论法官认知中民间规范的影响及其规制

陈 光

法官裁判案件的过程首先是一个认知的过程。任何案件实质上都属于一个具体的社会 (冲突)事件,即都是在具体的社会环境中,由具体的社会个体或群体参与而发生的客观事实。因此,法官对案件的认知主要属于法官社会认知的范畴。民间规范是各种非官方规范形式的统称,其对于司法有着重要的意义,它虽然不能作为法官裁判案件的直接依据,但是它可以对国家法律形成有效的补充。本文借助社会心理学中的社会认知理论,对法官认知中民间规范的影响进行了较为深入的分析,同时也对这些影响提出了相应的规制建议,从而保障民间规范在司法中更好地发挥其作用。

一、法官认知的涵义及其影响因素

司法中法官无论是进行事实认定,还是法律解释或法律推理,都是法官对案件进行认知的体现。这里的认知主要指的是社会心理学中个体的社会认知。20世纪 80年代以来,人们从认知心理学的角度来研究人对来自他人、自己以及周围环境的社会信息进行加工、推理的复杂过程,这一新近兴起的领域被称为社会认知。①章志光主编:《社会心理学》,北京:人民教育出版社,2006年,第 131页。法官认知以社会认知为理论基础,探析法官裁判具体案件时的认知心理及其相关的影响因素。

对于法官认知的涵义,笔者曾作过界定和分析,认为“所谓的法官认知,指的是法官通过依据某类或某些标准(包括法律规范),对案件中的各类信息进行初步的选择、判断与整合,形成社会推理 (而非法律推理)以认知案件事实的过程”。②陈光:《司法判决中民间规范作用的社会心理学分析——以“红白事酒席案”为例》,谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第七卷),济南:山东人民出版社,2008年,第 103页。现在看来,这一界定是有问题的。法官认知贯穿于案件审理和裁决的全过程,而且是一个不断进行认知修正的、逐步深入的过程,认知的对象也不限于案件事实,而是包括所有可能对案件的裁决有影响的事实、可能适用的法律,以及案件事实同法律之间的关联等信息。总之,法官认知是司法过程中法官认知案件事实和法律并作出裁决的综合的逻辑思维过程。

首先,法官认知既包括法官对事实和法律的内容认知,也包括认知所借助的法律解释和法律推理等方法。换言之,法官认知兼具本体论和方法论双层意义。其中,前者强调的是法官的主体性以及其认知内容本身的意义,它是作为认知主体的法官对与案件事实有关的各种信息进行收集、整理和确认,对案件所牵涉的法律的含义进行解释,以及对案件事实同法律之间的关系进行的解释和推理等,从而在对案件法律意义把握的基础上作出最终的裁判结论。而后者则指的是认知过程所借助的各种方法或技巧,如经验法则的运用,法律解释、法律推理和法律论证等法律方法的运用等。

其次,法官认知的基本逻辑结构是推理,即法律推理。社会认知理论研究的是人们如何根据周围环境中的社会信息进行推理,所以社会推理构成了社会认知基本的逻辑结构。换言之,社会认知的过程实质上是个体收集并利用信息进行推理的过程。而法官认知则只不过是将认知的主体具体化为法官,认知的环境具体为由司法场景与法官根据当事人的叙述及提交的证据而虚拟的案件事实的发生场景所共同构成,其基本的逻辑结构同样是推理,即法律推理。法官在法律推理过程中,通过不断地收集、整合和选择与案件相关信息,然后作出判断或得出结论。法官认知的过程并不是单一推理的过程,由于法官所收集到的信息是针对不同的当事人、不同的行为或者不同的法律关系的,并且与事实信息相关的法律信息同样也是指向不同对象的,因此,法官认知的过程是由若干事实推理和法律推理的过程,在这些推理的基础上又会构建出一个综合的法律推理,从而作出最终的判断即案件裁决。

再次,法官认知的过程主要停留在逻辑思维的层面,其外在表现包括法官对案件相关卷宗的查阅、分析,庭审中听取当事人的陈述和代理人的意见,以及对证据的提取、质证和认证等,这些同时也是推动法官认知不断深入的必要的辅助性条件。法官认知的最终的外在表现形式或载体是判决书或裁决书等司法文书。因此,判决书或裁决书等司法文书质量的优劣,除与法官的写作能力有关系外,最主要的是它能够反映法官对该案件的认知程度。

