概念与类型法律思维比较研究<br/>——基于规范结构的讨论

概念与类型法律思维比较研究
——基于规范结构的讨论

2010-04-11周占生

河南社会科学 2010年2期

关键词：对象概念规范

周占生

（洛阳师范学院政法学院，河南洛阳 471022）

概念与类型法律思维比较研究
——基于规范结构的讨论

周占生

（洛阳师范学院政法学院，河南洛阳 471022）

如何获得一项正当的个案裁判是法官思维的基本目标，概念思维与类型思维是达至这一目标的两条途径，对两者的比较研究是法学方法论的重要课题。但局限于方法论的比较尚属浅表，深层次的研究当基于规范结构——由本体而及于方法。规范的内部结构表明，它以对象标准为法效果标准指示对象，由此决定，法律思维的基本模式即通过对象判断而达成法效果判断。概念与类型作为对象标准形态，代表不同的对象判断方式和思维方式。相对于前者，后者更能体现规范的内部真实和精髓，因而更具基本意义。

规范结构；对象标准；概念思维；类型思维

一、引言

现代社会生活日趋复杂多变，无疑增大了法律规范（下面简称“规范”）与生活事实之间的固有张力，如何缓解这种强力的问题尖锐地摆在了法律人面前，也成为20世纪以来法学的一个核心论题①。

一般而言，法官思维就是要建立规范与案件的联系②，其中，个案为规范的适用对象，规范为个案的裁判标准。但由规范的结构性所决定，其标准意义需通过内在要素来体现。规范要素分别为对象标准和法效果标准③，两者间的联系表明，前者乃为后者指示对象。而由此，法律思维不外是一个通过对象判断达成法效果判断的思维程序④，其中，对象判断具有基本的思维路径意义，一向为法学方法论研究的核心。它不仅为法效果判断的逻辑前提，也为其正当化基础。

依合法性原则，对象判断方式的选择要有其规范基础，具体讲即要以规范的对象标准为基础，后者是规范内部机制的原点，也是法律思维的起点。而作为规范的内在要素，对象标准需以具体形态存在和发挥作用，概念与类型正是作为其两种基本标准形态进入法学视野，因而理解它们作为对象标准的不同属性特征，进而理解与法效果标准的不同联系方式，当是对它们所代表的不同思维形式比较研究的重要进路。本文主要是在这一向度上所作的尝试性努力。

二、概念与类型——作为规范对象标准形态之比较

概念与类型都为规范对象标准的表现形态，它们首先具有共性或一致性。规范的存在必须以其现实对象为基础，唯此它才得与现实相联系并实现其标准意义或功能。而规范的基本品质是效力的普遍性和连续性，此体现在对象标准上即要求其必须为所有对象的某种“共同性”的标准化，正是由此，该标准不仅具有对象的普适性，而且蕴涵了基本的正当性要求——所有对象相同对待——赋予相同的法效果，这也是对象标准与法效果标准结构性联结的基础。如是，概念和类型要成其为对象标准，也都必须体现规范对象的某种共同性，必须为这种共同性的标准化。质言之，它们只能在体现何种共同性上彼此分野，进而具备相应的不同特征。

概念是一类对象的少量共同事实特征的抽象概括，在这个意义上可将其基本特征认定为事实性。区别于概念，类型以规范对象的某种共同价值内容为基本蕴涵，形成类型的所谓“中心价值”⑤，并成为它衡量对象的基本判准，此表明，它乃以价值性为基本特征。而由此又决定了它的非定义性，即不再以抽象的事实特征为要素、要件，特征迥异的事实也可因价值同一性而同为规范对象。而显然，基于类型标准的基本特征，相应的对象判断方式即为价值评价、价值认同，即在价值共同性基础上建立标准与案件的联系。重要的是，它在照顾形式意义正当性的同时，也兼顾到了实质意义的正当性，因为它既依据标准化了的中心价值，又关注到了个案事实本身的价值内容，使后者成为个案评价的真实基础。

现实事物既可依事实同一性划分类别，也可依价值同一性划分类型，这是概念与类型各自作为规范对象标准形态的客观基础。但比较而言，立法如何塑造规范的对象标准从根本上讲并不取决于对象的共同事实特征，而是取决于它们的共同价值内容。人类活动总以追寻价值为目标，立法活动尤其如此。如某类事实对于人类社会并无正面或负面价值，或其价值尚未重要到一定程度时，便不会有针对它们的立法，这一点从环保立法便可有切实体会。

正是由于关注生活事实的价值内容，立法塑造规范的对象标准之所以将相关事实对象化，便不可能是为了简单的事实认知，而是为了对它们施以评价。此体现在规范的结构中，即为对象标准设置相应的法效果标准，前者代表所有对象，后者即代表对它们的共同评价⑥。因而从根本意义上讲，规范二要素间的联系乃建立于评价之上⑦。而既如此我们便可理解到，虽然规范总是针对事实，对象标准也总是指涉事实对象，要求赋予它们以相应的法效果，但法效果标准所要真正对应的并不是事实，而是价值，确切地说是事实对象所承载的价值内容。唯有具备这种价值与评价的对应关系，才有规范内在结构所蕴涵的“应然”或合理性。于此我们便不难体会到蕴涵于对象标准内部的矛盾——“实然”与“应然”、“事实”与“价值”的矛盾，即对象标准所要提供的对象必须是事实与价值的对立统一体，而这似乎可以成为规范内部及外部众多矛盾的起点。正是因为如此，从这里着手努力，才是缓解规范与事实之冲突的要义所在。

