家庭暴力的界定及几点法律思考

刘国红，李孟娣

（1.石家庄职工大学 学生处，河北 石家庄 050041；2.石家庄市法商职业学院 商业文化传媒系，河北 石家庄 050091）

家庭暴力的界定及几点法律思考

刘国红1，李孟娣2

（1.石家庄职工大学 学生处，河北 石家庄 050041；2.石家庄市法商职业学院 商业文化传媒系，河北 石家庄 050091）

日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康,侵犯了受害者的合法权益,破坏了社会稳定和发展,已引起全社会的广泛关注。目前世界上已有许多国家和地区颁布了禁止家庭暴力的专门法律。我国目前的家庭暴力立法现状为：家庭暴力立法法条分散，执法困难，取证困难等，这都迫切要求出台统一的反家庭暴力法。反家庭暴力不是个人的私事，是全社会的共同职责。只有完善立法、司法，才能维护家庭和睦，才能对构建社会主义和谐社会产生积极作用。

家庭暴力；立法现状；司法实践

据全国妇联权益部资料显示：“家庭暴力已成为我国妇女权益中的突出问题，投诉数量呈持续增长态势，每年的群众投诉约5万件，占全国妇联系统信访量的十分之一。”因为家庭暴力而离婚、被虐者以暴制暴的案件也呈上升趋势。家庭暴力越来越成为世界各国普遍关注的社会问题，笔者就我国家庭暴力的界定及我国立法、司法现状做以下简要探索与分析。

一、家庭暴力的界定

2001年4月28日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。修改后的婚姻法在总则第三条中规定“禁止家庭暴力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴作了明确表述：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。这是我国首次对家庭暴力做了统一的规定。但规定尚不完善。

联合国《清除对妇女暴力宣言》指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。此家庭暴力的范围包括了身体暴力、精神暴力及性暴力等方面。

在国外，关于家庭暴力的研究和立法比我国进行得要早，并且已经有了多年的理论研究和实践经验。有代表性的，如英国学者认为：“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”。从英国学者观点看出：“家庭”不单独指有婚姻关系或有身份关系的生活共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为，“暴力”主要指男性对女性实施的有害行为。此“家庭暴力”主要指家庭关系存续及终止后男性对女性的暴力，尚有不完备的方面。

美国的威斯教授认为，家庭暴力主要包括配偶间的、兄弟姐妹间的、父母对子女的、子女对父母的和其他亲属间的暴力。但并不是说家庭暴力仅限于存在家庭共同生活的亲属之间。为了从事理论研究或司法实践的目的，有可能被涵盖的是那些并未在一起共同生活但拥有密切的情感关系的人之间发生的暴力行为，比如各自独立成家的兄弟之间、未婚夫妻之间、堂兄弟姐妹之间、外出的父亲和在家的母亲之间的暴力等等，对此，可称之为延伸的家庭暴力。还有可能被涵盖的是非婚同居者之间的和同室朋友之间的暴力，对此可称之为同室密友间的暴力。

2009年4月在全国妇联、澳大利亚人权委员会在南京联合举办的研讨会上，“家庭暴力”的界定被付诸讨论。在全国妇联的立法建议稿中，家庭暴力中的家庭成员，是指配偶、直系血亲或直系姻亲、三代以内旁系血亲或旁系姻亲以及长期共同生活或曾经长期共同生活的其他关系人。“一般来说，老人、妇女、儿童容易受到家庭暴力，但不仅指这三种群体。

根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型；从家庭暴力的特征上看，家庭暴力大多发生在家庭内部，比较隐蔽，且施暴者施暴的时间和力度具有不确定性，使受害者的身心长期处于受伤害的状态，形式也是多种多样。家庭暴力的这些特征都要求对家庭暴力的界定要更加准确和全面。