最后,法官认知还受到许多因素尤其是心理因素的影响,在这些影响因素中,有些是微不足道的,对法官认知的过程和裁决不会有太大的影响,而有些则是举足轻重的,它们足以改变法官认知的过程和最终的裁决结论。不仅如此,有些因素与法官自身的性格、经历与偏好等直接相关,即同一种类型的影响因素对于不同的法官而言,可能会因法官自身的特性而产生不同的效果。比如,一起故意杀人案件中,犯罪嫌疑人的手段极其残忍,但这一情节在不同性别或者不同年龄段的法官那里往往会产生不同的影响效果,其中男性法官或年龄偏大的法官,往往比女性法官或较为年轻的法官更倾向于对该情节保持较为理性的判断或认知。因此,本文认为那种无视法官个体差异性而笼统地讨论法律方法是有问题的,更不存在一个能力超凡的“赫尔墨斯”式的法官。具体而言,能够对法官认知产生影响的因素主要有这样几点:

一是法官的学习情况。社会认知理论中的学习指的是个体通过对既有信息的观察吸收或者自身的体验而获得相关知识或能力的过程。社会心理学家班杜拉认为,个体的学习主要包括观察学习和亲历学习两种类型。其中,观察学习是指“通过观察他人,人们形成了自己的行为准则,而且在将来的某些时候,这些编码的信息会为行为提供指导”。①[美]A·班杜拉:《思想和行动的社会基础——社会认知论(上册)》,林颖等译,上海:华东师范大学出版社,2007年,第 63页。而亲历学习则是人们通过自身的行为,在特定环境中与他人发生特定的交往关系,在行为结果或交往过程中获得相应的信息,并以此作为今后的相同或类似交往行为的参照或准则。就法官而言,法官的观察学习主要表现为其法律与其他领域知识的掌握和了解,日常生活经验或常识的积累等间接获取知识的过程。亲历学习则主要是法官通过亲自参与司法实践而直接获得知识的过程。不仅如此,法官学习过程中,除了获取知识或信息外,还会影响甚至塑造法官的思维模式。而无论是法官学习所获得的知识,还是学习过程中所形成的特定性格,都会对法官认知产生影响。

二是认知的环境。不同的认知环境会对法官认知产生不同的影响。法官在审理具体案件时,其认知环境主要是由包括法官在内的各参与人组成的庭审环境,以及通过阅卷、庭审而可能在法官脑中形成的虚拟案件发生的环境,这样的环境对于法官认知的影响是决定性的。因为无论是庭审环境还是法官对案件事实所虚拟的环境都是人造的或经过加工的环境,而非发生案件的真实环境。固然,司法审判的环境不同于案件事实发生的环境,法官只需要在前一环境中对案件事实及所适用的法律进行认知即可。但毕竟两个环境之间是有差别的,而且在有些情况下细微的差别都有可能导致认知的错误或裁决的失当。同样,审判大楼中的庭审环境同“炕头”或“马背上”的庭审环境,对于法官认知的影响也是不同的。

三是法官的情绪和动机。从心理学上讲,“情绪不仅影响我们的记忆,影响我们对世界的评判,还影响我们的决策过程。”①[美]S.E.Taylor,L.A.Peplau,D.O.Sears:《社会心理学》,谢晓非、谢冬梅等译,北京:北京大学出版社,2004年,第 37页。法官与其他社会个体一样,都有着喜怒爱憎等不同情绪反映。虽然法律与司法的属性要求法官审理案件时应尽量排除个人喜好等情绪的干预,而以理性、客观的姿态来作出裁判,但实际上我们对此不应抱有太高的期望甚至幻想。要像理解我们自己一样,去理解法官的情绪。从而也就会理解法官的情绪为何会对法官认知不可避免的影响。在这一点上,美国现实主义法学所指出的法官个性或偏好会对判决的产生影响的基本观点是非常有道理的。司法过程中,心情愉快的法官可能会对正在审理的一起刑事案件的犯罪嫌疑人格外开恩,当然也有可能因为犯罪嫌疑人的犯罪行为破坏了其愉快的心情而心生厌恶,从而增加其有期徒刑的年限。