历史上，立法曾热衷以概念来塑造对象标准，概念法学也曾兴盛一时。但概念标准本身以事实性为基本特征，事实构成是它衡量对象的标准，这从根本决定了它的内在缺失——只能为法效果标准指示事实对象，却无从保证它与评价的对应，这意味着，它必将事实与价值的矛盾带入规范结构⑧。严格概念标准造成规范与事实间的一种生硬、僵化的关系，使规范丧失一种旨在实现内部的适应性的自我调节能力或机制，不仅无助于缓和张力，反而会导致更大的矛盾冲突。正是由于这个缘故，概念法学历史地失败了，规范的对象标准也以一种新的适度灵活的思维形式来完成“概念的松脱”⑨，而此种松脱形式便是“类型”。

类型超越了概念的僵硬的事实性标准，但不是标准的失落，而是体现了标准的价值回归。它以价值性标准指示对象范围，相对于事实是一个开放性的意义辐射空间，一个可延展的对象脉络。某种立法未预见的某种特殊现象发生，只要它具备与标准的价值同一性联系，标准的价值脉络便可延伸至它那里，带去相应的立法关怀，形成相应的法效果。这样便可大大缓解规范与事实之间的张力或矛盾，体现规范的现实适应能力的提高，由此，法律适用路径得以拓展，法律思维得以变得富有活力。

三、概念涵摄与类型归属——两种法律思维形式之比较

作为规范的对象标准形态，概念和类型都将自己的属性和特征带入了规范结构，体现为与法效果标准的不同联系方式，形成规范的不同内在机制，并由此决定不同的法律思维形式或路径，理解至此，对于概念思维和类型思维的比较研究当有基础意义。

如前所述，概念标准为少量抽象事实特征的标准化，这些特征组合为所谓“事实构成”，体现在规范结构上，它与法效果标准之间便是一种通常理解的逻辑联系，即逻辑前件与后件的关系，整体上构成一个条件判断，即如具备事实构成，则法效果发生。以此为基础，相应的法律思维也为一个逻辑程序：规范作为大前提，逻辑地将自己的标准和公平观传导到小前提进而结论，即简单的司法三段论推理。这一思维过程的核心是小前提⑩，也即对象判断，这一判断的达成需要待决案件具备概念标准的全部要件，如此即“落入”其对象范围，成为标准的类对象的一个事例，这种事实归类的判断方式在法学方法论上称为“逻辑涵摄”，由此，概念思维也称为逻辑涵摄思维。

在概念思维的推论过程中，对象判断是一种确定的“是”的判断，法效果判断作为结论的得出具有一种逻辑的必然性。相比之下，类型标准是规范对象的某种共同价值内容的标准化，由此决定，其与法效果标准的结构性联系不再是单纯的逻辑结构，而更主要的是体现一种价值关系，一种价值与评价的关系，规范整体也不再是简单的条件判断，而更应理解为一种价值判断。这种对象标准的变化是深刻的，它对法律思维方式的改变具有基础意义。它首先决定了对象判断方式的变化，即不再是简单事实认知、事实归类，而是对个案的价值认同，即通过评价行为来完成个案的对象判断或类型归属。这种判断取向于类型的中心价值，从那里获取规范性指引，因而它是一种价值导向思维⑪。

由此可见，概念与类型指示不同的对象判断方式，也指示不同法效果归属路径，概念思维的路径是逻辑涵摄，类型思维的路径则是价值评价。司法者必须对两种标准形态加以区分，才能正确进行对象判断及法效果判断。

显然，类型思维借助于类型标准的价值性和开放性而如撒开一张无形之网，通过价值评价可以将规范适用于所有同价值性的个案事实，这就极大地提高了规范的现实适应性。但同时，它不仅降低了法的安定性，而且也因缺少逻辑的必然性而易引发争议。因此，类型思维相比概念思维更需要对其结论深刻地说明理由，即深刻地说明，为什么裁判中选择的理由能够胜过其他理由，由此增强其信服力。

概念思维与类型思维两种法律思维形式意味着不同的法律适用路径，因而也可能意味截然不同的适用结果，出入之间，无不关涉当事人的利害得失、权益损益，关涉个案裁判的正当与否，司法者必须审慎地予以辨别和选择。

