间接正犯的正犯性

杨金彪

（中国人民公安大学，北京 100038）

间接正犯的正犯性

杨金彪

（中国人民公安大学，北京 100038）

间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，在德国、日本刑法学上关于间接正犯的正犯性特征有不同的学说，主要有工具论、生活用语习惯说、优越性说、实行行为说、规范的障碍说、行为支配论等。透过德国、日本刑法学说发展过程，可以看到观察间接正犯正犯性的合理视角，即必须以限制的正犯概念为基础，以作用分担为基准，均衡地考虑主观的要素和客观的要素，而行为支配论上的意思支配说把握了这样的观察视角，应当得到支持。

间接正犯；正犯性；行为支配

一、引言

所谓间接正犯，就是指将他人作为工具利用，从而实现犯罪的情况，是一个与直接正犯对称的概念。所谓直接正犯，就是亲自实现分则构成要件的客观方面的情况。本来，在与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯的关系上，只有亲自实施犯罪的实行行为的人才能够作为正犯处罚。间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的共犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱致他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。换言之，间接正犯的正犯性就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。

在立法例上，德国刑法第25条第1项规定“自己或者通过他人实现犯罪的，作为正犯处罚”，明文规定了间接正犯的情况。韩国刑法第34条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。然而，不仅在立法上规定间接正犯的国家，间接正犯的正犯性问题是一个值得讨论的问题，而且，在没有把间接正犯进行立法化的国家，该问题也得到热烈的讨论。例如，日本1974年《改正刑法草案》试图把间接正犯立法化，由于该草案一直未获通过，所以在现行刑事立法上，没有关于间接正犯的规定。然而，间接正犯问题在日本也成为一个热门话题。我国刑法同样没有规定间接正犯问题，刑法学不但没有拒绝间接正犯的概念，而且对此展现出浓厚的兴趣。究其原因，一方面在于立法上即使没有规定间接正犯的问题，并不意味着在刑法解释上不存在间接正犯的问题。立法上之所以不予以规定，原因在于理论上的探讨尚不深入，间接正犯的很多问题仍有待进一步讨论，因此间接正犯刑事立法的时机尚不成熟。而且，正是由于现行刑法没有明文规定间接正犯，反而使刑法共犯规定是否能够涵摄间接正犯的问题更显重要，而回答该问题的前提是在什么基础上赋予间接正犯以正犯性。另一方面，间接正犯的研究对于刑事司法也具有实质意义。因为，间接正犯的成立范围与教唆犯的成立范围具有休戚相关的关系。一般而言，在不能认定成立间接正犯的场合，很多时候可能成立教唆犯。刑法第29条第1款规定，教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。根据共犯的处罚根据，教唆犯毕竟只是通过正犯间接地实现法益侵害结果，因此教唆犯一般不应当认定为主犯，在量刑上要比主犯轻。所以，明确间接正犯的正犯性，合理划分间接正犯与教唆犯的界限对我国刑事立法和司法都具有重要的意义。

二、德国刑法学说的展开

在德国刑法学上，最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是工具理论。该理论把被利用人的性质直率地视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。例如，M.E.Mayer认为，直接正犯即使利用工具、自然力，也不能否定系通过自己的行为实现犯罪。同样地，即使是利用无责任的其他人的，也不妨认为是通过自己的行为实现犯罪。因为，这种具有灵魂的工具在法的观察上与没有灵魂的工具没有什么不同，因此也可以称为工具。Allfeld认为，所谓正犯就是通过实施实行行为，实现法规标识的人。这时，人们常常需要作为工具发挥作用的其他力量。这些力量既可以是动物，也可以是本身不能作为故意的正犯负刑事责任的他人。大概是因为，如果该他人不是工具，就会构成正犯，利用人就构成教唆犯了。