除了情绪外,在一些案件中,法官的动机也会直接影响到法官认知。法官在审理案件过程中,并非是价值无涉或缺乏偏好的纯然中立者,可能会基于不同的动机而在认知案件过程中故意地剪裁甚至歪曲某些事实或信息,从而作出合乎其动机要求的认知和判断。回避制度的设立,虽然能够较为有效地避免因法官出于偏袒与其有亲近关系或利害关系的当事人的动机,而故意对案件作出错误的或不公正的认知和裁判,但是无法抑制法官基于升迁、贪贿或者同情弱者等动机而出现认知歪曲的现象。换言之,法官的动机是多样的,而我们却无力一一建立相应的约束机制。

四是法官的刻板印象、偏见与歧视。在社会心理学中,刻板印象、偏见与歧视属于群体敌视的子成分或具体表现。其中刻板印象指人们对某个群体具有什么特征所持有的观点;偏见指圈内群体对圈外群体抱有的负性情感;歧视指人们对某个群体的成员表现出的不公正行为。②[美]S.E.Taylor,L.A.Peplau,D.O.Sears:《社会心理学》,第 37页。可以说,群体敌视的心理存在于任何一位社会个体的身上,法官也不例外,只不过不同的个体群体敌视心理的程度强弱或表现类型不同而已。法官同其他社会个体一样,在其社会化过程中基于各种原因都会逐渐形成特定的群体敌视心理。比如,如果某位法官在某一阶段集中审理了多起进城务工人员入室盗窃的案件,那么他也有可能对整个进城务工人员群体形成负面的刻板印象:此类人员易实施盗窃行为。再如,如果某位法官因成长环境较为贫困且经常受到来自比他富有的人的嘲笑或欺凌,那么就可能在他的心理中对所谓的“有钱人”形成某种偏见。当然,同刻板印象和偏见一样,歧视心理也程度不同的存在于不同的法官身上,并都对法官认知产生重要影响。

总之,能够对法官认知产生影响的因素有很多,除上面提到的外,还包括基模 (或图示,schema)、认知策略和移情等因素,由于这些因素原理较为复杂且不属于本文论述重点,在此就不再多论。其实,法官认知作为一种心理过程,它的最终指向的是适用法律裁判案件,因此能够对其产生影响的除了内在心理因素外,法律和民间规范作为裁判案件的依据也会对法官认知产生必然的,且在更多情形下是决定性的影响。

二、司法中民间规范的意义及其对法官认知的影响

(一)民间规范对于司法的意义

能够对人们交往行为产生调整或影响作用的规范形式有很多,国家法律仅仅是其中一种。而对于交往规范的研究也不应将视角仅局限于国家法律之上,“因为与国家相关的法律诚属重要,然而现实的法律,在所有人类关系中,小至两人间最简单短暂的相遇,大至最全面而持续的互动,皆俯拾可见”。③[美]迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》,高忠义、杨婉苓译,北京:法律出版社,2007年,第 4页。在这段论述中,“现实的法律”不仅仅包括国家制定的法律,还包括许多“看不见的法律”,而民间规范可以视为“看不见的法律”中的一种。

当前学界对于民间规范(抑或“民间法”)涵义的界定很多,但皆属仁者见仁。本文在这种意义上来使用民间规范:它是指主要以民间交往关系为调整对象的非官方规范,其往往承载着具体的价值理念,形式多样,且多体现于特定地区或特定人群的交往行为、道德观念甚至思维模式中。民间规范是具体的,其对社会交往关系的作用也是无所不在的。几乎对任何社会交往关系,都可以通过具体的民间规范来调整,或者至少都可以找到具体的民间规范来评价。比如,一个人的行政职位再高,他到市场上购买日常用品时也应该遵守买卖要价格合理、人多要排队等候等基本的民间规范,回到家中也应做到孝敬父母、和睦乡邻。

