“保护伞”的认定探析

李高峰

(西南大学法学院;重庆 400716)

“保护伞”的认定探析

李高峰

(西南大学法学院;重庆 400716)

“保护伞”与黑社会性质组织之间关系十分密切,甚至是“一荣俱荣,一损俱损”。黑社会性质组织能够得以长期存续和迅速发展,与其背后“保护伞”的包庇、纵容不无关系。欲深挖和打掉“保护伞”首先就要对其深入研究,准确地认定“保护伞”,准确把握其内涵与外延,并且明确界定“保护伞”与黑社会性质组织成员的界限。

“保护伞”;黑社会;司法实践

“保护伞”①本文所涉及的“保护伞”仅指黑社会性质组织的“保护伞”。与黑社会性质组织有着千丝万缕的关系,两者之间是沆瀣一气,狼狈为奸。在严厉打击黑社会性质组织的同时,我们还要注重并且必须注重深挖其背后的“保护伞”。深挖和打掉黑社会性质组织背后的“保护伞”是打击黑社会性质组织的关键。

一、“保护伞”的含义

“保护伞”并不是严格意义上的刑法术语,而是一种形象性的比喻,其含义有着广义与狭义之分。广义的“保护伞”,是指“国家机关工作人员为黑社会性质组织提供各种便利或非法保护而涉及职务犯罪的情况,以及国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织,包庇、纵容黑社会性质组织的情况”。[1]狭义的“保护伞”,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的情况。区分广义与狭义,对进一步研究“保护伞”具有一定的积极意义。

首先,区分广义与狭义的“保护伞”有利于从不同角度对“保护伞”进行深层的研究和分析。狭义的“保护伞”即国家机关工作人员庇护黑社会性质组织的情形,是“保护伞”现象中最主要、最核心的部分,对其研究具有积极的意义。在狭义的层面,则有利于更深入、更全面地研究国家机关工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪以及相关的罪数形态,以有针对性地建立防控与惩治国家机关工作人员庇护黑社会性质组织行为的制度。

在司法实践中,深挖“保护伞”时往往仅仅注重对狭义的“保护伞”这一范围进行深入侦破,而忽略了此外的“保护伞”在黑社会性质组织犯罪中所起的作用,这样反而有悖于深挖“保护伞”的意图,进而有放纵狭义“保护伞”以外的对黑社会性质组织进行庇护的其他国家工作人员的嫌疑。在学术界,有许多学者研究“保护伞”相关问题时,往往从广义着眼,而在进一步研究时却集中研究国家机关工作人员庇护黑社会性质组织的情况。甚至有的学者忽略了狭义以外的其他国家工作人员庇护黑社会性质组织的情形。“不能因为刑法对国家机关工作人员规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪就认为黑社会性质组织所寻求的非法保护只限于国家机关工作人员。”[2]如果强调性地将“保护伞”的含义分为广义与侠义,那么就会对狭义“保护伞”以外的其他国家工作人员庇护黑社会性质组织的情形提供研究空间。

其次,区分广义与狭义的“保护伞”有利于明确研究的外延,从而有利于准确地把握相关问题的切入点,例如“保护伞”在什么情形下构成包庇、纵容黑社会性质组织罪以及相关的罪数形态又如何处理;又在什么情况下构成包庇罪或者其他职务罪。这样也便可以清晰明了地解决“保护伞”是否可以为该黑社会性质组织的成员等一系列问题。

值得注意的是,我们在认定、研究“保护伞”及其对黑社会性质组织的庇护情形等相关问题时,应坚持广义的“保护伞”,只有在侧重并有针对性地研究国家机关工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪及相关问题时才采用狭义的“保护伞”这一含义。下文中若未特别注明则均采用广义的“保护伞”这一含义。

二、“保护伞”的范围

(一 )“保护伞 ”的主体范围

“保护伞”的主体范围是国家工作人员。根据《刑法》第 93条的规定,国家工作人员包括:第一,国家机关从事公务的人员。第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第三,国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第四,其他依照法律从事公务的人员。国家工作人员利用其特殊身份所拥有的公权力或者在社会上具有的地位影响力,为黑社会性质组织提供各种便利或非法保护而涉及职务犯罪的情况,此时国家工作人员就为该黑社会性质组织的“保护伞”;国家工作人员直接组织、领导、参加黑社会性质组织的,此时国家工作人员也认定为该黑社会性质组织的“保护伞”,行为人同时也是该组织成员。

