关于临近空间的法律定位及应对措施

■ 国防科学技术大学人文与社会科学学院 郑国梁

一、临近空间具有重要的战略价值

临近空间（Near Space），通常是指离地面20～100km的高空。这一区间包含大气平流层区域（距地面18～55km的空域）、大气中间层区域（距地面55～85km的空域）、部分增温层区域（距地面85～800km的空域），其绝大部分为均质大气（90km以下大气）。其下面的空域（20km以下）被称为“天空”，是传统航空器的主要活动空间；其上面的空域（100km以上）被称为“太空”，是航天器的运行空间。

临近空间飞行器（Near Space Vehicle）是指只在或能在临近空间作长期、持续飞行并完成特定任务的飞行器。在临近空间所跨越的三类大气层（平流层、中间层、热层）中，已有许多国家提出了多种临近空间飞行器发展方案。美军开发的临近空间平台主要有三类：飘浮气球、系留气球和临近空间飞行器。临近空间飞行器具有许多特点和优长，与卫星相比，其效费比高、机动性好，灵敏度和分辨率高，技术难度较低，易于更新和维护；与飞机相比，其留空时间长、生存能力强，隐身性能好，覆盖区域广。因此，临近空间飞行器将弥补飞机和人造卫星的不足，具有目前航空、航天器所不具有的功用，在执行相同任务时有得天独厚优势。不仅可以执行多种民用或军事任务，如用作气象预报和情报、监视、侦察（ISR）平台，也可以像GPS卫星一样对导弹、飞机进行导航，还可搭载一定的有效载荷，直接进行运输或执行作战任务。特别是在通信保障、情报收集、电子压制、预警等方面极具发展潜力，在区域情报搜集、监视、侦察、通信中继、导航和电子战等方面均显出独特优势，甚至可作为电子干扰和对抗平台，对来袭飞机和导弹等目标实施攻防对抗。

临近空间，这一对飞机而言太高、对卫星来说又太低，牛顿万有引力定律和开普勒宇宙飞行定律在此不能完全发生作用，航空器和航天器因而失去了随意运行其间的空间，必将成为人类新的竞争领域。近几年，临近空间的战略价值逐渐引起各国重视，临近空间飞行器也因其显著特点和潜在的军事、民用价值而成为各国研究的热点。发达国家投入大量经费，在加强对临近空间进行全面探测的同时，积极开展临近空间飞行器的技术和应用研究。也就是说，临近空间的探索和相关飞行器的试验，为新技术的开发和利用提供了广阔平台，是作战能力新的增长点。一旦其加入陆、海、空、天、信息网络系统后，必将提升战略优势，加速新军事变革多元化、一体化进程，对国家安全体系提出新的挑战。世界军事强国一旦进入临近空间，新一轮军事斗争将随之激烈展开。

二、临近空间的法律地位空白较多

众所周知，国际社会把地球之外的空间分为空气空间和外层空间，两者法律性质和地位完全不同，分别由航空法和外层空间法调整。

国家领土之上的空气空间即领空，属于国家的主权范围。空中主权原则已为1944年《芝加哥国际民用航空公约》、1958年《日内瓦领海和毗连区条约》、1982年《联合国海洋法公约》等国际公约所肯定，世界上有50多个国家的国内法也明确了空中主权的规定。这些规定的主要内容包括：国家对其领空行使完全的管辖和控制；有权禁止外国航空器进入其领空，或在一定条件下准许外国航空器通过；外国航空器如擅自飞越一国领空，就是对该国领空主权的侵犯，地面国有权根据具体情节，采用必要的措施，如抗议、警告、迫降，甚至击落。

外层空间即太空，指国家主权管辖范围以外的整个空间，供各国自由探索和使用，不得为任何国家所占有。国际上已签署的相关条约包括，1966年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动原则的条约》（简称《外层空间条约》）、1967年《营救宇航员、送回宇航员和归还发射到外层空间的物体的协定》（简称《营救协定》）、1971年《外空物体造成损害的国际责任公约》（简称《赔偿责任公约》）、1974年《关于登记射入外层空间物体的公约》（简称《登记公约》）、1979年《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》（简称《月球协定》）。相关法律宣言和原则包括，1963年《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》、1982年《各国利用人造地球卫星进行国际直播电视广播所应遵守的原则》、1986年《关于从外层空间遥感地球的原则》、1992年《关于在外层空间使用核动力源的原则》、1996年《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》（简称《外空国际合作宣言》）、1999年《空间千年：关于空间和人的发展的维也纳宣言》。根据上述国际法律规范，航天飞行器具有飞越他国领土之上太空的权利。