司法是裁决社会纠纷的主要机制。社会纠纷是社会冲突的表现,也是社会交往的形式之一。齐美尔曾讲过,“如果人们之间的每一种互动都是一种交往,那么,冲突——它毕竟是最具活力的互动之一,而且独自一人是不能作成冲突的——必定被视为一种交往”。①于海:《西方社会思想史》,上海:复旦大学出版社,2005年,第412页。而民间规范作为调整和矫正社会交往关系的规范形式,其在调处社会冲突中的角色或功能是无可替代的,因此民间规范对于司法活动同样具有重要意义。具体而言,民间规范虽然不能作为裁决案件的最终依据,但是它在司法审判过程中可以与国家法律实现互补,既有助于舒缓“解释的难题”给司法带来的尴尬,又可为司法活动的各参与者在有限交流的基础上达成共识提供话域上的可能。

随着法学研究的深入,越来越多的学者认识到,单纯依靠国家制定的法律无法解决所有的社会问题。在司法活动中,制定法同样也无法应对诸种情形下的各种问题。为了增强司法的科学性或提高法官裁决案件的能力,一些学者开始自觉地研究法律解释、法律推理和法律论证等所谓的法律方法。以法律解释为例,司法中法官进行法律解释是必要的。德国法学家拉伦茨说过,“只要法律、法院的判决决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要”。②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第86页。但学者们同时也指出法律解释的难题:法律文本本身的意义模糊性与法律解释对确定性追求二者之间所存在的张力。对此,苏力教授较为悲观地认为,“建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果”。③苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年,第 32页。

本文则认为,民间规范在司法中的适用或可在一定程度上缓解“解释的难题”所造成的司法尴尬。原因在于,法律文本意义的模糊性与解释的确定性这两个问题从根本上属于哲学问题,二者统一于西方哲学关于主客观二分的论辩误区中,其在哲学意义上永远都无法给出“唯一正确的答案”。不幸的是,当前许多学者将这一哲学误区继续在法律解释中予以讨论,忘记了法律存在的真正目的是为了“定分止争”。当然,对“解释的难题”在哲学意义上的批判并不意味着否认该难题在实践意义上的存在。由于法律规定自身的抽象性,尤其是法律规则的刚性,以及案件事实的复杂性与具体性,使得法官在适用法律裁决案件时常常会发现缺乏直接的法律依据,或者根据法律规则作出的裁决是难以被接受的。在这种情况下,就需要通过民间规范的引入和适用来更好地实现裁判的效果。

例如,年老多病的甲生前多由其侄子乙照料并由乙送终,其在外地的唯一的儿子丙对老人则少有问询,甲去世且未留遗嘱,在分割遗产时侄子乙要求分得部分遗产未获儿子丙同意,由此产生纠纷并起诉到法院。在这种情形下,依据《继承法》的规定,儿子丙是甲第一顺序的继承人,而侄子乙因其不属于法定继承人范围,所以根本就不享有继承的权利。这显然有悖于人们基本的公平观念,以及子女应该孝敬父母并养老送终等民间规范的要求。如果法官认识到这一点,并根据民间规范的指引和要求,在裁决此案时重新确定裁判依据,即不是机械地根据继承法关于继承顺序的规定,而是引用《继承法》第十三条第四款的规定:“有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分”,然后再引用《民法通则》第九十三条的规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”,就可以达到既依法裁决案件,又不违背基本的民间规范的要求的目的,从而增强司法的公信力。在这一过程中,民间规范虽然没有直接被用来作为裁决案件的依据,但它对法官确立裁决依据乃至确定最终的裁决结果都产生了根本的影响,并且有效地避免了“解释的难题”,尤其是产生了良好的社会效果。对此,桑本谦教授早已明确地指出,“说到底,‘确定性’和‘自主性’都不是法律和司法固有的性质,而是公众对法律和司法的一种要求,这种要求得以满足恰恰是公众信仰法律和信仰司法的理性基础”。④陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年,第 335页。既然民间规范有助于解决或避免法律解释的困境,那么我们又何必拒绝其在司法过程中的适用呢?

