论住宅小区地下停车位的产权规则*

2010-04-11马栩生

华南理工大学学报(社会科学版) 2010年4期

马栩生

(华南师范大学法学院，广东广州 510631 )

“产权规则，是市场经济一切游戏规则的基础。”[1]422产权清晰是市场经济中关于物权交易的前提。近年来，随着我国汽车保有量的快速增加，城市小区停车位日渐紧张，然而地下停车位的产权规则至今仍不清晰。由于地下停车位上的利益状态极其复杂，加之《物权法》及司法解释规定的粗糙以及相关法律的缺失，小区地下停车位究竟应当归属业主、开发商抑或国家在理论和实务界至今仍然没有定论。本文试图对此问题提出“管窥之见”，以求教于学界。

一、小区地下停车位产权的理论纷争

住宅小区地下停车位，指在城市住宅小区地面下层空间中建造，主要供业主使用，内部设有若干划线编号且没有墙壁隔离的停车位。对于地下停车位的所有权归属，各国由于国情相异，规定并不一致，我国理论界对于小区地下停车位的归属，也一直众说纷纭，在我国《物权法》的颁布前后，主要产生了如下代表性见解：

一是“开发商所有说”[2]，主张该种学说的主要是开发商和部分学者，他们虽然结论相同，但是在立论观点上却存在不同：对于车位之归属，开发商主要从投资的角度出发，认为自己支付土地出让金购买了地块，并投资建造了停车位，当然应当享有车位之所有权；与开发商从投资出发所不同，学者的立论则从“事实行为造成的物权变动”的物权原理出发，从制造或者建造而产生所有权的角度进行考察，认为既然车位是建造出来的物，是开发商取得建设用地使用权之后自己建造的物，其最初的所有权当然属于开发商。

二是“业主共有说”[3]，认为地下车位应当属于业主共有，在立论基础上，此说又可以分为三种：其一，从房地关系出发，认为业主一旦购买了地上建筑物便分摊了建设用地使用权。因而，车位、车库只能成为建设用地使用权的添附物而与之共命运。由于我国实行“房随地走”、 “地随房走”的一元模式，车位、车库建设于小区内，依附于小区土地和建筑物而存在，既然房屋所有权和建设用地使用权都一并转移给了房屋买受人，那么作为附着于小区土地的车位、车库就应该属于房屋买受人所有。否则，房屋所有权和建设用地使用权已经归属房屋买受人所有，而小区的车位、车库却还归属开发商，这势必造成业主与开发商的矛盾；[4]其二，从建筑成本出发的立论，认为开发商在房地产买卖过程中，基本已将车库、车位所占土地出让金的价格都计算到房价中，实际上业主已经承担了车库的所有费用，如果说再允许开发商向业主出售车位、车库的话，实际上就是二次买卖，应当维护业主的利益，明确车位、车库归业主所有；[5]其三，从停车位的功能出发，认为车位的本质是小区整体环境内容的组成部分，为服务于整个小区业主居住便利而建造，故其利用应服务于业主购买专有部分的需要，属于共有部分，实行法定共有。[6]

三是“依规划确定说”，认为应当区分售前规划与售后规划，在售前建筑规划范围内的车位属于开发商，开发商依照建设行为获得车位的所有权；售后规划外的车位，其权属属于全体业主，其共有关系为共同共有。[7]

四是合同确定说[8]，该说立足于物权法第74条第2款的规定，即“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。认为在确定车库归属时,如果法律没有对车库产权做出规定,不能简单地依据本权确定车库的产权归属，必须要考虑到各种因素,包括土地使用权的归属、投资、空间使用权的归属、当事人之间的特别约定等,在个案中确定车库的归属，尤其是应当尊重当事人的合意,给当事人之间的意思自治留下空间。通过协议确定车库的归属能够充分体现私法自治原则，符合市场经济的内在要求，有利于对车库有效利用和管理，有利于鼓励开发商修建车库。

五是“灵活确定说”[注]此名称系本文根据各种学说所进行的归纳。，认为不能笼统认为小区地下停车位归业主或开发商，应当设立相关标准，灵活加以确定。从区分标准出发，主要是：其一， “依照公摊确定说”，主张以地下停车位是否列入到小区的公摊面积当中确定权利人，如果地下停车位列入公摊，停车位便不是独立的所有权客体，而是建筑物区分所有权客体的组成部分，由区分所有人共同所有使用；如果停车位没有公摊入商品房的面积之内，可以单独进行登记获得土地证[9]；其二， “依照建筑容积率确定说[10]，认为在目前的房地产制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率得停车位归业主所有；其三， “三个分摊说”[11]418，主张以土地面积是否公摊、建筑面积是否公摊、以及价格成本是否公摊作为车库权利归属的依据，认为车库归属的最终确定，必须是“三个分摊”办法综合运用后得出的结果，只取其中一种分摊方法有失偏颇。