工具论受到如下的批判：第一，工具理论只是直观地看到了被利用人的工具性质，并没有对此进行积极的理论论证。例如，M.E.Mayer并没有说明是在什么样的法的观点上可以把“有灵魂的工具”与“没有灵魂的工具”等同视之。Allfeld也没有说明为什么“动物”与“不能作为正犯负责任的他人”能够同等地作为工具看待。毕竟，人类具有意思并能够根据自己的意思独立地行动，因此难以把人类与动物、器具等同视之。第二，工具论中的各种观点动辄脱离与利用人的关系抽象地讨论被利用人的性质，然而是否具有工具性应当是一个从背后的利用人对被利用人的关系上才能够认识的问题。尽管工具论受到以上的批判，难以否定工具理论具有朴素的直观性，从而成为以后各种学说共同的理论基础。工具理论以后的学说都深受其影响，从而时常把被利用人直率地称为工具。而且，工具理论着眼于共同看待间接正犯与直接正犯上，准确地把握了解释论的方向。

此后，积极地赋予间接正犯正犯性理论根据的是站在因果论上的立场。在因果论中，只要站在条件说的立场上，就会认为没有必要把间接正犯作为问题。条件说一般与主观的共犯论立场相结合。例如Buri认为，既然是以正犯人的意思实施行为，不问实行行为的有无当然地认为是正犯。而站在原因说立场上的观点往往与客观的共犯论相结合。根据这种立场，正犯人是对犯罪的结果赋予原因力的人，共犯人只不过是提供条件的人。对于间接正犯是否赋予了这样的原因力几乎没有说明。例如，Birkmeyer站在最有力条件说的立场上认为，只有在能够确定对结果的有力条件的情况下，才能够认为对该结果赋予了原因，该行为才可以认定为实行行为。间接正犯只不过是通过作为自己的手段和工具的他人实行犯罪的情况。这种立场受到了如下的批判：只要是根据自然主义的因果论，那么只有被利用人的行为才可以认为是对结果最有力的条件，这种立场承认了“拟制的正犯”。因此，为了认定背后利用人的原因力，还需要进行更加积极的理论论证。

随着构成要件理论的发展，开始出现以构成要件论为基础的学说。其中建立在限制的正犯概念基础上的有生活用语习惯说和优越性说。Beling在构成要件符合性判断上，使用了生活用语习惯的观念作为基准，他认为，所谓的生活用语习惯就是例如在听到“杀人行为”、“盗窃行为”时由此所产生的表象，构成要件的解释也应当据此表象来进行。因此，立法者所承认的生活用语习惯也可以说就是“通过他人杀人”，只不过该他人不能承担第一位的责任，而只是服从于背后人的束缚，这也可以理解为杀人。利用精神病人的手杀人的背后人仍然可以说“杀了人”。由中间人的举动产生的结果全部被移交给背后人。间接正犯在这种刑罚法规的意义上也是正犯。生活用语习惯说受到了如下的批判：生活用语习惯的观念所包含的内容过于模糊，因此内容并不确定。在有些情况下，无责任能力人也可以被看作杀人者，甚至承认对此的教唆犯也不违反生活用语习惯。

Hegler则在优越性说立场上讨论间接正犯的正犯性的理论基础。他认为，客观上只是诱致以及支援他人的人，相对于客观上实施了实行行为的人，由于在其他某方面具有特别的优越性，因此，尽管只是客观上设定了对结果（在不是结果犯的情况下，对外部的犯罪行为的实现）的一种附随的条件，但是如果按照从法的观点出发的关于作用分担的价值评价，充分弥补了不是亲自实施实行行为的不足。在这种情况下，诱致人、援助人是作为主角即正犯出现在法的世界。根据同样的考察方法，被诱致人、被帮助人客观上虽然实施了实行行为，但是由于欠缺其他的犯罪要素而不构成正犯。该理论受到以下的批判，一方面，在二人以上的人参与了某一犯罪的情况下，即使能够确定其内部哪一方站在优越性地位上，但仅此还不能解决该人是否是正犯的问题。为了论证间接正犯的正犯性，不仅要讨论背后人对中介人的优越地位，还必须进一步讨论其本身符合正犯类型的根据。另一方面，这种立场认为，只有自己直接实现构成要件的人才是正犯，所以认为正犯包含了间接正犯，有损理论的纯粹性。