司法的过程也是包括法官和当事人等在内的各参与者有限交流的过程。这里的“有限”除了指时间的有限外,还指交流话语的内容或称之为话域的有限。以民事案件为例,庭审是司法的重要阶段,也是法官、当事人和各自代理人等司法活动参加者主要的交流场合。庭审过程中,法官与作为代理人的律师同属法律职业共同体成员,可以就该具体的案件进行比较全面且深入地交流,交流的形式可能体现为原告代理律师的诉称、被告代理律师的辩称、法官的询问,以及举证、质证等阶段的言辞交流。由于作为案件当事人的原被告多不谙法律,因此少有真正参与到庭审交流中的机会。在这种情况下,除了对案件事实的交流外,民间规范或许就是当事人与法官及代理律师间可能存在的共同话域。因此,我们时常会在法庭上听到当事人的下列话语:“你把我打伤了就应该赔偿”、“杀人偿命,欠债还钱”,以及“哪有子女不养活自己父母的道理”等等,而这些话语都内在包含着具体的民间规范,并且都会在不同程度上与案件的事实及最终的处理有所关联,也是法官或代理律师往往需要作出解答的问题。如果法官或代理律师对于未能对当事人提出的规范理由给出明确的或令人信服的回应,那将会在很大程度上影响到当事人对裁判结果的接受,以及司法的公信力。

此外,民间规范在许多案件中宛如一架桥梁,它不仅可以有效地串联起案件事实和法律规范,而且它对于法官把握案件事实、当事人理解案件事实的法律意义,以及法官和当事人之间的相互理解都有着重要沟通作用。接下来,本文将探讨民间规范对于法官认知的意义或影响。

(二)民间规范对法官认知的影响

法官认知并不是凭空进行的,法律推理作为其基本逻辑结构,是通过若干的且不断运作的信息筛选、事实确认、法律解释、局部的事实或法律推理来实现的。如果认真分析法官认知的内容,不难发现,事实和规则是法官认知运行中的两个基本要素。其中,事实主要包括客观发生的案件事实和法院认定的法律事实两种类型,而法律和民间规范则是规则的两种主要表现形式。事实和规则之间有着密切关联,法官首先要将案件事实转化为法律(或规则)事实,然后再依据有关规则对案件作出相应的裁判。由此可见,在法官认知中,事实主要是作为认知的对象或样本而起着基础性的作用,规则才对法官认知产生主导性的或者决定性作用。

依法审判是基本的法治原则,由此也确立了法律在司法裁判中绝对的权威地位。但这并不意味着法律能够绝对垄断法官裁判案件的规则依据,或者法官认知中的规则来源与内容。在法官认知中,民间规范作为特殊的规则形式和内容同样是不可或缺的,在部分案件中其重要性甚至比法律有过之而无不及。原因在于,民间规范不仅可以作为一种规则而存在,同时也可以被视为一种制度性的事实,即在某些情形下,个体的某个动作或行为,甚至某一句话都可能代表着某项民间规范。比如,各个地区(尤其是乡村地区)在婚礼上,包括新郎和新娘在内的婚礼参加者所作出的特定动作或说出的特定话语,都有着较严格的规范意义。因此,许多案件中法官认知不能忽视甚至也无法忽视民间规范的意义。民间规范对法官认知的影响主要体现为:

首先,法官在其个体的社会化过程中,无论通过观察学习还是亲历学习,都会接触到大量的民间规范,不同的民间规范会对法官产生不同的影响,作为社会个体的法官也会依据一定的(价值的、功利的或实用的等)标准对民间规范作区别处理,有些民间规范为法官所认可或接受,有些则被忽略或排斥,而无论接受还是排斥,法官对于不同的民间规范的态度已经作为法官的一种知识构成或经验法则,影响着法官的思维和行动。

