当前刑事公诉中存在的若干问题探究

顾永忠

（中国政法大学，北京 100088）

当前刑事公诉中存在的若干问题探究

顾永忠

（中国政法大学，北京 100088）

刑事公诉改革笔谈

编者按：司法改革必须遵循司法活动的规律，而司法权的合理配置又是司法改革的核心内容。因此，如何遵循司法规律科学合理地配置司法权，就成为理论界和实务界关注的热点和难点问题。中国检察制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分，本刊一直对此保持高度的关注，并在《法学研究》栏目和专题笔谈中给予了大量的篇幅。本刊先后推出了“民事行政检察制度改革笔谈”、“逮捕的证据与程序问题笔谈”等，分别对民事行政检察、侦查监督等问题加以探讨，以更好地以学术之力审时度势促进法制进程。刑事公诉是刑事诉讼程序从立案侦查转化为刑事审判的重要诉讼活动，在刑事诉讼中发挥着重要的功能。提起公诉意味着国家正式宣布启动追诉犯罪的程序，并通过随后的程序作出影响被告人财产、自由乃至生命的裁判。同时，司法权的合理配置是司法改革的核心内容，作为司法行动的重要组成部分，公诉权的合理配置和完善既是司法改革和发展的重要课题，也是司法科学化、法治化的重要途径之一。本刊编辑部注意到，我国刑事公诉还存在不少问题，这些问题的存在不仅制约着刑事公诉工作自身的发展完善，而且影响到刑事诉讼整体功能的发挥和司法公正的实现。同时，本刊也注意到，随着检察机关公诉权的不断扩张，检察官起诉裁量权的增大，对公诉权进行必要的制约和规范已成理论界和实务界关注的问题。本刊编辑部注意到，我国法学理论和司法实务界不少人士对此问题的看法颇多歧异，为了充分探讨这一问题，本刊编辑部特邀一批专家对此问题进行专题研究，得到了一些对此问题素有研究的学者的比较积极的回应。为了更好地以学术之力审时度势促进司法改革特别是检察改革，本刊编辑部以“刑事公诉改革”为总标题组织笔谈，试图从现代司法的基本规律和特点着手，就我国公诉权配置的相关问题进行探讨。本着百家争鸣的态度，本刊对于受邀专家的来稿，只要符合通常的学术规范，不论其所表达的学术观点如何，均一律照登，所以，本专题所有观点均不代表本刊之立场。

刑事公诉；公诉权；刑事审判；诉讼活动

主持人：韩成军 河南社会科学编辑部主任，副编审

笔谈嘉宾：顾永忠 中国政法大学诉讼法学研究院教授，博导

宋英辉 北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博导陈卫东 中国人民大学法学院教授，博导

彭 东 最高人民检察院公诉厅厅长，法学博士

贺恒扬 河南省人民检察院副检察长

田立文 河南省高级人民法院副院长，法学博士

刑事公诉是刑事诉讼程序从立案侦查转化为刑事审判的重要诉讼活动，在刑事诉讼中发挥着重要的功能。但是，我国刑事公诉还存在不少问题，这些问题的存在不仅制约着刑事公诉工作自身的发展完善，而且影响到刑事诉讼整体功能的发挥和司法公正的实现。本文拟就其中若干重要的问题加以探究。

一、充分认识并发挥审查起诉在刑事诉讼中的调节器作用

审查起诉是指检察机关对侦查终结并移送其审查的案件从事实上、证据上、定性上、法律适用上以及诉讼程序上进行全面审查，并根据审查结果对案件作出是否提起公诉的诉讼活动。世界各国的刑事诉讼制度虽然有所不同，但都存在类似我国审查起诉的制度，并且在刑事诉讼中发挥着重要的调节器作用，即通过对移送案件的审查，将其中相当一部分案件（有的国家甚至是大部分案件）在诉讼阶段消化处理掉，只把其余的案件起诉到法院。这样做不仅使那些不应该起诉、不必要起诉的案件当事人获得早到的公正，而且也减轻了审判的压力，节约了司法资源，提高了诉讼效率。譬如，日本2002年的不起诉率为43%，2003年为35.6%①。德国从1981年到1996年间，刑事案件的起诉率介于12.3%和19%之间②。但是，我国审查起诉作为调节器的作用几乎没有发挥多少，刑事公诉案件的起诉率多年来一直保持在97%～98%。