综合前文观点，我们可以看出，关于小区地下停车位权属，不同的学说有着各自的利益视角和思考维度，争议确实非常激烈。但是如果化繁为简，学者的争议其实聚焦于如下问题：其一，是否可以通过合同约定确定地下停车位之所有权；其二， “公摊面积标准”是否可以确定产权？其三， “容积率标准”能否确定产权？其四，车位所依托的地下空间权和建设用地使用权的关系究竟如何？其五，人防工程改建的地下停车位应当如何确权？笔者在下文中将对此分别加以论述。

二、论争的五大基本问题及分析

(一)是否可以通过约定确定产权

通过约定确定产权是我国颇具代表性的一种理论观点，也是《物权法》74条第2款针对地下停车位所规定的确权体例。在《物权法》的体例下， “约定”是开发商和业主确定产权的方式，业主取得停车位的法律渠道有四种可能性：一是买卖，二是赠与，三是租赁，四是开发商与业主约定的其他方式。那么，合同约定真的能界定物权权利吗，笔者对此深表怀疑，理由如下：

第一，归属是交易的前提，不论车的出售或是赠与，开发商的有权处分，都必须以车位的所有权归属明晰为前提。从法理上讲，有关债的合同处理原则，只适用于合同法上物的交易流转关系的处理，而不适用物权初始权利归属的确定；第二，我国物权法单纯规定住宅小区车库的归属由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，忽略了房地产开发商与业主之间的博弈力量严重不平衡的客观事实，没有注意到开发商与业主地位的不对等、举证能力的不对等，没有注意到我国不动产登记制度的不完善，[12]约定方式使得业主根本没有选择权，其实质在于承认停车位的权利属于开发商，对业主并不公平；第三，依合同约定确定车位产权不符合立法惯例。从国外的制度看，没有一个国家对于车库的权属纯粹以约定的方式处理，而多数是以“法定”加“约定”的方式来解决，对业主应享有的停车空间以法律强制规定一定比例的方式予以保证，[13]且法定优先，约定作为补充。

(二)“公摊面积标准”可否确定产权

在确定地下停车位的所有权归属时， “公摊面积标准”是我国最为流行的学说，不但司法界多有认同[注]2003年11月12日，南京市鼓楼区人民法院认为“被告并无证据证明车库的建设成本未纳人商品房的成本，因此，车库作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房的成本事实应予认定”，判决“星汉城市花园小区车库归业主共有”。这一判决在全国引起轰动，也被学者引为经典案例。，我国地方立法亦有采纳。[注]根据江苏省物价局、江苏省建设厅联合颁布的(苏价服[2003]303号)《关于全面实施住宅商品房销售“一价清”制度的意见》第2条第4款： “按规定经确认未实行公摊，不纳入住房建安的成本的车位(车库)，可以单独对外销售或出租；已实行公摊，或费用纳入建安成本的车位(车库)包括人防工程，其所有权或使用权为全体业主享有，开发建设单位不得擅自处理，不得对外出售或出租。”依照我国现行法律，公摊是建筑面积的核心指标，反映小区哪些部分是公共部分，被摊入了消费者所支付的房价当中。所谓“公摊面积标准”，即以小区地下停车位的面积是否列入到小区公摊面积当中作为确权依据，如果地下车位的面积纳入了公共面积，则认为业主已经为停车位支付过费用，此时车位归业主所有，反之则归开发商所有。应该说， “公摊面积说”确有其合理之处，其敏锐的认识到了车位的公共性及出资问题，以公共部分为检验标准，以出资来决定产权，在视角上较“合同决定说”更为独特，但是，该说在认定产权上也存在如下的问题：

其一， “公摊面积说”依赖于住宅小区共有部分的确定，而地下停车位是否属于共有部分在理论上还存在很大的争议，正如学者王利明所言，因为公摊的前提是确定了共有部分，而车库的产权归属自身待定，不能依据行政规章简单地划入到公摊而积之中；[8]其二， “公摊面积说”以业主是否为纳入公共面积的停车位埋单判定车位之归属，其认识实质是投(出)资决定产权。对此笔者必须指出的是，投资是财务上对商品成本核算须考虑的因素，与所有权归属具有一定的关系，尤其是在许多情形下，投资可以作为确定所有权的依据，但是投资与所有权二者不能简单划等号，单纯以地下停车位的建设成本是否包含在房屋价格中来确定车位的归属并不科学；其三， “公摊面积说”没有考虑到在我国土地使用权必须纳入容积率才可以获得产权证的现实，仅在“公摊与否”的单一层面上进行论证，忽略了车位产权制度的法定前提；其四， “公摊面积说”难以发挥实效。在我国，作为独立空间销售的小区地下停车位不列入公摊已经成为立法惯例[注]参见《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条：整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑物各套(单元)套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚及人防工程等建筑面积，即为整栋建筑物的公用建筑面积。最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： (1)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； (2)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。，在此情况下， “公摊说”并无相应的制度实践空间。