所谓经验法则,“是指人们从生活经验中归纳出来的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识”,①张卫平:《认识经验法则》,《清华法学》2008年第 6期。它既包括一般人日常生活所归纳的常识,也包括自然规律、道德准则、交易习惯,以及其他专业领域中的知识和法则。民间规范作为经验法则的组成内容之一,能够对法官在认定事实、寻找和确定法律依据产生重要影响。如在有些乡村地区,居住在同一村子的人相互串门时,是不需要经过敲门或主人同意就可以开门进入主人家正房的,如果甲和乙是邻居,因纠纷甲被乙打成轻伤,甲通过自诉程序在法庭上控告乙的伤害行为,同时甲还控告乙经常未经其允许擅自进入他的住宅,要求法官在判决乙构成故意伤害罪和非法侵入住宅罪。如果审理该案的法官为本地人,或者知晓当地存在的他人可以未经主人同意而直接进入其住宅的这一民间交往规范,那么除非甲再提出相关的证据证明乙进入其住宅后,甲要求乙退出其住宅而乙拒不退出,从而影响到甲的正常生活秩序和安全,法官才会支持甲关于对乙非法侵入住宅罪的控诉,否则法官就可以直接根据经验法则认定甲的该项罪名告诉不成立。显然,该案件民间规范构成了经验法则的基本内容,并对法官认知产生了直接的影响。

其次,民间规范能够影响认知环境的构造,从而程度不同地影响着对法官认知的推理走向和最终结果。许多案件中,国家法律和民间规范两种规则形式并存,既对当事人之前的交往行为产生影响,又会被带入到庭审中来。当事人请求的提出和意见的表达都会以一定的规则为基础,并围绕着有利于自己的规则内容提供相关的证据、作出相应的说明等。在当前普通民众法律知识储备不足的现状下,多数当事人在庭审中都主要是以民间规范为其规则依据的。这显然会对法官认知的环境产生直接影响,加之民间规范对法官自身的影响,导致庭审环境和法官关于案件事实虚拟的环境这两个基本的认知环境的构造,都会在不同程度上受到民间规范的左右。

特别是在有些案件中,法官可能由于某些事实及其相关的民间规范的存在而产生移情的心理现象。移情是精神分析学的一个重要概念,基本涵义是指心理病患的求助者把对父母或对过去生活中某个重要人物的情感、态度或属性移到了咨询师身上,并相应的对咨询时作出反应的过程。在此,我们简单地将其引申为情景角色的置换。案件事实及相关的民间规范可能导致法官的移情,从而影响法官对案件的认知及最终的裁判。例如,如果法官曾有过这样的经历:其某位近亲长辈因受子女的虐待而凄惨离世。由于该法官非常认可并践行着子女应孝敬父母长辈,虐待父母属不敬并应受到惩罚这一传统的民间规范,因此对于子女不孝顺长辈的现象深恶痛疾。如果他正好负责审理一起父母起诉子女虐待的案件,那么此时极容易受案件中某些情节或当事人的某些言行的刺激,自觉地将案中当事人置换为其经历过的相似事件中的人物,然后将自己对父母长辈的同情,对不孝子女的痛恨移转到案件当事人身上。即使该案与前一事件有很大的不同,但是由于子女不孝敬父母要受惩罚这一民间规范和相关事实的存在,而改变了法官虚拟案件事实这一基本认知环境的结构和内容,也即影响了法官认知。

再次,民间规范在法官运用法律解释、法律推理和法律论证等方法进行认知过程中也扮演重要角色。对于法官认知中的法律解释,谢晖教授认为,法律解释恰恰是要解决法律含义模糊的问题。①谢晖:《法律哲学》,长沙:湖南人民出版社,2009年,第 36页。但是,法律解释方法本身无法回答法官解释的内容为何是此而非彼的问题。虽然法律解释受到所要解释的文本对象的限制,但解释的主体——法官对于解释的内容或结果的选择却有着很大的决定权。民间规范恰恰可以对法官选择怎样的解释方式和解释结论产生影响。对此,前文所列举的乙丙继承纠纷案中已经做了较为清晰的论述。同时,该案还反映了民间规范对法律推理的作用,即通过法官的法律解释找寻到案件的最适当的法律依据,以作为法律推理的大前提。其实,民间规范对法律推理的作用是多方面的。无论是推理的大前提还是小前提,其确立在很多情况下都要经过若干的事实的或法律的子推理才能完成,而在这些子推理中,民间规范都扮演着不可或缺的角色。