站在扩张的正犯说立场上，间接正犯被当然地理解为正犯。其中可以看到不同的立场。一种是初期的被称为“自然主义存在的考察”。例如Brandt认为，所谓正犯人是引起应当受到处罚的结果的人，无论是直接正犯还是间接正犯都包含在该概念中，两者的不同仅在于引起的方法不同。判断实现某构成要件的人是否具备正犯人的性质从而构成间接正犯，完全可以通过讨论构成要件的实现实际上是否具有值得非难的结果来进行。Winter则认为，所谓正犯是实施某种犯罪的人，即有责、违法地实现符合构成要件行为的人。利用他人实施犯罪而提供了某一条件的人，正是引起该行为及结果的人，应当以自己引起的行为为理由受到处罚。这种观点受到了以下的批判：其理论结局与因果论上的条件说的立场如出一辙。但是对于为什么应当扩张地理解构成要件没有做出说明。

因此，后期的学说则站在被称为“规范的、情绪的、评价的考察”的立场上。根据E.Schmidt的观点，在价值的观点上，给予某举动样态决定性标记的是该行为样态所引起的利益侵害。某举动由一定种类的身体活动构成，经历一定的外部经过，以一定的形式得以实现这些都不会成为问题。问题是该举动被评价为犯罪实现、被记述为利益侵害。正犯人这种刑法的无价值判断以及作为结果所导致的刑法的责任，应当与显示出符合构成要件的对利益侵害负责的行为相结合，他的行为举动在外部显示出什么样的性质都无所谓。所谓正犯人就是所有通过自己的行为实现构成要件，或者通过不是故意地实施行为的他人实现构成要件的人。该概念规定同时包含了直接正犯与间接正犯。间接正犯只是在外部上与直接正犯具有法律上的细微的差别，但是在法的本质上则完全相同。Mezger则认为，所谓正犯人就是通过自己的行为实现构成要件的人，该行为不符合教唆犯或者从犯的情况。符合构成要件的客观上的违法行为实现了构成要件，因此引起了客观上被禁止的结果。该被禁止的有责的违法行为人作为违法行为人受到法律规定的刑罚的处罚。所谓间接正犯的情况没有必要像过去那样努力地赋予特别的基础。这些见解认为间接正犯与直接正犯没有任何区别，作为当然的正犯来把握。从此开始积极地论证直接正犯与间接正犯的法律的同质性。但是，该说受到以下的批判：第一，这种立场侵害了刑法的保障机能，而且构成要件并非像扩张的正犯说那样只是把法益侵害结果作为问题，同时也应当考虑侵害的种类、方法、样态。E.Schmidt等人即使运用规范的考察方法，由于过度强调规范化，只重视结果，因此具有忽视实行行为一面之嫌。而且，扩张的正犯说预先设定了包含共犯和间接正犯的正犯概念，然后在除掉共犯的情况下考虑正犯，为论证正犯概念却以这样的共犯概念为前提的态度不正确。而且，这种立场也没有明确说明本来是理论上的正犯的共犯为什么被作为刑罚缩小原因的根据。

此后，出现了用从目的行为论立场出发的“行为支配”概念说明间接正犯的正犯性基础的见解。其中，又有两种倾向：第一种倾向是大体上主观地把握行为支配内容的倾向；第二种倾向是在更加客观的实体上理解行为支配内容的倾向。

