一造当事人，还是法律守护者——检察官诉讼地位之探讨

罗金寿

（西南政法大学 司法研究中心，重庆 400031）

一造当事人，还是法律守护者
——检察官诉讼地位之探讨

罗金寿

（西南政法大学 司法研究中心，重庆 400031）

文章结合英美法系和大陆法系诉讼制度，对刑事诉讼中检察官的诉讼地位与检察机关性质、客观公正义务、审判模式、法律监督职能之间的关系进行比较探讨，认为基于刑事诉讼的平等对抗原则、当事人的权利保护原则以及合理的诉讼结构的要求，庭审中的检察官不应具有监督权，庭审中的检察官地位可定为“一造当事人”。公诉权与监督权的暂时分离并不会改变检察机关法律监督机关的性质，也不否定检察官的客观公正义务，改变检察机关的监督方式有利于公诉职能与法律监督职能的良性运行。

检察官诉讼地位；客观义务；法律监督职能

检察制度的改革已经成为司法改革的一个重要方面，关于我国检察机关的性质与检察官的诉讼地位，检察官能否当事人化的问题，理论界与实务界众说纷纭，不乏真知灼见，提倡者认为平等对抗的庭审模式要求检察官当事人化，检察官当事人并不解除检察官的客观公正的义务，诉讼中检察机关的监督职能与法官裁判职能的冲突要求检察官当事人化。而反对者认为我国检察机关的性质不允许检察官当事人化，检察官当事人化有违客观公正的义务。在当事人诉讼模式诉讼中检察官有没有客观公正义务？在我国当前的审判模式下检察官的诉讼地位应如何来定位？检察官诉讼地位与检察机关法律监督职能的行使有什么样的冲突，如何来协调？对于这几个问题，我将在以下几个相关的问题中结合两大法系诉讼制度进行比较分析，阐述自己的一些看法。

一 检察机关性质与检察官诉讼地位

一般认为英美法系国家检察机关是公诉机关，在诉讼中主要是作为国家公诉机关，为刑事诉讼原告而实施诉讼行为的。认为大陆法系国家检察机关是法律监督机关，在诉讼中享有广泛的法律监督权，公诉权只是其法律监督权的具体体现和延伸。如法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。我国宪法所确立检察机关是国家法律监督机关，在诉讼中享有控诉、侦查以及广泛的法律监督权。检察官的诉讼地位是指检察官在刑事审判过程中的角色定位，也就“一造当事人”或“法律守护者”。

检察机关的性质与检察官的诉讼地位两者是怎样的一种关系呢？通常认为检察机关的性质决定着检察官的诉讼地位，由于各国法律中确立的检察机关的性质不同，检察机关的诉讼地位也相应地不同，在诉讼的职权与职能也就存在差异。在大陆法系国家因为检察机关被界定为法律监督机关，公诉权只是法律监督权的具体体现和延伸，因而检察官在审判过程中以公诉人与法律监督者的双重身份参加诉讼；在英美当事人主义诉讼中，检察官是一方当事人，代表公共利益行使国家公诉权，法庭活动较为积极。

当检察机关的性质是法律监督机关时，检察官能不能是“一造当事人”？反对者的看法是不能，理由主要有两点：一是检察官当事人化检察官的客观公正义务将荡然无存；二是检察官当事人化影响检察机关的法律监督职能的有效行使，在庭审过程中检察官不能对法庭活动进行监督，那么就改变了检察机关的性质。上述两点理由是否成立，我将在下面分别进行分析、探讨。