(三)容积率可否确定产权

在建筑术语中，反映建筑物是否分摊到相应土地使用权的概念是建筑容积率，容积率是建筑面积与整个土地使用权面积的比值，其核心意义在于反映地块的建筑密度和容量。根据《城市房屋权属登记管理办法》第6条和第16条规定，未计入容积率的建筑物不可能取得房地产权证书，其初始登记的法律权利只能依附于计入容积率的具有房地产权的建筑物。由此可见，在理论上，容积率对于停车位的法律意义主要有二：其一，容积率可用以判定地下停车位是否分摊了小区土地的使用权。不计入容积率的地下车位(库)，不能取得其所在地块上的土地使用权，也不能获得完整、独立的房地产权利；其二，容积率可以判定开发商是否为纳入容积率的土地使用权向国家缴纳过土地出让金。由于现行法上，政府土地的出让，系以地面(红线)乘以容积率得出土地使用权总建筑面积及其土地使用权出让金，因此， “经济上，容积率实际是土地出让金分摊的比值和支付土地使用权对价的依据，更决定土地的建设规模和经济总量。”[14]116

容积率说为诸多学者所推崇在于其与产权的接近，毕竟，停车位只有纳入容积率才能获得产权。但是，该说也有着难以判定产权的缺陷：第一，容积率只是工学上的词汇，不是产权上的术语，容积率本质属于行政许可，多少由规划部门依行政决定，其核心是建筑密度，反映的是规划行政管理关系，与所有权并不直接对接。正如学者所言，就算超出容积率建造，也只是政府依法进行行政处罚或者行政处理的问题，而不是该部分的所有权就归业主共有；[15]第二，容积率说以是否分摊了土地使用权来确定产权，但是在我国现行的土地出让制度中，地下层作为建筑物的基础设施(或附属设施)，一般不构成土地使用权总建筑面积的组成部分，对其也不收取土地出让金。或者说，现有土地出让制度的这种土地使用权建筑面积计算方式，只能计算出地上建筑的面积，而无法涵盖地下，以“容积率”这一地上建筑的“专有词汇”来判定地下权利，在相关土地出让制度修改前，注定是“此路不通”。

(四)从车位所依托的地下空间权与地权的关系看地下停车位的权利归属

在探究地下停车位的产权归属时，一个核心的问题是，停车位所在的地下空间权与土地使用权的关系是什么？作为地下车位的权利究竟属于地表权利的当然组成部分，应随土地权利而强制流转，抑或属于可以独立的地下权利，《物权法》136条虽然规定了建设用地使用权可以在地下设立，但是对于利用小区土地的地下空间所修建的停车位，其法律地位并不明确。

笔者认为，在我国，地下车位所依托的地下权利并不是作为独立的权利种类而被转让的，毋宁认为其纯粹是政府按照地表权利的配套而给予土地权利人的，或者说地下权利本身为建筑高楼大厦承重要求以及业主的共同生活所必需，这也符合一般的物权法理，即地表权利必须包含上下一定范围的空间权，上至一定高度的空中，下至最深基础平面以上一定深度的地中。从实务上看，地下车位多为地下两层，此种空间，一般在地表权的合理下行空间内。如果遵循这样的认识，地下车位所占据的空间权利就应当与建设用地使用权同命运，任何人均不可以将建设用地使用权做纵向分割，只转让地上权利和地表权利，不转让地下权利。由此，在地下权利与地上权利不可分割的前提下，地下停车位归属的关键就直指一个问题—建设用地使用权究竟为谁所有？将以上结论运用于土地流转环节中，我们可以发现，开发商是建设用地使用权的第一手取得人，其通过出让从政府手中获取土地权利。而在开发商完成土地开发建设后，又将发生权利的第二次流转——由开发商出售给业主的流转。在后一环节当中，土地的流转主要是所谓“地随房走”的流转，即业主因为其房权而将获得地权，那么，作为土地使用权必要组成部分的地下车位空间使用权，此时也应当移转至业主，归业主所有。

(五)人防工程改建的地下停车位如何确权

在探讨小区地下停车位的产权规则时，不能忽略的是存在于小区地下，由人防工程改建而成的地下停车位。按照我国法律的规定，城市新建民用建筑，必须修建地下人防工程。因此，几乎所有小区都依法建筑了人防工程，也因此形成了存量庞大的由人防工程改建的地下停车位。令人遗憾的是，现行法律并没有明确这类车位的所有权归属，目前只有上海、广州等少数城市，承认建设单位对具有人防功能的地下车库享有产权，建设单位可以出售出租，购买人可以办产权证。而在大多数城市，地下车位的处分、登记都存在障碍[15]，而且立法内容在各地也不相同，甚至大相径庭[注]例如2003年4月1日起施行的《上海市民防工程建设和使用管理办法》第20条即规定： “民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。” 而北京市政府[1992[第33号文件规定，统一规划的居住小区人防工程“列为本市的公共设施”。，并且由行政法规决定物权归属效力的思路也受到多数学者的质疑。