（一）我国刑事公诉案件起诉率高的原因分析

1.在思想观念上，对于审查起诉在刑事诉讼中具有重要的调节器的作用还缺乏充分的认识。人们更多地把审查起诉看做是打击、惩罚犯罪流水作业线上从侦查到审判的一道“二传手”的工序。在这种意识形态下，对审查起诉工作的考核评价指标是起诉率的高低，起诉率越高，工作越有成绩。

2.在法律上虽然存在包括法定不起诉、酌定或裁量不起诉、存疑不起诉三种方式在内的不起诉制度，但在实践中适用率很低。其原因除了一段时期对不起诉案件在比例上的控制外，还有一个重要的原因是人为地设置了过于复杂的程序，使得办案检察人员对于不起诉案件要付出比起诉案件更多的时间和精力，承担更大的压力和风险，因此缺乏动力和积极性。笔者在一些检察机关调研时，不少检察人员表示，办一起不起诉案件比办一起起诉案件非但不能给自己带来任何好处，反而工作量增大了，责任和风险加重了，考核时又不能“得分”，又何必去办呢？

3.除以上原因外，还有一个客观上的原因，这就是现有的不起诉方式虽有三种之多，但仍不适应办案的客观需要。因为法定不起诉与存疑不起诉都是不符合起诉条件的，遇有这两类案件本来就不应该起诉。真正允许检察人员具有起诉裁量权的只有酌定不起诉。但目前我国的酌定不起诉是一种在制度设计上不考虑当事人意愿、不顾及不起诉决定作出后的实际效果的制度。“不考虑当事人意愿”是指目前的酌定不起诉决定，既不考虑被不起诉人的态度，也不征求被害人的意见，由检察机关单方作出决定即可。“不顾及不起诉决定作出后的实际效果”，是指这种不起诉决定一经宣布就生效执行，其后检察机关、检察人员对被不起诉人不再有约束力或控制力。由于以上两个方面的原因，即使作出酌定不起诉的决定，也会造成被不起诉人不领情、被害人不接受、办案人员不放心的局面，反过来又影响酌定不起诉的适用。这就需要建立一种能够消除现行酌定不起诉“三不”局面的新的不起诉制度。

（二）解决刑事公诉案件起诉率过高的对策

要对审查起诉工作重新审视，转变思想观念，充分认识审查起诉在刑事诉讼中从侦查到审判转化过程的审查、把关、调节作用。对审查起诉工作的评价、考核不仅要看起诉了多少案件、起诉率是多少，也要看依法对不应该起诉、不必要起诉的案件发现了多少、“拦截”了多少。

2.要解放思想，放开手脚，一方面取消对不起诉率的人为限制，另一方面简化对不起诉案件的处理程序，既要防止个别人利用不起诉制度办人情案、关系案甚至搞司法腐败，更要相信、放手使绝大多数检察人员能够严格、公正执法，推动不起诉制度充分发挥其应有的作用。事实上，在我国扩大裁量不起诉的适用范围，具有相当大的空间。据《中国法律年鉴》刊登的有关数据，在2004年—2008年的五年间，在人民法院作出的判决中，判处无罪、免刑、缓刑、拘役、管制、单处附加刑的被告人是1623321人，占同期生效判决所涉被告人总数4445256人的36.5%③。这意味着这些人一经判决就走出了法庭，由此提出了一个问题，这些案件确有必要都起诉到法院通过审判程序吗？这样做的好处到底是什么？难道不可以把其中的一部分在审查起诉阶段消化掉？这样做的利弊各是什么？我们应该如何选择？其实，不止这些案件中蕴藏着以不起诉方式处理案件的空间，而且实践中还有另外一部分案件也存在着以不起诉方式处理的空间，这就是那些在诉讼中被告人已被关押了多长时间，进而被法院基本上判处多长时间刑罚（一般在半年至一年之间）的案件。这部分案件目前司法统计反映不出来，笔者在一些基层法院、基层检察院调研中了解到大概占全部案件的15%～20%。这些被告人之所以被判处与其被关押的时间基本相当的刑期，并不是他们所犯的罪行本来就应当这样判处，而是因为他们已经被关押了这么长时间，所判的刑期不能少于已关押的时间。由此表明这些案件中也有相当一部分并不是必须起诉到法院的，它们完全可以在审查起诉中以不起诉的方式处理掉。