作为法律方法的法律论证也是法官认知所必需借助的逻辑方法。对于法律论证存在不同的理解,本文主要是在阿列克西所谈论的法律论证的意义上来使用这一概念的,即它是“通过建构一系列的规则和形式这种程序性的技术,来为法律决定的正确性要求提供某种普遍化的、可靠的理性基础。亦即通过遵循一定的论辩规则和论辩形式,使规范性命题得以理性的方式予以证立”。②陈金钊主编:《法律方法论》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第 191页。法律论证试图解决的是司法裁判的正当性问题,从心理学的角度讲即是司法裁判的可接受性问题。在这一过程中,民间规范显然可以起到非常好的“润滑”作用,即避免国家法律在论证过程中机械性地逻辑自演,可经由民间规范将对法律文本的解释同事实认定之间有机的融合到一起,使其更具有说服力。

最后,民间规范可以被用来评判法官认知的结果,并可能会对法官在今后审理类似案件的认知形式和内容产生根本影响。如前所述,案件裁判结果应该具有可接受性,在某种意义上即法官认知应被普遍的认可。这里的可接受与否尽管主要是一种心理反应,但它可以通过许多具体的、客观的标准反映出来,而不以部分主体的主观态度来衡量。其中,裁判结果是否与案件发生地民众普遍认可的民间规范,以及民间规范所承载的基本的价值理念相符合,就是非常重要的客观衡量标准之一。比较典型的案例是前几年江西发生的“泸州二奶继承案”。

在一些案件中以民间规范作为评判法官认知及裁判结果的标准,可能会出现与国家法律相冲突的情形,但这并不意味着法律必然具有更强的正当性,民间规范是错误或不当的,因为毕竟与法律相比,民间规范有着更为深厚的社会心理为基础,而且这种社会心理也反映在法官的思维与行动之中。因此,民间规范对法官认知的影响是内在的,一旦某一案件的裁判结果作出后招致比较强烈的社会反映——无论是赞扬的还是反对的,而这种反应又主要与民间规范及其所承载的价值有关,那么法官在今后审理类似案件中,就会有意无意地调整其对案件的认知,即使这种调整与法律会形成某种冲突。

三、如何规制法官认知中民间规范的影响

无论是否承认,民间规范都在以自己的方式对法官认知施加着影响。这些影响或者是积极的,或者是消极的,有的是无法避免的,有的则是可以抑制的。正确对待民间规范的态度是,既不能无视或排斥民间规范的存在与作用,也不应对民间规范仅唱赞歌,对其负面影响听之任之,而应该认真研究民间规范在司法中对法官认知的各种影响,通过某些制度或机制的建立与完善,认可或强化民间规范的积极作用,抑制或克服其负面影响。

一方面要明确承认民间规范在司法审判中的地位,允许法官在案件审理中主动查询和比较、利用民间规范,并且民间规范可以反映在最终裁判书的理由说明与裁判依据中,从而使民间规范在司法审判中不再“犹抱琵琶半遮面”。这样可以使部分运作于法官认知中的民间规范呈现纸面。这在增强司法裁判文书的说服力与亲和力的同时,也便于对被适用的民间规范进行监督。

司法公信力的下降是当前我国司法活动面临的一个尴尬现状。“从受众心理角度出发,司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断,它是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反应。”①关玫:《司法公信力研究》,北京:人民法院出版社,2008年,第41页。司法公信力下降的原因除了法官的个人素养和相关制度尤其是廉政制度的缺陷等之外,与国家法律本身的质量不高但又垄断着司法裁判依据的制度设计有关。亚里士多德早就表达过这样的观点:法治必须是良法之治。从某种意义上讲,良法就是能够对社会关系产生积极调整作用并且受到社会民众认可的法律或其他规范。那么良法又从何而来?显然,我国现行的立法体制非但无法满足社会的良法需求,反而在有些情形下向社会输出的法律是无用的甚至是不良的。所以至少在当前形势下,我们不应过于迷信国家法律自身的正当性及其在裁判中的有效性。

特别要警惕的是,要防止国家主义或异化的权力通过不良的法律来“还魂”或“作伥”。对此,实行以法律为中心的规则多元主义不失为现实的选择。在多元化的规则中,以民间规范为代表的非正式规则可以对国家法律形成有效的补充与监督。不仅如此,确立民间规范在司法中的正式地位,即作为一种明规则的同时,也将其纳入了正式制度监管的范围,使民间规范对法官认知的影响能得以规制。