二 检察官诉讼地位与客观义务

检察官客观义务，现通用的概念是日本学者松本一郎先生的论述，即“客观义务是指检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动”。[1]一般认为检察官负有的客观义务有三个方面的要求：检察官应当尽力追求实质真实；在追诉犯罪的同时要兼顾维护被追诉人的诉讼权利；通过客观公正的评价案件事实追求法律公正地实施。[2]在大陆法国家，如德国、法国对检察官客观义务有较明确的规定。如《德国刑事诉讼法典》有明确规定检察官的客观义务，即检官在收集证据时，对于有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集；审判过程中，检察官如果认为据不足以定罪，可以要求法院宣布被告人无罪；检察官可以为被告人利益提起上诉或者请求再审。[3]P91我国有些学者曾经认为，客观公正义务只是大陆法国家检察官的特征，英美法国家的检察官并不负有客观公正义务，因此客观公正义务不具有普遍性。但实际上，考察英美法系国家的作法，多数英美国家均规定了检察官负有客观公正义务。[4]如在英国，普通法判例和《律师行为守则》均规定检察官不能不惜代价地谋求胜诉。控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事。规定控方律师不应当千方百计地试图获得定罪，他不应当把自己视为一方当事人出庭。他应当公正无偏地向法庭展现构成控诉案件的全部事实，并应当在本案可能出现的所有法律问题上协助法庭。[5]P42即使在美国，判例和成文规定也确定检察官有客观义务。美国律师协会制定的《律师职业责任示范法典》和《律师执业行为示范规则》两部法律文件规定美国检察官的职业道德与执业行为准则，其中有关于检察官角色与义务的规定。《律师职业责任示范法典》规定检察官的职责不同于普通律师，他的职责是实现法律公正，而不仅仅是寻求被告人的有罪，而《律师执业行为示范规则》规定检察官不仅仅要承担普通律师的职责，更要承担作为实现司法公正的国家官员所应当具有的职责。[6]虽然，美国只是部分接受客观义务，但美国也是实实在在地开始要求检察官应当承担“实现公正”的义务，并通过建立证据开示制度、权利告知制度部分地将客观义务落实到具体的诉讼程序中。[6]可见检察官的客观义务并不仅限于大陆法系国家，而且为英美法国家接受。

我国很多的学者认为检察官的当事人化与客观公正义务是对立的，如有学者曾认为：“要充分肯定检察机关的客观公正，而应努力避免其当事人化”。[7]其实，检察官的当事人地位与其客观公正义务并不水火不容，从检察官在刑事诉讼中承担控诉职能，负责提起公诉并通过庭审活动出示证据、质证等庭审活动推动诉讼的角度说，检察官承担指控原告的功能，居于当事人的地位；但这并不妨碍检察官基于国家司法官之立场公正地进行诉讼。[8]因为检察官在诉讼中不同于辩护方律师，也不同于民事诉讼中的原告，检察官代表的是社会公共利益，其本人与案件本身并没有利益的相关性，同时检察官是社会正义的象征，即使在英美国家当事人诉讼中检察官的也不仅是一方原告，如英国把检察官视为协助实现社会正义的执法者。因此，检察官的诉讼地位的不同与客观义务没有必然的关系。检察官的诉讼地位定为当事人并不会使客观真实义务成为空中楼阁。

三 检察官诉讼地位与审判模式

在讨论检察官的诉讼地位与检察机关法律监督职能关系之前，有必要对检察官的诉讼地位与刑事审判模式关系进行分析。刑事审判模式是检察机关诉讼地位定位的具体表现，是检察官的诉讼地位的具体表现。当代各国刑事诉讼模式，大致可分为职权主义和当事人主义两种。英美法系的当事人主义审判模式，又称对抗制审判模式、辩论式审判模式。这种审判模式强调双方当事人在诉讼中的主体地位，使他们在诉讼中对抗争辩，法官只起居中公断的作用。法庭审判活动以控辩双方的积极活动为核心内容，他们在平等地位的基础上按交叉的方式对证人进行讯问、质证、争辩，然后双方作终结性辩论。一句话概括就是“沉默的法官，争斗的当事人”。大陆法系的职权主义刑事审判模式，又称非对抗式或审问式审判模式。这种审判模式比较注重发挥司法机关在刑事诉讼中的职权作用，特别强调法官在庭审中的主导地位。在庭审过程中，法官是整个活动的中心，查明事实真相的责任归属于法官，法官掌握诉讼的主动权，当事人处于受支配的地位。庭审活动是以法官对案件的调查为主线而展开的，法官依职权主动讯问被告人，询问证人，积极调查证据，控辩双方的法庭活动受到限制，作用比较消极。用一句话来概括就是“主动的法官，消极的当事人”。

两种审判模式中检察官诉讼地位的不同体现在控、辩双方的地位与检察官的职能差异上。西方国家，主要是英美法系国家，发展和完善了检察机关追究犯罪、控诉犯罪的职能，而弱化法律监督职能。英美法系的检察官被视为控方当事人，其地位与辩护方平等，他们可以在庭前与辩护方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务。大陆法系国家职权主义刑事审判模式中，强调检察官行使法律监督权的职能，并将检察机关抬高到了与法院等量齐观的地位。如在法国，检察官和审判官都是司法官，检察官俗称“站着的法官”或“立席司法官”，因为他们在法院开庭发言立而不坐，而审判官俗称“坐着的法官”或“座席司法官”。[9]P122在诉讼中检察官是以公诉人与法律监督者的双重身份参与诉讼，一方面行使控诉犯罪职能，另一方面又行使法庭活动监督职能，对判决的公正性进行监督。德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法，并且对判决的合法性负有监督职责。因而大陆法系职权主义诉讼模式中的控辩双方地位是不平等的。基以上分析可知，由于法官与检察官诉讼地位的定位不同，检察官在审判中的职能与权力的行使方式也不同，因而也就形成了不同的审判模式。