第一种倾向例如Berges主张，要按照规范行动这种刑法上的构成要件命令，只面向认识到自己行为范围的人，或者经过相当的努力才能认识的人。刑法上的正犯人不只是亲自实施了实行行为的人，也包含自己明确认识到正犯人引起的实行行为的人。正犯概念的标识不是实行活动的自己确定，而是自己认识。因此，应当考虑赋予因果事态以方向的具体认识能力即行为支配。所谓正犯就是认识到符合构成要件的自己的行为的人，或者能够认识到的人，即具有具体的行为支配的人。Weber则认为，正犯就是行为支配，行为支配存在于故意即正犯人的决意中。正犯人就是经过仔细考虑，作为实行人实施行为，犯行也可以是为了他人的利益，也可以通过帮助行为实施。间接正犯就是把缺乏正犯人意思的参与人的帮助吸引到实行行为的人。所谓间接正犯就是把他人恰似工具一样利用实施自己的行为的人。成为前提的是，该他人本身不是正犯，即自己不是具有行为支配意思的行为。再如Wezel主张，故意行为的正犯人不只是引起了结果，也必须是对行为的“目的意识的支配人”，根据该“目的的行为支配”与其他参与人即共犯人相区别。正犯人没有必要在所有的情况下都是通过自己的手遂行犯罪，此时，他也可以像利用机械的工具一样，把第三人的行为控制在自己的目的下，只要对第三人具有完全的行为支配，他就是正犯人。第三人因为缺乏正犯的必要条件，因此只不过是工具。该说受到的批判是：所谓“行为支配”只不过是对自己行为的目的的认识，作为区分正犯性的一般标准，有过于偏向主观内容之嫌。从强调行为支配的意思来看，也主要是在主观的内容上理解行为支配的观念。

Well-posedness exploration of solutions for a class of coupling partial differential equations

第二种倾向如Maurach则认为，所谓正犯就是具有行为支配亲自实现构成要件，或者利用他人实现构成要件的人。因此，行为人确定结果不是问题，决定性的则是正犯人把事态的经过掌握在自己手里。所谓间接正犯就是为了自己而让他人实施行为的人。间接正犯人不是单纯的帮助者，而直接是正犯人。因此，他特别必须具有行为支配。间接正犯人是为了实现自己的行为而把他人作为工具利用的人，教唆犯则是为了他人的行为而通过有责的行为人实现犯罪的人，应当严格区别二者。间接正犯的特色是恶意地利用他人，恶意利用他人实施行为的人才具有行为支配。

行为支配论受到如下的批判：第一，关于目的的行为支配的内容，在使用这个概念的学者中，有的是把目的的实现意思作为一般的要素，稍微重视了主观面，或者是把符合构成要件的事态的目的控制作为行为支配，在考虑主观面的同时也考虑客观面，因此并不统一。第二，即使分别地观察，所谓的目的的行为支配也非常缺乏明确性。第三，根据不同的见解，即是对于教唆行为、帮助行为也并非不能认定教唆人、帮助人的目的的支配。第四，第二种倾向的论者常常通过在被利用人缺乏行为支配的情况下背后人构成间接正犯进行说明，这主要是在讨论中介人的性质后直接决定背后人的正犯性，包含了与过去的工具理论同样的独断性。

作为行为支配论的集大成者是Roxin。Roxin与上述的目的的行为支配论者不同，即不是以目的的行为论为基础，然而他仍然同时考虑了主观面与客观面。他认为，行为支配就是在表明正犯是谁时的指导原理，根据具体的正犯形态即直接正犯、间接正犯、共同正犯等的不同，而把行为支配分为三种具体形态，即直接正犯的行为支配、间接正犯的意思支配、共同正犯的机能的支配。在间接正犯的情况下，对于没有参与实行构成要件行为的人，只限于在通过优越的意思支配事实的情况下，即把结果的引起掌握在自己的手中时，行为事实才作为该背后人的作为归属于他。又把间接正犯的情况划分为以下几种具体情形：第一，通过对犯行媒介人实施强制而支配犯罪事实的情况；第二，通过引起错误而利用他人陷入错误状态，从背后操纵犯罪事实的情况；第三，通过操纵权力机关，按照自己的意思指挥犯罪实行的情况。Roxin的观点也受到了以下的批判：该理论的缺点在于从上位的理念出发推导出具体的下位基准的逻辑过程不明确。