3.要完善不起诉制度，包括建立附条件不起诉制度和与此配套的相关制度。前已指出，现行的酌定不起诉制度造成了“三不”局面，因而制约了以不起诉方式处理案件的数量。如果建立起附条件的不起诉制度，就能在很大程度上消除“三不”局面，进而扩大不起诉的适用范围，取得法律效果与社会效果的统一。完善与不起诉相关的配套制度，主要是检察机关内部的考核评价制度和社会外部的国家赔偿制度。首先，不能因为对案件做出了不起诉处理，就认为前面的办案机关及办案人员办错了案，要承担什么“错案责任”，或在考核中受到消极、负面的评价。在国家赔偿制度上，对于法定不起诉、存疑不起诉所涉及的当事人应当给予赔偿，但对酌定不起诉的当事人只要是在他同意的基础上做出的不起诉处理，就不存在什么赔偿问题。

二、充分认识并强化刑事起诉活动中的公正性

人类刑事诉讼制度的发展史表明，由国家专门机关介入刑事诉讼，以公诉取代私诉或主导刑事起诉，其中一个重要的原因是，为了克服私诉制度下个人感情的狭隘性和偏私性，增加起诉活动的公正性。正因为如此，法治国家都要求检察官在刑事起诉中负有客观义务。我国的检察机关不仅仅是检控机关，还是法律监督机关。因此，在刑事起诉中，我国的检察机关不只是承担着追究犯罪的职责，而且还肩负着追求司法公正的使命。

（一）刑事起诉制度实践中存在的问题

1.辩方对控方证据的知悉权受到严重制约。1997年之前，律师介入刑事诉讼是在法院决定开庭以后。那时候律师虽然介入得晚，但对控方的证据材料可以在庭审前全面获悉掌握。但是1996年《刑事诉讼法》修改并于1997年1月1日生效实施后，律师在出庭为被告人辩护前只能查阅部分案卷材料即所谓的“主要证据”的复印件及“证据目录”和证人名单。这就严重制约了律师充分行使辩护职能。2007年10月修改后的《律师法》规定，律师在审查起诉阶段可以查阅“与案件有关的案件材料”，到了审判阶段可以查阅“与案件有关的全部案件材料”，但是《律师法》于2008年6月1日就生效实施，上述规定迄今未得到切实贯彻执行。在审查起诉阶段，有的检察机关还不允许安排律师查阅“与案件有关的材料”。有的检察人员从内心不接受这一规定，认为光让律师看控方的证据材料，而不让检察人员看律师的证据材料，这是不平等的。

2.控方证人、鉴定人、勘验检查人员基本不出庭作证。根据法律规定，所有证据经过法庭质证，经查证属实才能作为定案根据。这就要求当被告人及其辩护人对控方提供的证据持有异议时，相关的证人、鉴定人、勘验检查人员应当出庭作证，接受被告人及其辩护人的质证。但是，在司法实践中，这几乎是做不到的，无论被告人及其辩护人对控方提供的证据有什么异议，也不论被告人及其辩护人怎样要求控方的证人、鉴定人等出庭作证，他们的请求基本上得不到支持。有的检察人员认为这不是控方的责任而是法院的责任。