另一方面,我们可以通过某些制度或机制的建立、改进与利用等来规制民间规范在司法中的作用,包括其对法官认知的影响,尤其是来抑制或避免民间规范的负面影响。

一是建立民间规范的识别机制,由法官通过这些机制的运用来对案件所涉及的民间规范进行甄别与确认。法官认知首先要做的是收集、整理与判断与案件相关的事实和规则信息。其中,事实信息可基于日常经验、证据说明等来确认,法律是国家立法机关制定或认可的,其存在也不需要另行确认。唯有民间规范这一类规则信息需要相应的识别机制来确认,原因在于,社会中的民间规范纷繁芜杂,具体案件中所涉及到的民间规范也不止一项,且都从不同的层面对法官认知形成影响。对于法官认知而言,通过某种机制或标准来识别对案件具有实质效力的民间规范,既是对法官认知的充实,也是对法官认知中民间规范影响的一种规制。民间规范的识别机制可以是某种价值标准、可以是某种逻辑方法,也可以是具体的实践方式,如可通过对案件发生地的民众进行调研,或咨询具有特定身份的人来确认民间规范的存在及效力问题。

二是通过立法渠道引入民间规范,同时明确民间规范的适用条件和方式,以此来规范民间规范在法官认知中的作用。具体有这样三种立法模式可供选择:(1)将民间规范转换为法律原则,即将民间规范所要表达的基本的规范意义,或者内在的价值精神以法律原则的形式明确规定于法律文本之中,如《民法通则》关于民事活动要尊重社会公德原则的规定。现实社会交往过程中,大量的民间规范都是一种原则性的存在,只是需要根据具体的交往情景来演化出具体的民间交往规范,以对交往关系进行调整。所以民间规范同法律原则从属性上而言存在某种契合性,这一模式是可行的,但其缺陷是法官在认知个案时仍需要结合法律原则对民间规范进行更为细致地识别。(2)设置准用性规则条款,确立民间规范的适用条件。如《物权法》第八十五条关于相邻关系的处理,在缺少法律、法规相关规定时可适用当地习惯的规定。但这一模式仅规定了民间规范在何种情况下能够被适用,在某种意义上可以视为对民间规范的规则效力等级的规定,至于如何适用则未加限制。所以该模式对于规制民间规范在法官认知中的影响是有限的。(3)将某些民间规范直接转化为法律规则。这种模式可在地方立法中广泛运用,即各地方立法机关在对其所要调整的社会关系在制定地方性法规或规章时,要认真考察并充分论证相关民间规范,将那些在社会交往中起着实质影响的民间规范,在不违背基本的法律原则的前提下,引入正式的法律文本,使其转换为法律规则。

三是法律解释、法律推理和价值(或利益)衡量等法律方法的运用,也可以对民间规范的影响起到规制作用。民间规范同国家法律一样,自身不能自动转变为裁判规范,而必须借助于一定的逻辑工具或方法。法律解释和法律推理虽然主要是针对法律的适用,但是二者所包含的一些解释规则或推理规则,同样可以在民间规范的适用过程中得以运用。因此法官在认知过程中,可以自觉地将民间规范的适用置于法律解释和法律推理的逻辑框架中,以增强民间规范本身的规范性。当同一案件牵涉到不同的并且是存在冲突的民间规范时,法官也可以运用价值(或利益)衡量的方法,对民间规范进行比较和判断,结合具体的案件选择适用价值最优(或者能够实现利益最大化)的民间规范。

最后,与法律的适用一样,民间规范在法官认知中无论被用来认定事实,还是作为裁判的理由和依据,最终的裁判结果都有可能不被当事人所接受或者存在错误。因此,上诉制度和再审制度可以用来作为规制民间规范影响法官认知和裁判的程序性机制,以为那些因受到民间规范不当影响的法官认知及裁判结果提供矫正和纠错的机会。

总之,民间规范对于法官认知的作用或影响已不容否认和忽视。确立民间规范在司法裁判中的正式地位在当前我国的司法实践中是必要的,也是可行的,这非但不是对国家法律权威的解构,反而是补充与监督国家法律在司法中作用的重要改进,同时也是对法官认知中民间规范影响进行规制的前提与表现。