三、日本刑法学说的特色

在日本除了部分学者继受了德国的工具论、行为支配论以外，日本刑法学还显示出自己的特色，即实行行为说和规范的障碍说成为学说的主流。

坚持实行行为说的有团藤重光、大塚仁、福田平等人。团藤重光认为，实行行为未必要求行为人亲自实施。与把器具、动物作为工具使用一样，也可以把人作为工具使用来实施。医生为了毒杀患者，即使通过不知情的护士让患者喝下毒药，这也与自己亲自让患者喝下毒药没有任何不同。这种把人作为工具使用实现犯罪的情况称为间接正犯，间接正犯并非正犯以外的特殊情况，而只不过是作为正犯一种样态的正犯本身。他认为，间接正犯与教唆犯的区别在于，前者是把他人作为工具自己实行犯罪，后者则是使他人实施实行行为。前者的情况下把他人作为工具的人对于符合构成要件事实的实现具有支配力，后者的情况下被教唆的人对于符合构成要件事实的实现具有支配力。因此，根据利用他人的行为是否具备实行行为的定型性，换言之是否是对符合构成要件事实的实现具有支配力的人决定是否是间接正犯。

福田平认为，正犯就是以实现构成要件的意思客观上具有实现构成要件的现实可能性的行为样态。对于间接正犯，首先在主观的侧面上，把他人作为工具利用的利用人尽管是利用他人，但是能够认定与打算亲自直接实现构成要件的直接正犯情况相同程度的实现构成要件的意思。其次在客观的侧面上，作为工具的被利用人的行动能够认定为利用人诱致行为的必然的延伸、必然的发展，因此能够认定利用人的诱致行为具有实现构成要件的现实的可能性。这样从规范主义的观点看，显然可以认定间接正犯具有正犯性。

大塚仁则认为，即使是自然地、物理地利用他人的行为，如果从构成要件看，能够认定背后人的利用行为具有实现一定犯罪的现实的危险性，所产生的结果能够认定是基于背后利用人的意思和行为的相当的因果结果，能够认定背后人的利用行为与直接正犯没有质的不同的实行行为性。该说受到如下的批判：实行行为说的问题点在于，与限缩的正犯概念划清界限，正犯概念并非由亲自实现基本的构成要件人构成，而是通过规范的评价决定正犯。但是，如果以构成要件论为前提，实现符合基本构成要件的实行行为的正犯概念本来就应当是亲自实现符合基本构成要件的实行行为的限缩的正犯概念。而且，放弃这一点，越是在符合构成要件的实行行为上导入规范的意义，就更会失去形式的客观说所具有的明确性，因此这种见解不禁具有根本的疑问。因为在作为共犯的教唆犯、帮助犯上也能够认定作为实行行为内容的实现一定犯罪的现实的危险性，因此仅是背后人利用行为的实行行为性还不足以奠定间接正犯的正犯性基础。而且，即使背后人的利用行为包含对结果的因果的危险性，但是现实上很多情况下难以认定为实行行为，而只能认定为预备行为。

尽管有人认为实行行为说是日本的通说，然而现在可以看到越来越多的日本学者开始坚持规范的障碍说。例如，西原春夫坚持规范的障碍说，他认为间接正犯虽然类似于共犯但是与共犯不同，间接正犯应当认为是正犯的一种样态。应当从非共犯性和正犯性两方面追问间接正犯的成立范围，而且在两者一致的地方寻求间接正犯的界限。抽象地说，划分该界限的基准在于将要被利用的他人是否构成实现犯罪的障碍。法秩序期待责任能力人避免做出违法行为，而要做出适法行为。具有这种期待可能的人换言之就是具有驱逐恶的动机形成好的动机的能力。在介入了处于能够发挥这种能力状态的人的情况下，从法秩序的立场看来，应当认为存在实现犯罪的规范障碍。即使在介入了其他人的时候，但是在不足以构成规范的障碍的情况下，这种利用行为与亲手实现犯罪一样，在这一点上认定正犯性。在其他的人具有规范障碍的情况下，因为法秩序难以认定一方的利用关系，只有等到被利用人着手犯罪的实行（共犯的从属性）才能够认定犯罪（共犯）的成立。