然而，不可忽视的是，外层空间虽然已经成为国际法学界通用的概念，但迄今为止并没有形成一个公认和权威的定义。之所以如此，是因为外层空间和空气空间的划界问题长期无定论。目前较流行的划界理论主要有空间论和功能论两种，但都有不足之处，无法最终解决外层空间划界定论。国际法主流专家也认为：“由于空气空间和外层空间的界限就是一国主权的最高界限，因此定界问题显得很重要。如果把国家领土上空的主权界定得太低，将不能满足国家主权和安全等方面的需要；如果太高，又会妨碍各国探索和利用外层空间，必须寻求一种适当的标准。因此，它在极大程度上是一个与各国主权和安全利益密切相关的政治和法律问题。”正因为这样，越来越多的国家对划界采取谨慎态度，不愿急于明确表态。

对外层空间的法律定位问题尚且如此，临近空间作为新的“技术空间”，作为空气空间和外层空间中间一个新的细分层次，其法律地位更敏感、复杂。迄今为止，还没有任何国家或组织对临近空间的法律制约问题形成一个确定的结论。比如，临近空间的法律问题是归入航空法还是外层空间法？加之缺乏判例，各国法学家对临近空间活动是否存在侵犯他国领空主权的问题也存在很大争议。因此，临近空间在国内法和国际法上也属法律空白较多的区域。

三、对临近空间法律定位的几点浅见

第一，国家可以把临近空间纳入空气空间范畴。尽管目前无法确切地给外层空间划界，但随着人类利用外层空间活动的增加与深入，在国际空间实践和空间理论研究中，人们逐渐倾向于苏联提出的观点：以人造卫星飞行最低限和航空器飞行最高限，即以离地面100km左右作为空气空间与外层空间的界限。1960年“国际航空联合会”在西班牙巴塞罗那开会时明确，以100km的高度为大气层的上界。1976年空间研究委员会给联合国外空委员会的一份报告中称：目前人造卫星轨道距地面的最低高度为130km，椭圆形轨道的最低点为100km，建议以100km轨道以外为外层空间。1987年国际法协会年会通过决议称，海拔100km以上的空间已日益被各国从事外层空间活动的专家们接受为外层空间。2008年2月12日，我国与俄罗斯在日内瓦共同向裁军谈判会议全体会议提交的《防止外层空间军备竞赛条约（草案）》也指出：“‘外空’系指地球海平面大约100km以上的空间。”现在，包括我国在内的大多数国家和一些国际学术团体，倾向于接受以人造地球卫星离地面的最低高度为领空与外空的分界线——100km至110km。由于临近空间是指距地面20km至100km的空间，因此，国家将临近空间纳入空气空间范畴，适用航空法而不适用外层空间法，是具有国际法理论和实践基础的。

第二，我国应对临近空间制定国内特别法。目前，国际民用航空组织（ICAO）仅将18.3km高度以下的空域作为航空管辖范围，国际航空联合会（FAI）将高度在23km至100km的范围定义为临近空间。因此，国家领土之上的临近空间处在领空的最高层。我国应当吸取在海洋权益争端中的教训，不要坐等相关国际公约，也不要等出了问题才宣布主权立场，要尽快制定国内特别法，明确规定国家领土之上的临近空间属于领空范围，以维护国家安全。为了给该领域立法提供技术和法理支撑，还要系统、持续地开展与临近空间立法相关的前瞻研究，夯实理论基础。当然，与之配套的另一项重要任务是，必须大力开发临近空间飞行器，尽快拥有保卫临近空间主权的技术装备。

第三，我国应当积极参与相关国际公约的制定。要落实临近空间属于空气空间的问题，还必须形成国际共识，签订相关国际条约或承认国际惯例。由于国际政治格局变化、军事利益拓展和国家安全范畴扩张，以及各国技术发展不一致等因素影响，各国对与临近空间相关的国际立法存在不同诉求和声音。少数已掌握先进技术的国家所关注的焦点，是如何发挥其优势，并在短时期内不让对手拥有此项技术，以便自己在临近空间畅通无阻；而未掌握相关技术的国家虽然希望通过国际立法维护自身临近空间的领空主权，却因为技术落后难以在相关国际立法上有作为，导致各国很难取得一致意见。为了维护国家形象和自身临近空间的领空主权，作为安理会常任理事国，我国除了尽快进行国内立法外，还应进一步加强国际间的合作与交流，积极倡导和参与有关临近空间的国际立法，联合立场趋近的国家，共同提出可行的法律建议、提案或议案，积极提高我国在相关国际立法中的话语权，力争在临近空间国际立法中形成一定的地位和影响，努力营造对我有利的国际法环境。