四、结语

在结束本文之际笔者想强调两点：

首先，在现今的法律事务中，对于类型思维方法的接受和使用已不再有太大的阻力。但终归类型思维较之概念思维在“提高了法律对事物之真正的适应性”的同时“也降低了法的安定性”⑫，类型归属要在承受评价之烦的同时，承受来自客观性角度的诘难，这也许是对类型思维有热切期待的法学人要长期直面的一大难题。而深入探究其本体基础，让类型思维方法获得来自本体论立场的支持、支撑，无疑是一条必由之路，只有这样，它才能真正成为一种有前途的思维方法，这也是本文所选择的努力向度。

对于类型思维，更深层的本体基础当为现实类型的存在和普遍性，对此，中外学界已有深刻的讨论，笔者不须赘述，而在此着重强调类型作为一种对象标准形态的存在。

类型标准内在于规范，是一种法律标准的存在，就其标准的价值性而言，或可说是更深层的法律标准存在，而这便是类型法律思维的本体基础，也当成为类型思维的合法性、客观性的基础。依据类型标准所进行的价值认同、类型归属仍为法律判断。不仅如此，类型标准的价值性特征还使之较概念标准更能体现对象标准的内在真实和精髓，也更具现实生活的适应性。而且类型思维使规范对象的价值内容能够得到法律体认，获得相应的法效果，从更深层次上体现了法律思维的正当性。从这些方面考虑，类型思维都应成为法律思维的基本形式之一。甚至如考夫曼所称，在绝大多数情况下，法律发现必须回到法律指称的类型中去寻找⑬。同时，“法官必须在法律规范所意含的类型中掌握生活事实”⑭。

应当承认，在类型思维中法官发挥了更大的主观能动性，如果它“登堂入室，大行其道”，也可能带来某些负面的东西，它是否也归于一种实质主义、能动主义的鼓吹？是否会导致法律权威的失落⑮？这种担心指向类型思维可能是最具针对性的，但笔者强调，类型归属的标准是立法先定的，是规范中先在的，而不是法官个人的价值判断或任意，因此，其主观能动性的发挥仍可限制在法的标准之下。

其次，关于概念与类型区分，也许在脱离当前个案的情况下是极其困难的，两者间或许只是一种流动的过渡，它们体现了一类事物从确定的中心区向边缘地带的流动的过渡。我们似乎可以说，概念只是表明类型的“核心区域”，或也可以反过来说，类型关注到了所有概念都不可避免地存在的“阴影部分”。当我们取向于判断的确定性时我们可能关注的是概念，而当我们取向于取向性判断的正当性时我们可能关注的便是类型，而这只有在与个案裁判联系在一起时才是真实的、有意义的。因而，对于概念与类型的真正的区分更多的是在遭遇个案时才会清晰起来。

我们在概念思维与类型思维之间也没有或不应有一个断然的取舍，将哪一种思维方式无限泛化都不足取，应当说，它们是适应规范对象范围不同区域的一种选择。在现实的法律实践中，前者对应于相对确定的中心区域，后者则对应相对模糊的边缘地带，它们作为两条不同的思维路径，在不同区域彼此衔接和延伸，目标方向是一致的，即达成正当的个案裁判。

当然，仍要强调的是，从规范的对象标准的实质及其与法效果标准的内在联系而言，类型标准更体现了一种真实和根本，即一种价值性和价值联系，从现实生活需要而言，类型标准也更具适应性。概念标准的取向或追求，实际应为体现前者的一种方式，而它之所以必要，正是因为在其能够体现立法价值追求的前提下，同时保证了法的确定性、安定性，而后者无疑也是一种重要价值。

因而实际情形常常是，选择概念思维与类型思维，要在法的适应性和安定性之间进行一种权衡。

注释：

①季卫东先生甚至断言，（20世纪以后的）法学理论无非是在从不同的角度致力于解决这样的核心问题；於兴中先生也表达了类似见解。分别参见季卫东在中国政法大学的演讲：《中国司法的思维方式及其文化特征》，http：//192.168.1.107：8080/law thinker/jiangtang_1.asp，2007年8月20日最后访问；於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第133页。

②⑦H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页、第89页。

③“对象标准”在考夫曼那里称为“适用标准”，参见考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第376页。笔者在拙文《法律规范结构的方法论意义》中对此有过介绍，该文载于《河南社会科学》2009年第2期。

④周占生：《法律规范结构的方法论意义研究》，《河南社会科学》2009年第2期。

⑤拉伦兹称之为类型的“中心价值”，参见拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页；林立则称“意义中心”，参见《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第128—129页。

⑥⑨⑪卡尔·拉伦兹：《法学方法论论》，陈爱娥译，台湾五南出版公司1996年版，第105页、第112页。

⑧有关事实与价值之间的复杂关联在法律规范层面的体现，参见林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈方法论意义上的规范宪法学》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩恩吉施对小前提即格外强调，参见恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第53页、第70页。

⑫黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第241页。

⑬考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第92页。

⑭考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴丛周译，台湾学林事业出版有限公司1999年版，第119页。

⑮陈金钊：《法律解释的“正确性”何在？——当代中国法律解释学的境遇之一》，《山东大学学报》2009年第5期。

1007－905X（2010）02－0101－03