从本质上讲，由人防工程改建的地下停车位仍然是人防工程，只不过是在非战时用作停车使用，因此，其产权归属仍然决定于人防工程。问题是在我国，人防工程的产权究竟属于国家、建设单位还是业主，仍是争议颇多，悬而未决[注]有学者主张人防工程产权应归国家所有，认为人民防空工程属于国有资产，平时由投资者使用管理，收益归投资者所有；有学者主张产权应归建设单位所有，认为应根据投资决定所有，即“谁投资，谁所有”；还有学者主张应由国家和开发商共有，认为既不能一概承认人民防空工程所有权归国家，也不能仅以投资来判断人民防空工程归属，而应当综合考虑多种因素实行共有。参见周友军：《论人防工程的所有权》，载《判解研究》2006年第2期。。笔者认为，人防工程乃国家处于国家安全需要而配建，虽不纳入容积率和免缴土地出让金，但是由于其修建于民用建筑之下，利用了小区的公共地下权利，加之随着市场经济的发展，人防工程投资来源已多元化，最近几年修建住宅小区人防工程地下室，基本上由开发商投资兴建，国家并未出资，因此，一概规定此种停车位由国家所有并不公平。笔者认为，对此人防改建的地下停车位可考虑如下规定：第一，由国家投资改建的人防工程地下停车位，归国家所有，不计入容积率，但应为业主设立法定使用权，保障其优先使用；第二，开发商投资的人防地下停车位，应计入容积率，可由开发商所有，但要保持其构造不变，以备战时需要。

三、本文结论——小区地下停车位的产权规则

如果秉承前文的分析，非由人防工程改建的小区地下停车位，其产权判定似乎非常简单，从地下权利与地表权利的一体性出发，地下停车位的权利当然应归业主法定所有；但是客观而论，由于停车位自身情况的复杂性和特殊性，尤其是开发商和业主之间、业主与业主之间的复杂利益博弈关系，停车位并不必然自动成为建筑物区分所有权的专有部分或共有部分。[16]328如果将法定共有绝对化，似乎只会使车位的产权界定更为混乱。笔者认为，单纯从业主、开发商、国家任何利益一级出发，都很难为小区地下停车位设计出妥善的产权方案，应当正视地下停车位中所包含的复杂利益，在各种利益之间找到平衡点，因此，笔者试图提出“以业主的利益为基本，鼓励开发商开发，国家适度干预的原则”的产权界定原则，以此为指导，并综合前文的诸种学说，为小区地下停车位配置如下产权规则：

第一，地下停车位兼具小区公共设施的功能，开发商按一定比例修建地下停车位乃其配建义务，例如我国公安部和建设部于1988年联合发布的《停车场规划设计规则》表十八亦规定，住宅区停车位的建设应符合每户0.5个车位的标准。对于该部分地下停车位，其权利应由法律规定强制属于业主共有，不计入容积率。对其具体利用，应由业主通过自治契约加以约定。

第二，为鼓励开发商多修建停车位，可以仿效南京市区分“共有停车位”和“专用停车位”[注]参见南京市政府2004年12月15日所颁布《南京市商品房附属房屋转让等问题的若干规定》第6条、第7条。以及我国台湾地区区分法定车位、自行增设车位和奖励停车位的做法[注]我国台湾地区将车库划分为三种不同的类型，第一种是法定车位，法定停车位是指按有关法令强制设置之停车位，法定停车位一般设置于区分所有建筑物之共用部分或其基地内。在实务中，法定停车位常设置于防空避难室中，故这一部分空间多可称之为防空避难室兼停车位空间。第二种是自行增设车库，这种类型的车库不属于建筑物区分所有权中的共用部分，而是单独的“物”。第三种是奖励增设车库，其具有独立产权、状权及可单独转移。其在使用权益上，负有供“公众使用”的义务。参见庄胜荣、谢天仁. 《公寓大厦宝典》，台北书泉出版社1998年版，第119页。，在“法定停车位”之外另规定“增设停车位”， “增设停车位”系开发商超出规划标准而建造，列入建筑容积率后，如未纳入小区公摊面积，可由开发商所有并出售。

第三，由人防工程改建构成的小区地下停车位：国家投资的，其权属应由国家享有，不计入小区容积率，但应为业主设定法定使用权，非战时由业主优先使用；由开发商投资兴建的，计入建筑容积率的，由开发商所有。

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