3.在审判阶段一些对控方不利的案件往往被不正常地撤回起诉。我国现行刑事诉讼法上并没有规定撤回起诉制度，只是最高人民检察院和最高人民法院的有关司法解释规定了撤回起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条的规定，刑事案件起诉以后法院宣告判决前，只有在“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的”三种情形下，才可以要求撤回起诉。但在司法实践中，被检察机关撤回起诉的案件属于这三种情形的很少，更多的则是以所谓“证据发生变化”为由撤回起诉的案件。而其真实原因往往是一些案件法院经过审理后认为不能判决有罪，为了协调好关系而让检察机关撤回起诉。正因为如此，这些年来法院审判的案件数量在逐年增多，而判决无罪的案件数量却在大幅减少。比如，据《中国法律年鉴》有关统计数据显示，2004年至2008年，全国检察机关提起公诉的被告人分别是897974人、981009人、1029052人、1113319人、1177850人，5年间增加了31.17%；与此同时，全国法院判决无罪的被告人却在直线下降，分别是3365人、2162人、1713人、1417人、1373人，5年间下降了59.20%。难道确实应判无罪的案件在减少？情况并非如此。笔者曾到一些地方检察院和法院调查，了解到有些地方法院已经多年没有判处无罪的案件，与此相对应的是检察院撤回起诉的案件在增多。而这些被撤回起诉案件的当事人并不能立即获释，往往被继续羁押，甚至又回到侦查程序中。

（二）解决对策

以上问题有的属于立法问题，有的属于司法问题。它们的存在已经在很大程度上影响了刑事公诉活动的公正性，进而影响到整个刑事司法的公正性。对此不能轻视而应当正视，并以积极的态度加以解决。笔者认为，应当从以下几个方面改革和完善。

1.要从诉讼原理上充分认识在现代刑事诉讼制度下，被告人及其辩护人对控方的证据材料享有知悉权，而这一诉讼权利源自控方在刑事诉讼中承担的举证责任。因为既然是控方认为并指控被告人实施了犯罪，要求审判机关追究其刑事责任，那就应该用事实和证据说话，把指控的证据在庭审前告知并提供给被告人及其辩护人，不仅使其能够知悉控方的指控证据是什么，更重要的是使其能够针对控方的指控证据进行辩护准备。不仅如此，作为法律监督机关的中国检察机关还应当把有利于被告人的证据提供给辩方。

因此，要正确看待辩方律师到检察机关查阅案卷材料的问题，它是控方所承担的举证义务的内在要求，也是辩方行使辩护权的客观需要。这样做不仅体现了诉讼程序上的公正，而且有利于保障实体上的公正。在这个问题上，不存在只让辩方看控方的证据材料而不让控方看辩方的证据材料就是不平等或不对等的问题。从世界范围来看，控方将其证据材料在庭审前提供给辩方，这是普遍的、绝对的和无条件的；而辩方将其证据材料提供给控方并不是普遍的、绝对的，而是有条件的、有选择的。有些国家并不要求辩方这样做，有些国家虽然要求辩方提供证据给控方，但是一般只限于那些能够证明被告人无罪或不应当承担刑事责任的证据，因为控方事先了解了这些证据材料，就可以慎重考虑是否应该提起诉讼的问题，对有的案件就不起诉了。这样既有利于公正，又有利于效率。

基于以上，笔者认为我国检察机关无论作为追诉机关还是作为法律监督机关，都应当模范遵守、严格执行《律师法》关于律师到检察机关查阅证据材料的规定。在这个问题上法律的规定是无条件的，不应该打折扣。至于辩方向控方提供证据材料的问题，目前法律上还没有规定，检察人员不能以此在辩方查阅控方证据材料的问题上与辩方“讨价还价”。当然在《刑事诉讼法》的再修改中，可以将这个问题纳入其中，但解决的思路恐怕只限于辩方掌握的能够证明被告人无罪或不应当承担刑事责任的证据材料。

2.当辩方在庭审前获悉控方的证据材料后，辩方对于其中的书面证据材料包括证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录持有异议时，控方有义务让所涉及的证人、鉴定人、勘验检查人员出庭作证，这既是履行举证责任的内在要求，也是保障辩方质证权的需要。目前在这个问题上没有做到，一方面是因为思想认识上还有问题，另一方面是法律上没有提出明确的要求。在《刑事诉讼法》的再修改中，应当把这个问题加以明确规定。至于要求证人出庭的范围应当只限于辩方与控方对有关书面证据材料中持有异议而要求相关人员出庭作证的案件。从笔者到各地检察机关、审判机关以及律师界的调研情况来看，在刑事诉讼中，这类案件并不太多，一般占全部刑事案件的20%以内。在这样一个比例范围内，让有关人员出庭作证，应该说是应该做到，也能够做到的。当然，还需要建立与此配套的相关制度，包括证人（广义）出庭保护制度、补偿制度以及拒不出庭的法律责任等。