山中敬一也坚持规范的障碍说，他认为如果以间接正犯是介入了被利用人的犯罪类型为基础，那么“行为支配”、“工具性”、“现实的危险性”的存在作为基准在内容上都是不明确的。而规范的障碍说作为基准具有明确地分析的可能性，在下位基准上具有体系化的可能，因此是妥当的。另一方面他又认为，间接正犯的理论根据归根结底在于能够认定与直接正犯相同的实行行为性上。间接正犯在形式上与正犯相同，要求充足各本条的构成要件，问题在于能否认定是自己实行。区别正犯、共犯的基准当然是是否存在实行行为。但是，现实上则是是否存在“行为支配”。而决定是否有“行为支配”的是是否介入了被利用人的行为的“可罚的规范障碍”，在介入了被利用人的规范障碍时是否否定行为支配。大岛一泰也认为，难以看出判断间接正犯成立与否的决定性基准，比较而言承认利用不构成规范障碍的他人行为的情况下成立间接正犯的规范障碍说最妥当。

规范障碍说受到了以下的批判：规范障碍的观点实质上是以极端从属性说为前提，把重点过度地放在利用行为的“非共犯性”方面上。

四、合理的观察视角

从德日刑法学特别是德国刑法学上关于间接正犯的正犯性学说发展史可以透视出合理的观察问题的视角。概而言之，主要涉及以下几个方面的问题。

（一）判断间接正犯的正犯性所应当考虑的要素是只包括主观的要素，还是只包括客观的要素，甚或二者兼而有之

实际上，间接正犯的正犯性问题就是讨论间接正犯不同于共犯的显著的特征或者本质的要素。因此，间接正犯作为主观要素与客观要素相结合的实体，其不同于共犯的本质要素也必须在统一地、实体地把握主客观两方面要素的基础上寻求。德国学说的发展史表明，单纯从主观方面和客观方面都难以区别间接正犯与共犯。如上所述。站在因果论上的立场要么过度强调行为的主观面，例如站在条件说上的立场必然导致主观说，要么过度强调行为的客观面，例如站在原因条件区别说立场上则必然导致客观说。因此，在这一点上站在因果论上的各种学说都不可取。而规范障碍说显然侧重于对主观面的判断，因此在这一点上也不足取。在行为支配论中也可以看到有两种不同的倾向，从而这些学说都未能得到广泛的支持。现在，以Roxin为代表的行为支配论则试图在均衡地考虑间接正犯的客观面和主观面的基础上讨论间接正犯的正犯性，从而得到多数人的支持。在我国，也有学者注意到这一点。例如，有的学者认为，对于间接正犯的正犯性，应当坚持主观与客观相统一的原则。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具。

（二）间接正犯的正犯性与构成要件的关系

尽管间接正犯的正犯性问题在体系上属于构成要件论的问题，换言之，间接正犯的正犯性要素包含在间接正犯的构成要件中。然而，间接正犯的正犯性问题并不完全等同于间接正犯的构成要件，即间接正犯的正犯性只是成立间接正犯的必要条件而非充分条件。我国刑法学者多数是在坚持主客观相统一的基础上讨论间接正犯的正犯性，然而却在间接正犯的构成要件上讨论其正犯性，难以发挥间接正犯正犯性的界限性机能，即不能与狭义的共犯特别是教唆犯相区别。例如，有的学者认为间接正犯既有犯罪的故意又有利用他人的故意，即间接正犯主观上明知所利用之他人的行为会发生危害社会的结果，并希望且积极追求该危害结果的发生，而此危害结果也正是间接正犯的犯罪目的。间接正犯主观上具有实行的罪过，而共犯主观上是一种非实行的罪过。客观上间接正犯具有利用他人实行犯罪的行为。间接正犯利用他人实行犯罪的行为与作为共犯行为的帮助行为和教唆行为也是不同的。间接正犯是利用他人实现自己的犯罪意图，间接正犯是一种单独犯罪，其利用行为是一种单独的犯罪行为，而帮助行为和教唆行为是一种共犯行为，与实行行为一起形成一个相互配合的统一的犯罪活动。该学者几乎是在构成要件的层面上讨论间接正犯的正犯性问题。然而，从一般的构成要件要素上难以把握间接正犯的正犯性，难以划分间接正犯与狭义的共犯间的界限。从主观要件上看，不仅间接正犯对犯罪的实行有认识，而且在教唆犯和帮助犯的场合，教唆犯和帮助犯也必须认识到自己所教唆或者帮助的人实施了实行行为，并能够导致某种犯罪结果，而且希望或者放任这种结果的发生。具体而言，对于教唆犯不仅要求认识到一定的犯罪行为，还要求认识到使他人产生实施该犯罪行为的决意。因此，单纯从一般的主观的构成要件要素内容上难以区别间接正犯与共犯。而且，如下所述，从客观要件上看，如果只是形式化地理解实行行为，那么单纯地从是否实施了实行行为，还难以判断是正犯还是从犯。