司法实践中,作为“保护伞”的人员主要是一些能够为黑社会性质组织提供最直接、最有效的权力庇护的要害部门工作人员。其主要包括以下几类:一是党政机关领导干部和高层政府官员所占比例较大;二是具有保护社会稳定与打击犯罪双重职责的司法机关领导或干警;三是海关、工商、税务等行政执法机关的工作人员;四是金融、土地、财政等经济管理部门的工作人员。[3]例如,浙江省温岭张畏的黑社会性质组织的“保护伞”中共有 67名干部被查处,其中党政机关干部 42人,司法工作人员 15名,金融机构干部 10人。又如,沈阳刘涌黑社会性质组织,在该黑社会性质组织背后充当“保护伞”的是沈阳市原市长慕绥新、原副市长马向东以及政协、法院、检察院、财政局、建委等多个要害部门的多名领导。

应当注意的是,黑社会性质组织寻求的非法保护并不仅仅限于国家机关的工作人员,还包括其他国家工作人员。[3]有的学者认为,被认定为黑社会性质组织“保护伞”的人,只能是国家机关工作人员,也就是在国家机关中从事公务的人员。[3]笔者认为,不能仅仅将能够构成包庇、纵容黑社会性质组织罪主体即国家机关工作人员认定为“保护伞”,而将其他国家工作人员对黑社会性质组织的非法保护的情形排除在“保护伞”之外,这样便混淆了广义与狭义的区别了。并且相关的司法解释①这里是指 2000年 12月 10日最高人民法院通过的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)。及立法解释②这里是指全国人大常委会于 2002年 4月 28日通过的《关于〈刑法〉第 294条第 1款的解释》(以下简称立法解释)。也将认定“保护伞”的范围规定为国家工作人员。司法解释规定为:“……(三)通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动,或者为其提供非法保护……”;立法解释规定为:“……或者利用国家工作人员的包庇或者纵容……”

国家工作人员间接庇护黑社会性质组织能否成为“保护伞”?笔者认为,该国家工作人员主观方面是为了庇护黑社会性质组织,使得该黑社会性质组织免受查禁,在客观上实施了庇护其他国家工作人员包庇或者纵容黑社会性质组织的行为,应当认定为黑社会性质组织的“保护伞”。但是,如果国家工作人员仅仅是为了庇护那个实施包庇或者纵容黑社会性质组织的国家工作人员时,则不能将其认定为“保护伞”。

(二 )“保护伞”的对象范围

“保护伞”的对象范围为黑社会性质组织及其违法犯罪活动。关于“黑社会性质组织”的含义应当根据《刑法》第 294条第 1款以及司法解释、立法解释的相关规定进行把握。关于“其违法犯罪活动”应理解为黑社会性质组织策划、安排而进行的违法犯罪行为,不包括该组织个别成员擅自进行的违法犯罪活动。

成立过程中的黑社会性质组织是否属于“保护伞”庇护的对象范围,换言之,国家工作人员非法保护正在成立过程之中的黑社会性质组织的情形是否将其认定为“保护伞”?笔者认为,“成立过程中”的黑社会性质组织当时还不能称之为黑社会性质组织,因为国家工作人员在进行非法保护时犯罪集团还不是黑社会性质组织,非法保护后才成为黑社会性质组织。在此过程中如果没有国家工作人员的庇护,便会遭受其他犯罪集团打压和主流、合法社会打击的可能性会很大,很难发展成为黑社会性质组织并得以壮大。当然在现实中有极个别的黑社会性质组织的成立及发展过程中就没有利用国家工作人员的包庇或纵容的情形,尽管如此,我们仍可以看到国家工作人员提供的便利条件或者非法保护对黑社会性质组织的成立的作用也是十分重要的。并且,立法解释将“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,”作为黑社会性质组织成立的选择性要件。那么,根据立法解释的精神,黑社会性质组织是通过作为保障手段之一的方式才“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”,并得以成立为黑社会性质组织的。质言之,“利用国家工作人员的包庇或者纵容”是在黑社会性质组织成立之前就存在了。因此,国家工作人员对成立过程中的黑社会性质组织提供便利条件或者非法保护,该犯罪集团并且发展成黑社会性质组织,国家工作人员就可称为“保护伞”。换言之,成立过程中的黑社会性质组织属于“保护伞”庇护的对象范围。