3.要从《刑事诉讼法》上确立撤回起诉制度。着重解决好以下几个问题：①撤回起诉的时间应限于法院开庭审理以前，而不能像现在有关司法解释所规定的“法院宣告判决前”。因为在“法院宣告判决前”允许撤回起诉，将使审判权与起诉权的权力界限发生混乱，难以界定。更重要的是一旦已经开庭审理，无论被告人有罪还是无罪都应当由法院作出裁判，不应当再撤回起诉。否则，既对追究、惩罚犯罪不力，也对保障被告人的诉讼权利不利，并且还浪费司法资源。②撤回起诉的案件只限于目前司法解释规定的三种情形，其他情况不允许撤诉，如果确实存在“证据发生变化”的问题，完全可以按照现行《刑事诉讼法》第一百六十五条的规定，在庭审阶段通过提出延期审理、补充侦查的要求来解决。③撤回起诉以后，应当立即释放在押的被告人，并作出法定不起诉决定，不应该继续羁押当事人。

以上是从诉讼制度本身提出的解决问题的方案，另一方面还要从思想认识上进而在考核制度上加以解决。笔者在调研中了解到，现在司法实践中宣判无罪的案件在减少，而撤回起诉的案件在增多，还与检察机关相关的考核制度有关。在考核中，凡是被法院宣告无罪的案件，不仅会对办案检察人员造成消极评价，而且也影响到所在检察机关的荣誉。于是，“撤回起诉”就成为减少无罪宣判的有效手段。由此可见我们需要对这种考核制度进行反思。为了促使办案人员搞好工作，提高办案质量，进行必要的考核是应该的。但考核一定要科学，符合诉讼和认识规律，有利于促进司法公正。笔者认为，在通常情况下，不应当在刑事案件宣告无罪后，回过头来对公诉人进行考核并做出负面、消极的评价。这是因为，在刑事公诉案件中，起诉被告人有罪并不是公诉人自己所能决定的，更重要的是就算是由他决定的，那也只是基于他在审查起诉阶段对案件的认识。而这一阶段案件尚未开庭审理，被告人及其辩护人并未展开充分的辩护，这就决定了公诉人对案件的认识是有局限性、片面性的。而经过开庭的案件，经过严格的法庭调查，控辩双方举证、质证和辩论，法官对案件的认识要比公诉人起诉前对案件的认识全面得多、深入得多，进而才有可能对一些案件作出裁判。因此，不能用审判阶段才能对案件形成的认识要求公诉人在审查起诉阶段也同样做到，否则就是违背诉讼和认识规律的。

三、充分认识并正确界定二审检察人员的诉讼职能

出席二审法庭的检察人员的诉讼职能是什么，在理论界一直存在争论。针对这一问题，笔者曾撰文进行论证，认为二审检察人员的诉讼职能应当是维护法律的正确实施④。但是在二审实践中，还存在一些检察人员不能正确界定并履行诉讼职能的问题，比较突出的有三个问题：其一，有的二审检察人员在出席二审抗诉法庭时往往会提出一些抗诉中没有提出的问题，即所谓漏抗问题；其二，有的二审检察人员在出席二审上诉法庭时往往针对一审判决提出一些对上诉人不利的问题；其三，有的二审检察人员在出席二审上诉法庭时，即使认为上诉意见正确、上诉理由成立，也不愿意旗帜鲜明地表明对上诉人的支持态度。之所以会发生这些问题，笔者认为根本还在于有关检察人员没有跳出“控诉”、“监督”的诉讼职能定位，忽视了检察人员在二审程序中的诉讼职能——依法维护法律的正确实施。如果站在这个立场上分析，以上三个问题应该说都是错误的行为。