（三）讨论间接正犯的正犯性是以扩张的正犯概念为基础，还是以限制的正犯概念为基础

如果以扩张的正犯概念为基础，凡是对犯罪起任何条件的人都是正犯，则很容易导致间接正犯否定论，即认为间接正犯自然是正犯，不需要间接正犯的概念。或者如上所述，容易导致间接正犯作为正犯成为不需要说明理由的绝对命题。然而，限制的正犯概念认为，只有以自己的身体动静直接实现构成要件的人才是正犯，而间接正犯却系利用他人实现构成要件的人。因此，需要在限制的正犯概念基础上，以更加实质的理由扩张正犯的范围。这正是实质的正犯说特别是行为支配说产生的真正契机。换言之，必须坚持限制的正犯概念，才能够维持刑法的明确性要求。正是基于这种考虑，现在的绝大多数行为支配论者都是在限制的正犯概念基础上寻求间接正犯更加实质的特征。例如，Roxin行为支配论的一大特色在于通过导入行为支配论从而克服形式的客观说提出的“亲手性”要件。

（四）间接正犯的正犯性与实行行为的关系

如上所述，限制的正犯概念难以涵摄间接正犯的概念，究其原因在于形式化地理解构成要件，特别是形式化地把握构成要件上的实行行为。只有在更加实质的意义上解释实行行为，才能够使限制的正犯概念涵摄间接正犯的情况。需要强调的是不能抛弃实行行为的概念讨论间接正犯的正犯性。换言之，构成要件的实行行为性仍然是间接正犯区别于共犯的显著的外部特征。然而，扩张实行行为性的外延有两种方向：一种方向是在更加规范的意义上理解实行行为，从而使实行行为涵摄间接正犯的情况。坚持实行行为说的福田平教授采取了这样一种方向。然而，由于在更加规范化的意义上把握实行行为的意义，从而具有导致割裂与限制的正犯概念的关系而丧失明确性之嫌，所以不足为取。另一种方向是更加实质地把握实行行为。又有两种不同的判断模式：一种可以称为因果的判断模式，即在决定正犯性时，以对构成要件的实现乃至结果发生的行为的危险性、因果性的大小等作为基准。另外一种是作用分担的判断模式，即以行为人对构成要件的实现所起的作用为基准。尽管难以否定因果的判断模式是判断共犯外侧界限的基准，但是难以成为划定共犯内侧界限的基准。因为在很多情况下，难以判断危险性的程度。例如，X告知护士药物中混入了毒药，并让护士给病人注射上；Y隐瞒了药物中混入了毒药的事实，让不知情的护士给病人注射上。在上述两个案例中，在任何意义上都难以看出X、Y行为危险性的不同。因此，大塚仁教授所坚持的以利用行为的现实的危险性为基础的学说难以得到支持。与此相反，行为支配论却提供了更加可行的判断基准，即以行为人所发挥的作用作为判断的基准，对整个事态起支配作用的人就是正犯，以此为标准，上述案例中X、Y究竟为正犯还是共犯便昭然若揭了。