入境发展的黑社会组织能否作为“保护伞”庇护的对象?作为比黑社会性质组织更高级别以及对社会危害更严重的入境黑社会组织应当为“保护伞”庇护的对象。国家工作人员庇护黑社会性质组织为“保护伞”,应予以深挖并严厉地依法惩处,那么庇护入境发展的黑社会组织,更应予以深挖和严厉依法打击。

三、“保护伞”的形成类型

在司法实践中“保护伞”的形成是具有多样性的,根据黑社会性质组织与“保护伞”两者之间如何建立庇护关系,可以将“保护伞”的形成类型划分为寻求型与培养型。

1.寻求型。此种类型的“保护伞”对黑社会性质组织进行庇护之前,已经具有国家工作人员的身份,并且所庇护的黑社会性质组织也已成立。换言之,作为“保护伞”的国家工作人员以及黑社会性质组织在二者未形成庇护与被庇护的关系时,不仅庇护方已经具有国家工作人员身份,而且被庇护方已经成为黑社会性质组织了。

具体而言,寻求型可以大致分为两种情况。第一,黑社会性质组织通过金钱、美色、暴力、威胁等手段引诱、拉拢、胁迫有关的国家工作人员充当其“保护伞”。例如,李寒彬 (重庆市打黑支队原支队长)在任职期间,多次收受王小军等人现金共 26万余元及烟酒等财物,明知王小军等人为涉嫌黑社会性质组织犯罪人员,不依法履行查禁职责,还分别为王小军等多个黑社会性质组织提供非法保护,包庇、纵容其有组织的违法犯罪活动,成为该黑社会性质组织的“保护伞”。第二,国家工作人员基于为了获得其他途径获得不了的利益,或为了满足各种膨胀的欲望等原因,通过庇护有关的黑社会性质组织,充当该黑社会性质组织的“保护伞”,以达到自己的目的。例如湖南省郴州资兴市原政法委书记郭某某,因其上级原郴州市委政法委副书记谢某某向其打了招呼,既怕丢掉了乌纱帽,又想以后能够官运亨通,便极力为陈桂云黑社会性质组织提供了大量的保护,成为该组织的主要“保护伞”。

2.培养型。此种类型“保护伞”的形成,一般是有国家工作人员或者黑社会性质组织通过各种手段建立、培植出被庇护方或者庇护方。详言之,国家工作人员先建立、培植出被庇护方即黑社会性质组织,然后才形成“保护伞”的关系;或黑社会性质组织先通过各种手段将以后能够为该组织起到庇护作用的人员渗透到政治领域,使其具有了国家工作人员的身份。培养型也可以大致分为两种情形。第一,由国家工作人员组织、领导黑社会性质组织或者通过提供便利条件、进行非法保护等庇护手段使得他人组织、策划成立黑社会性质组织。例如抚顺刘景山、王伟胜犯罪集团。该犯罪集团主犯刘景山原为区党委书记兼区长,他利用手中权力先后网罗 20多名不法分子成立“十三太保”,为其篡权、贪污、统治矿山“保驾护航”。第二,黑社会性质组织通过各种手段将自己的成员或其他人员渗透到政治领域,成为国家工作人员,从而再对该黑社会性质组织进行庇护。例如辽宁省辽阳市曹杰黑社会性质组织,该犯罪集团的头目曹杰通过各种手段被聘为佟二堡经济特区管委会副主任,后来又通过重金行贿被任命为佟二堡公安分局副局长。曹杰以这两个身份使其黑社会性质组织独霸被号称“中国第一皮装市场”的佟二堡皮装行业。