（一）检察人员出席二审程序应当遵循控审分离与不告不理原则

控审分离、不告不理是现代刑事诉讼的基本原理和原则，它不仅适用于一审程序，而且也适用于二审程序，不仅是对审判人员的要求，而且也对其他诉讼参与人员包括一、二审出庭检察人员具有约束力。刑事二审程序只有在检察机关依法提出抗诉或当事人依法提出上诉的情形下才能发生，就是该诉讼原理和原则在二审程序中的贯彻和体现。仅就抗诉而言，《刑事诉讼法》将提出抗诉的权力赋予一审程序中提出公诉的检察机关，要求其“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”，并且应当在法定的抗诉期限内提出。由此表明，原审公诉机关提出的抗诉，不仅决定了二审抗诉审判程序的启动，而且也决定了二审抗诉审判程序的审判范围（不是审查范围），还决定了原审被告人及其辩护人针对抗诉庭前做好准备、庭上进行辩护的范围。因此，在二审抗诉庭审中，出庭检察人员应当紧紧围绕抗诉书提出的问题进行有关诉讼活动，对于抗诉书没有提出的问题即所谓“漏抗”问题，即使确实存在，也不应当在庭审中提出主张。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十条对于出席二审抗诉法庭检察人员的诉讼任务确定为“支持抗诉”。而“支持抗诉”意味着只是对原审检察机关已经依法提出的抗诉表明支持的态度和理由，而不是在抗诉书之外提出新的抗诉意见。

笔者在调研中了解到，司法实践中确实存在“漏抗”的问题。对此二审检察人员的态度和做法因地而异、因人而异。有人认为，《刑事诉讼法》第一百八十六条规定，二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。那么，检察人员对于“漏抗”问题在二审法庭上就应当提出来。有的检察人员也确实是这样做的，但受到出庭辩护人的反对，认为超出抗诉范围提出新的抗诉意见，违反《刑事诉讼法》关于提出抗诉的有关规定。同时，也有检察人员认为，二审出庭检察人员对于“漏抗”问题不应提出来，因为这样做一是违反诉讼原理，二是造成原审被告人及其辩护人不能充分、有效地维护自身的合法权益。笔者同意并支持这种观点。因为允许在抗诉书之外提出“漏抗”的做法，从根本上动摇了“不告不理”的诉讼原理和原则，也使《刑事诉讼法》关于原审检察机关必须在法定期限内提出抗诉的规定形同虚设，还使原审被告人及其辩护人由于抗诉内容的不确定、随时可能发生变化而无法积极、有效地维护当事人的合法权益，这将对司法公正形成极大的冲击。因此，检察人员出席二审抗诉法庭应当遵守不抗不主张原则。

至于“漏抗”问题，对其有效的解决办法不是在提出抗诉后允许二审出庭检察人员再提出新的抗诉意见，而是应当在正式提出抗诉之前，上下级检察机关应当充分做好沟通工作。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条第二款规定得很明确：“上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。”这就要求下级检察机关拟提出抗诉的，应当在抗诉期限内及时报告上级检察机关，从而对一审裁判进行全面、充分的审查，形成上下一致的抗诉意见后再正式提出抗诉，而不是在正式提出抗诉以后再报告上级检察机关，在正式提出抗诉以后即使发现“应当提出抗诉而没有提出抗诉”的问题，也难以纳入已提出的抗诉书之中。事实上，不允许在二审抗诉程序中提出“漏抗”问题，对于促使原审检察机关及检察人员加强工作责任心，就抗诉问题与上级检察机关及时沟通，提高抗诉质量，强化诉讼监督，是有积极意义的。

（二）上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是二审程序的重要原则，它对于保障当事人充分行使上诉权，对于上级人民法院通过二审程序对下级法院的审判活动及其裁判结果依法进行审判监督，进而维护和实现司法公正具有重要的意义。这一原则不仅是对二审审判机关、审判人员的要求，而且也对没有提出抗诉而只参与二审上诉的检察人员具有约束力。

在只有上诉而没有抗诉的二审法庭上，检察人员对于原审判决量刑偏轻甚至畸轻，或者由于认定事实不当而导致对被告人轻判的案件，是否应当在法庭上提出来并要求二审法院进行改判？笔者在调研中了解到，多数检察人员认为不应该提出或者没有必要提出，因为即使这些问题确实存在，法院不可能也不应该据此对原审改判、加重被告人的刑罚，因为那是违反上诉不加刑原则的。但也有少数检察人员认为，虽然根据上诉不加刑原则，二审法院不可以直接改判加重被告人的刑罚，但检察人员还是应该提出这些问题，建议二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审，这也是检察机关及其检察人员行使法律监督职能的体现。

