们都要尽力做，做成功后，有好处我们大家分。邱某当时的心态是一方面动员大家力争把事情做成，可以把集团的损失降到最低，他作为法律顾问向集团有个立功的机会；另一方面，他也可以参加到律师事务所做这件事里面来，利用自己的优势为律师事务所与某商业银行的谈判做一定的工作，可以分得一定的代理费用。后来邱某在与某商业银行的谈判中和律师事务所一起做了大量有利于发展集团的工作，使某商业银行的让利远远大于发展集团当初的预想，5千万的银行贷款转化成2千万元债务，发展集团顺利地渡过了债务危机，其中许多事情都是邱某独立完成的，所以其贡献也最大，在邱某看来，律师事务所给的这30万元现金是自己应该分得的一部分劳动报酬，或者是企业主要领导所说的重奖。

从以上的过程我们可以看出，邱某是在发展集团与律师事务所风险代理合同签定后，才想到自己如果参与到其中，与律师事务所一起把合同内容完成或者超额完成，也可以分得这笔代理费。于是，邱某与某律师事务所便达成了一个口头协议，就是共同来完成这个合同，有好处大家得。后来邱某也积极地参加到了与某商业银行的谈判中去，事情做好后，某律师事务所也按照口头协议分给了邱某一部分代理费，所以，从整个过程中我们可以看出，实际上邱某应该是受雇于某律师事务所，邱某的行为由某律师事务所决定，行为结果也有律师事务所受用。

故邱某并没有受贿的主观故意，只有和某律师事务所达成共同完成风险代理合同的协议，然后，按照所完成的风险代理费用进行分配的一种想法，实际上也是按照这个想法去积极地做。

(三)从主体要件上看，受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，当然包括国有公司从事公务的人员。邱某虽然是国有公司从事公务的人员，但是在这个案件中他并没有使用该身份。以上我们分析过，发展集团与律师事务所在签定了风险代理合同后，与某商业银行谈判的有关全部事宜均应该有律师事务所来决定和完成。邱某作为发展集团的法律顾问，他的任务是代表集团来监督和督促律师事务所完成合同的内容，并没有参加与某商业银行谈判的义务和权利，而事实上，他又参加了该谈判的全过程，那只能是利用个人身份来做这项工作的，而且，取得的任何成果应该首先有律师事务所受益，虽然最终的受益者是发展集团。

(四）从客体要件上看,该案并没有侵害发展集团的利益和正常管理活动。相反，为了使发展集团利益最大化和不受到损失，以及充分调动律师事务所的积极性，邱某还建议与律师事务签定风险代理合同。在付费时也是邱某与律师事务所进行了讨价还价，实际付给的费用远远底于合同约定的代理费用。最重要的是通过邱某的努力，超过预期完成了发展集团的目标，避免了企业面临破产的风险，顺利地渡过难关，按照发展集团主要负责人的话说邱某是集团的功臣。

所以，邱某涉嫌受贿罪是不成立的。

邱某涉嫌贪污罪更是不能成立的。通过以上分析，他事前并没有和律师事务所进行过任何商量，没有贪污的故意。发展集团与律师事务所签定了风险代理合同，该合同是双方真实意思的表示，是合法有效的，而且，律师事务所也完成了合同的内容，其获得的代理费用是其应得的合法收入。律师事务所以在该次活动中贡献多少，决定分配给邱某的30万是律师事务所代理费的一部分，邱某又参与了谈判的全过程，故也是其应该得到的合法报酬。

从以上分析我们也可以看出，检察院对该案的定性是不正确的，他们犯了两个方面认识上的错误，一个错误是代表某国有商业银行参与谈判的工作人员张某受贿罪名成立，那么同样是国有企业的工作人员并参与谈判的邱某肯定也是受贿，没有认真地分析他们两个人在谈判中的主体地位、作用和不同性质的身份。张某是代表某国有商业银行参与谈判的工作人员，他在商谈的过程中有可能使自己的银行受到了损失，因为5千万元转换为价值1千3百万元的资产正常来看幅度太大，当然，不排除双赢的可能。但是从张某自己去检察机关自首来看其受贿的主观故意还是比较明显的。但是，邱某代表的是谈判的另一方，同时，自己一方又是赢家，律师事务所没有必要向其受贿。另一个错误就是简单地认为，邱某是国有企业的工作人员，你如果没有为律师事务所谋取利益，为什么他们给了你这么大的一笔报酬。而且，在整个过程中事前有商量，就是在与某律师事务所签定了风险代理合同后，邱某曾经和某律师事务所的承办人员讲过，我们都要尽力做，做成功后，有好处我们大家分。事中有分工合作，也就是邱某积极参与了与某商业银行的谈判，为律师事务所谋取了利益。事后有分赃，就是某律师事务所给了邱某30万现金。这种错误的认识和简单地推理过程，往往会掩盖事实真相，使检察机关的侦查工作走入误区，容易产生冤案或者错案。

那么，本案的真实情况又是怎样的呢。就是发展集团与某律师事务所签定了风险代理合同后，邱某就和某律师事务所的承办人员讲，我们都要尽力做，做成功后，有好处我们大家分。这一方面表现出邱某激励某律师事务所的承办人员把合同完成，以挽救自己企业的债务困局，另一方面，邱某也有意或者无意地和某律师事务所达成了一个口头协议，使自己受雇于律师事务所，参与到谈判中去，帮助律师事务所做某国有商业银行的工作，合同内容完成后，他也可以获得劳动报酬。在与某商业银行的谈判中，他积极地履行了与律师事务所达成的口头协议，做了大量的工作，这也是为什么邱某始终认为这30万元是自己应得的报酬原因，实际上也应该是他的合法所得。

所以，邱某与律师事务所之间只是一起简单的民事行为，本案也只是一个普通的民事案件，邱某并不构成犯罪。

*广东省江门市人民检察院研究室［529030］