由于当事人主义审判模式与职权主义审判模式各有长短，所以两种审判模式一直都在互相借鉴。职权主义审判模式强化被告人的权利行使的保障，庭审中注意发挥控辩双方的积极性与能动性，增加控辩双方的对抗性，弱化法官的参与性；而当事人主义审判模式开始注意发挥法官的职能作用，法官在庭审中的主动性得到加强。在一些国家也就产生了所谓“混合式”审判模式，如意大利与日本。日本的审判程序成功地融合了当事人主义和职权主义，一方面强调当事人的权利，注重控辩双方地位的平等，强调双方的积极对抗，因而在日本，学理上认为承认检察官拥有广泛权限，也被赋予了准司法官的地位，同时认为检察官是一方当事人。[10]P106我国《刑事诉讼法》修正后刑事审判模式较多地吸收了当事人主义审判模式的一些合理因素。取消庭前实体审查，强化合议庭的审判职权，加强对被告人诉讼权利的保护，增强法庭的对抗性，确立了被害人的诉讼主体地位，但是代表检察机关行使国家控诉职能的公诉人的角色定位并没有发生相应的变化。我国检察官仍然以公诉人与法律监督者的身份参加诉讼，这导致学界产生激烈的争论。有观点认为检察官在庭审中的法律监督者角色使平等对抗成为空谈。如有学者所言“基于现代刑事诉讼控辩平等对抗的结构要求，检察官应当还原为一方当事人、才存在控辩平等的真正基础。”[11]而反对检察官当事人化的学者认为：“控辩平等并不排斥法律监督，法律监督并不必然导致控辩失衡，……我们研究如何保障控辩平等并更好地发挥控辩平等的功能作用，不应当把取消检察机关的法律监督作为保持控辩平等的前提。”[12]甚至认为“法律监督不仅不会破坏控辩平等而且有利于控辩平等。”[13]因而，应当加强庭审中的检察监督。对此，问题学界与实务界争论不休，并无定论。

因而，很必要讨论检察官诉讼地位与检察机关法律监督职能行使的关系，及检察机关法律监督职能与公诉职能如何实现。

四 检察官的诉讼地位与法律监督职能的行使

在英美国家当事人主义审判模式由于检察官的当事人化，只是以公诉人单一的角色参加诉讼，因而不存在公诉职能与法律监督职能的冲突；而在大陆法系国家职权主义审判模式中，检察官以公诉人与法律监督者的身份参与诉讼，同时行使公诉职能与法律监督职能。如法国刑事诉讼法规定，检察官赋有关注整个诉讼活动合法进行，保障法庭正确适用法律的责任，并有权对违法乱纪的审判行为提出异议。“检察官可以发表自己认为有利于司法审判的口头意见”，“检察官有权以法律的名义向法庭提出他们认为有益的要求，法庭有责任就此采取措施或加以讨论。”[14]我国《刑事诉讼法》第169条规定:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”

同时在法庭上行使公诉职能与法律监督的职能，它们之间将产生怎样的冲突？笔者没相关资料对其他国家的情况进行考证，但在我国两者的冲突已是不争的事实。在我国具有中国特色的“控辩式”庭审模式中，检察官一方面是与辩护方地位平等的公诉人，另一方面又是法庭审判活动的监督者，法庭审判活动的监督者决定了其与辨护方地位的不可能平等；检察官既要接受法官的指挥，又要监督法官的行为，检察官司法监督权与法官法庭权威的冲突与矛盾不可避免地产生了。正如许多学者所言“出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥，而监督者身份则要求法官受制于己。”[15]“如果说公诉人同时还是审判机关的法律监督者，诉讼公正恐怕只是一个梦想。”[16]对此，欲为审判监督正名的万毅也承认：“所谓检察官行使刑事审判监督权会导致诉讼角色冲突的论断，是事实。”[17]虽然他认为不是问题。

讨论到此，所有问题的焦点集中于一点，审判过程中检察官能否同时行使公诉职能与法律监督职能。有学者认为现代检察官角色及其制度是法国大革命中“废除纠问式诉讼、改采控辩式诉讼”这一司法变革运动的产物，启蒙先贤创立检察官角色及其制度的初衷就是监督、制约法官，检察官当然应当对法官实施监督，监督法官本就检察官的基本角色和使命之一。[17]因而，提出了将《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 43条，《人民检察院刑事诉讼规则》第331条、第360条和第394条所规定的事后监督，改为重新改为同步监督，以发挥刑事审判监督效力。[17]