四、“保护伞”认定应注意的问题

(一)“保护伞”不是黑社会性质组织成立的必要条件

司法解释将“保护伞”作为黑社会性质组织的必要特征之一,引发了我国刑法学界的较为激烈的争论。通过多方面的研究和讨论以及司法实践验证,此解释弊大于利,并且“保护伞”作为黑社会性质组织的必要特征也不符合黑社会性质组织本身实际情况。立法解释将“保护伞”作为黑社会性质组织成立的选择性要件,笔者认为这是应该肯定的。

首先,“保护伞”是黑社会性质组织生存与发展的保护手段之一。虽然“保护伞”是黑社会性质组织生存与发展的主要保障手段,但并非是唯一手段。“可以说把建立和发展‘保护伞’作为自己的生存手段,是黑社会性质组织存在和发展的一般规律。但是,并不能排除极个别黑社会性质组织没有‘保护伞’。”[4]若将“保护伞”作为必要要件,那么这极个别没有“保护伞”的黑社会性质组织就不能予以认定,是违背宽严相济刑事政策的。

其次,“保护伞”不是黑社会性质组织本身实际所具有的特征,并且“国外、境外的法律对黑社会组织的规定,并没有要求具有保护伞”。[5]例如,我国澳门 1997年《有组织犯罪法》第 1条 (黑社会的定义)规定:“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一项或多项罪行者,概视为黑社会。”

其三,规定“保护伞”为黑社会性质组织成立的选择性要件,并不是认为黑社会性质组织就没有“保护伞”,只是在黑社会性质组织成立时不是必要的。当然更不是对“保护伞”不予以打击,在司法实践中,认定黑社会性质组织时仍然要深挖“保护伞”,并且依据刑法第 294条第 4款以及其他相关条款予以打击惩处,这也符合宽严相济的基本刑事政策与罪刑法定的基本原则。

(二)“保护伞”不必然是黑社会性质组织成员

“保护伞”对黑社会性质组织的成立、发展壮大起着重要的保障作用,那么“保护伞”是否属于黑社会组织成员。笔者认为,“保护伞”不必然是黑社会组织成员。

其一,我国刑法第 294条分别规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。如果将“保护伞”一概地认定为黑社会组织成员,那么“保护伞”包庇、纵容黑社会性质组织的行为就要构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪,对一个行为进行了两次处罚违反禁止一个行为重复处罚的原则。

其二,“保护伞”与黑社会性质组织的成员即组织者、领导者、参加者在性质上是不同的。黑社会性质组织的成员有组织地实施违法犯罪活动,遵守组织内部的规定,是黑社会性质组织成立必不可少的元素;而“保护伞”是黑社会性质组织生存与发展的重要保障手段之一,实施庇护黑社会性质组织及其违法犯罪的行为,并不是黑社会性质组织成立必不可少的元素。

[1]黄太云.我国刑法中黑社会性质组织探析[J].人民检察,2002(4):13-16.

[2]孙应征,逢锦温.黑社会性质组织的司法认定 [J].人民司法,2002(1):45-48.

[3]黄立.“保护伞”研究 [J].河北法学,2005(8):91-94.

[4]汪力.有组织犯罪专题研究 [M].北京:人民出版社,2007:41.

[5]张明楷.黑社会性质组织认定之我见[J].刑事法判例研究,2002(1):121-123.

Iden tifica tion of“Um brella”of M af ia-style Cr im ina l Synd ica te

L IGao-feng

(Schoo l of Law,Sou thw est University,Chongqing,400716,Ch ina)

“Um brella”has the very c lose relationship w ith M afia-style Crim inal Syndicate,and even that“one isp rosperous,so the other isp rosperous too;one is shattered,so the other is shattered too.”M afia-style Crim inal Syndicate to be survival and rap id grow th in long-term,it is not unrelated w ith the harbor and abet of its back“um brella”.To root out and destroy the“um brella”,first of all,we should in-dep th study it and identify it accurately,and grasp the intension and extension of“um brella”.And we also m ust c learly define the boundaries betweenthe boundaries and the m em bersof M afia-style C rim inal Syndicate.

“um brella”;m afia-style crim inal syndicate;justice p raetice

D 920.5

A

1672-3910(2010)04-0100-04

2010-03-15

李高峰 (1982-),男,安徽砀山人,硕士生。