笔者认为，在上诉程序中，上诉不加刑是不可动摇的原则。检察人员出席二审上诉法庭应当遵守上诉不加刑原则。即使确实存在原审判决量刑偏轻甚至畸轻的问题，出庭检察人员也不应该提出这些问题并建议二审法院以事实不清或证据不足为由发回重审。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条对上诉不加刑原则涉及的各种情形都作了明确规定，其中包括“不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”。因此，在只有被告人提出上诉的情况下，出庭检察人员不应在法庭上直接或间接提出一审判决量刑过轻甚至畸轻的意见。如果确实存在这一问题需要纠正，应当在二审终结后按照审判监督程序提出抗诉加以解决。当然，最好是原审检察机关在一审判决后法定抗诉期内充分关注这一问题，必要时依法提出抗诉，而不是检察机关在被告人提出的上诉程序中，试图提出并解决这一问题。

（三）检察官在刑事诉讼活动中负有客观义务

检察官在刑事诉讼中负有客观义务，这是理论界、司法界包括检察界已经形成的共识，也是现代法治国家各国检察官的共性所在。客观义务要求检察机构在履行追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不应像民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价⑤。具体到二审出庭的检察人员，要求其应当遵守客观义务，是指在不违背前述不抗不主张原则和上诉不加刑原则的前提下，应当跳出“公诉人”的立场，摆脱“控诉职能”的影响，以维护法律正确实施的立场和态度参加二审诉讼活动，发表意见。

笔者在调研中了解到，参加二审程序的检察人员对于出席二审抗诉法庭，态度比较积极，对于出席二审上诉法庭，态度则比较消极。特别是对于那些上诉意见正确，检察人员内心也同意、认可的案件，他们往往感到在法庭上不好表态，处境尴尬，甚至有的检察人员提出上诉案件我们是否可以不出庭。某检察人员参加一起上诉案件时，发现该案被告人上诉有理，应改判无罪，便请示领导拟在法庭上建议二审法院改判上诉人无罪，但有关领导不同意。其实，这种情况在上诉案件中并不少见。实践中多数检察机关、检察人员采取的态度是默认上诉意见但不明确表示支持。有的稍进一步，“建议法庭查清事实，公正处理”。当然，也有公开表示支持上诉，希望二审法院纠正原判错误的情形。例如某市检察院派员办理一起故意伤害上诉案件时，发现该案系意外事件，经检委会研究，同意出庭检察员在上诉法庭上提出建议二审法院对被告人改判无罪的意见。

笔者在调研中了解到，不少检察人员认为，我们不能一味地追求打击犯罪，还要重视保护人权，维护法律的正确实施。对于正确的上诉意见，出庭检察人员应当公开表示支持。其实这种认识近年已成为不少检察机关、检察人员办案的实践活动。据报载，2006年7月1日至2007年2月底，江西省检察院出席死刑案件二审开庭的检察人员，在全面审查案件事实、证据、情节的基础上，贯彻宽严相济的刑事政策，遵循客观义务原则，对于正确的上诉意见表示同意或给予支持，最后二审法院对19人改判了死刑，其中由死刑改判死缓的18人，由死刑改判无期徒刑的1人。同时，他们也积极支持抗诉，使原判死缓的2人改判为死刑⑥。可见，客观义务原则完全能够为二审出庭检察人员所接受和付诸实践。

注释：

①参见顾永忠等：《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革》，《比较法研究》2005年第2期，第128页。

②参见陈光中、阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第68页。

③以上数据根据2005年—2009年《中国法律年鉴》公布的有关数据计算得出。

④参见顾永忠：《维护法律的正确实施——二审出庭检察人员诉讼职能定位》，《检察日报》2008年4月28日。

⑤陈瑞华：《问题与正义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。

⑥参见《检察日报》，2007年3月14日。

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1007－905X（2010）01－0076－26

2009-10-20

顾永忠（1956— ），男，河北阜平人，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博导。