应当看到，检察制度的起源地法国，检察官在刑事诉讼中的职权包括：指挥侦查、裁量起诉与程序选择、支持公诉以及刑罚执行，并没有法律监督权职能。而在刑事诉讼中，检察官将作为原告出庭支持公诉。虽然，检察官作为社会公共利益的代言人，不同于一般的诉讼当事人，享有比一般当事人更为广泛的权力，检察官可在诉讼程序的任何阶段要求查阅案卷资料、提交书面或口头的诉讼请求，还可对所有司法判决提起上诉。[18]检察官也没有同步监督，当庭提出纠正意见的规定。而检察官作为法律监督者，其监督事项主要包括监督司法辅助人员、监督相关机构、检察院外的行政管理以及与公共秩序维护紧密相关的其他事项。其监督对象包括律师、公务助理人员、司法助理人员、鉴定人员，狱政机构、精神病院等。

基于我国现行审判模式的要求，法庭上的检察官不能同时行使法律监督职能；而从检察机关法律监督机关的性质来说，法庭审判活动应当置于检察官的监督之下。如何来取舍，这并不是一个无法做出的选择，笔者认为检察官在审判过程中不能拥有法律监督权，只能以公诉人的身份参加诉讼。这样一方面可以理顺审判模式中的一些重要的关系，如法官与检察官的关系，真正树立司法的权威，实现法官的真正的中立，使检察官与被告之间的关系，实现真正意义上的平等对抗。另一方面这种检察机关的法律监督职能和公诉职能的分离，虽然检察机关的监督权失去了一块重要的领地，但不会改变检察机关的性质，检察机关的法律监督职能可以赋予其他的没有参加审判活动的检察官，通过其他的方式，比如抗诉等事后的监督方式实现。

基于以上对几对关系的分析探讨，笔者认为基于刑事诉讼的平等对抗原则、当事人的权利保护原则以及合理的诉讼结构的要求，庭审中检察官诉讼地位应为“一造当事人”。庭审中公诉职能与监督职能的分离并不会改变检察机关法律监督机关的性质，也不否定检察官的客观公正义务，改变检察机关的监督方式，有利于公诉职能与法律监督职能的良性运行。

[1][日]松本一郎.检察官的客观义务[J].郭布,罗润麒,译.法学译丛,1980,(2).

[2]程雷.检察官的客观义务比较研究[J].国家检察官学院学报,2005,(4).

[3][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[4][台]黄东熊,中外检察制度比较[M].台北:三民书局,1987.

[5][英]麦康维尔.英国刑事诉讼导言[A].英国刑事诉讼法选编[Z].北京:中国政法大学出版社,2001.

[6]程雷.检察官的客观义务比较研究[J].国家检察官学院学报,2005,(4).

[7]龙宗智.试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度[J].江海学刊,1998,(2).

[8]谢佑平,万毅.检察官当事人化与客观公正义务[J].人民检察,2002,(5).

[9][法]卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义[M].罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998.

[10][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪等,译.北京:法律出版社,2000.

[11]谢佑平,万毅.检察官当事人化与客观公正义务[J].人民检察,2002,(5).

[12]张智辉,黄维智.控辩平等与法律监督[J].法学,2006,(8).

[13]朱孝清.中国检察制度的几个问题[J].中国法学,2007,(2).

[14]法国刑事诉讼法典[Z].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,2006.

[15]陈吉生.论公诉权与法律监督权的独立行使[C].政法论丛,1996.

[17]宋炉安.司法权辨析——法律监督权是司法权吗?[J].研究生法学,1996,(3).

[17]万毅.为审判监督权正名[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2008,(1).

[18]施鹏鹏.法国检察官的职权[J].人民检察,2007,(17).

（责任编校：周欣）

One Party or Legal Guardian——The comparative study of the Attorney General’s Status in Litigation

LUO Jin-shou
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)

This article studies comparatively about the relationship between the attorney general’s status in Litigation and respectively the characteristic of the investigating and prosecuting authority, its obligation of object and fair, its trial pattern and its function of supervising. It holds the point that the attorney general’s status in litigation in our country should be at the same level as the parties’, and it can be so.

the attorney general’s status in litigation; obligation of object and fair;function of supervising

D925

A

1673-2219（2010）02-0138-03

2009－11－26

罗金寿（1975－），男，江西丰城人，西南政法大学博士研究生，司法研究中心研究人员，研究方向为诉讼法学与司法制度。