（五）在判断的着眼点上，是着眼于背后人判断还是着眼于被利用人判断

难以否定，被利用的媒介人的行为作为整个事态的有机组成部分，必然是判断背后人间接正犯性的不可忽视的判断资料。然而，间接正犯的正犯性系讨论背后人的正犯性问题，因此判断的着眼点应当在背后人本身，而不应当着眼于行为媒介人。因此，规范障碍说的最大问题并不在于通过背后人的“非共犯性”的一面判断背后人的正犯性上，而在于通过被利用人的“共犯性”，逆推利用人的“正犯性”，完全忽视了共犯作为第二次的责任主体，应当是在首先确定了正犯的前提下，才能够认定的问题。因此，规范的障碍说至少在逻辑方法上存在重大问题。与此相反，行为支配论则直接就背后人本身是否具备行为支配判断其正犯性，在逻辑方法上无疑是正确的。

综合以上几个方面的考虑，以限制的正犯概念为基础，着眼于背后人本身，以背后人的作用分担为基准，均衡考虑犯罪的主观要素、客观要素的行为支配论（意思支配说）值得支持。具体而言，间接正犯的正犯性在于通过优越的意思，支配了整个犯罪事实，即把结果的引起掌握在自己的手中。

[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[2](日)岛田聪一郎.正犯·共犯论の基础理论 [M].东京：东京大学出版会，2002.

[3](韩)金日秀,徐辅鹤.韩国刑法总论 [M].郑军男译.武汉：武汉大学出版社，2008.

[4]张明楷.日本刑法典 [M].北京：法律出版社，1998.

[5](日)大塚仁,河上和雄,佐藤文哉,古田佑纪.大コメンタール刑法（第二版第5卷）[M].东京：青林书院，1999.

[6](日)前田雅英.刑法总论讲义（第三版）[M].东京：东京大学出版会，1998.

[7](日)团藤重光.注释刑法（2）のⅡ [M].东京：有斐阁，1973.

[8](日)桥本正博.“行为支配论”と正犯理论 [M].东京：有斐阁，2000.

[9](日)团藤重光.刑法纲要总论（第三版）[M].东京：创文社，1991.

[10](日)福田平.全订刑法总论（第三版增补）[M].东京：有斐阁，2001.

[11](日)山中敬一.刑法总论Ⅱ [M].东京：成文堂，2000.

[12](日)大塚仁.刑法概说（总论）（第三版）[M].东京：有斐阁，1997.

[13](日)立石二六.刑法总论（补正版）[M].东京：成文堂，2004.

[14](日)林干人.刑法总论 [M].东京：东京大学出版会，2000.

[15](日)大岛一泰.刑法总论讲义 [M].盛冈：信山社，2004.

[16](日)西原春夫.刑法总论，[M].东京：成文堂，1977.

[17](日)曾根威彦.刑法总论 [M].东京：弘文堂，1987.

[18]陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角[J].法制与社会发展，2002，（5）.

[19]肖志峰.间接正犯的正犯性学说述评 [J].法学评论2009,（3） .

[20](日)木村龟二，阿部纯二.刑法总论 (增补版)[M].东京：有斐阁，1982.

[21]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2008.

[22](日)川端博.レクチャー刑法总论（第二版）[M].东京：法学书院，2005.

[23](日)龟井源太郎.正犯と共犯を区别するということ [M].东京：弘文堂，2005.

Characteristics of Indirect Principal

Yang Jinbiao
(Chinese People's Public Security University,Beijing,100038)

Indirect principal is such a situation that the indirect principal implements the crime through the other person.There are several theories such as Tools Theory,Custom of Daily Words,Superiority Theory,Implement Action Theory,Norm Impediment Theory and Actions Domination Theory.Through the development of theory of indirect principal in Germany and Japan,a suitable approach can be found,which is based on the conception of Restricted Principal,in which the function participation is regarded as the criterion,and the subject and object elements are proportionately considered.The Malice Domination Theory as an Actions Domination Theory is acceptable which correctly takes such an approach.

indirect principal;principal characteristics;action domination

D924

A

1672-6405（2010）01-0048-06

杨金彪（1969- ），男，汉族，山东临沂人，中国人民公安大学法律系讲师，法学博士，主要从事中国刑法学研究。

2010-02-19

张钦]