笔者认为家庭暴力是指基于婚姻或血缘关系的家庭成员占有强势地位的家庭成员对处于弱势地位的家庭成员实施的各种身体、精神、性和经济等方面的暴力行为。

二、我国反家庭暴力的立法现状及司法中存在的问题

（一）立法法条分散，且大多为原则性规定

我国从建国到现在，相继制定了一些有关家庭暴力及提高妇女地位的法律、法规，如《中国妇女发展纲要》（2001-2010）中，确定了“保护妇女的人身权利，禁止针对妇女的一切形式的暴力。”的具体目标；1997年《中华人民共和国刑法》规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制”（第234条）；“虐待家庭成员情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或管制”（第260条）；在1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第84条中规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或控告。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或控告。”第88条规定，“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉……人民法院应当依法处理。”；《治安管理处罚条例》规定，“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留，200元以下罚款或者警告：（1）殴打他人，造成轻微伤害的；（2）虐待家庭成员，受虐待人要求处理的。”除了上述一些国家法律规定外，《中华人民共和国婚姻法》第三条规定，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。全国各个地方也相继出台了一些地方性法规禁止家庭暴力，如2006年重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《重庆市预防和制止家庭暴力条例》、陕西西安市2005年第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过的《西安市预防和制止家庭暴力条例》、湖南省高级人民法院2009年通过了《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》，对家庭暴力受害妇女的人身和财产权利进行全面保护。据悉，这是我国省级法院第一次就家庭暴力案件出台专门的指导意见。当前对家庭暴力的法律规制散见于《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保护法》、《治安管理处罚条法》等法律之中，只在自身调整范围內对家庭暴力进行了有限规制，并无针对性措施。纲要式或概括式的规定，不具有可操作性，未能发挥应有的作用。在全国性专门反家庭暴力立法缺位的情况下，我国出现了地方立法先行的势头，目前我国25个省市已单独立法，对推动家庭暴力的防治起到了探索和推动的作用①。各地方的行政规定虽不具有法律效力，但对已有法律法规的不足提供了有益的补充。各地方立法的制定对促成全国性法律的出台也起到了积极的推动作用。我国立法机关还可以借鉴国外成功的经验，制定《反家庭暴力法》，其中应包括新婚姻法的有关规定，要明确家庭暴力的概念、范围和性质，以有利于司法实务中对家庭暴力案件的界定和有关法条的正确使用。

（二）执法难，家庭暴力的司法干预尺度难以把握，缺乏处理家庭暴力案件的专门机构与人员

家庭暴力因实体法立法存在缺陷而使程序法执行困难。《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》中虽然规定禁止家庭暴力，但是缺乏有效预防和制止家庭暴力的手段。社会给家庭暴力受害者提供的有效支持非常少，因此家庭暴力发生时一般得不到干预。由于在家庭中使用暴力能达到目的而不受惩罚，不管施暴人事后多么后悔，又多么真诚地道歉，并保证决不再犯，都必然因缺乏真正改变自己行为的动机而一再使用暴力；家庭暴力常因家务事引起，公安机关在执法过程中，对照“社会治安管理处罚法”罚款，罚的是夫妻共同财产，对主要责任方起不到教育和规劝作用。执法不严格，使得家庭暴力施暴者得不到应有的惩罚。我国相关法律、法规本来就不完善，再加上执法不严，使得对家庭暴力的司法救济更加脆弱。司法人员无法摆脱传统观念的束缚，认为家庭暴力只要不出人命就不是什么大事，正是由于这种心理，“110”出警后得知是夫妻打架掉头就走；民事法官在处理离婚案件时，尽管当事人之间武力相向已是家常便饭，却总是判决不予离婚；刑事法官在处理家庭暴力引起的案件时，也会处处对被告人明显轻判的倾向。正是这种“放纵”使法律在家庭暴力面前失去了应有的威慑力②。

（三）取证困难，举证责任界定不清，使受害者权利很难得到有力保障

家庭暴力案件的证据不足、取证难、认证难，是司法实践中普遍面临的问题。这一方面是由于家庭暴力本身具有明显的封闭性和隐私性特点，另一方面是当事人的证据意识不强，不注意收集证据。同时也在于现行的证据规则在证据的采信，认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点。由于社会公众对家庭暴力认识的不足，总以为家庭中发生暴力，劝劝就可以了，导致律师向受害者的亲朋邻居乃至社区工作人员取证时，他们常常含糊其词，甚至拒绝作证，使受害者权益得不到保障。因此，在不违反法律的基本原则的前提下，在司法实践中可对有关家庭暴力的民事诉讼所涉及到的证据的采信、证明标准、司法鉴定程序等方面的规定进行灵活的运用，适当减轻家庭暴力受害人的取证责任。这既符合了家庭暴力案件自身的特点和规律，也充分体现了法律关怀弱者，保障人权的特点。刑法对于家庭暴力罪没有明确的制裁体系。由于未对家庭暴力作明确规定，所以对家庭暴力行为的惩处只能和普通的人身伤害一样对待。我国刑事诉讼法规定，涉及家庭暴力的一类刑事诉讼，如虐待、轻伤害等案件，适用或可以适用自诉程序。该项规定本意是为了保护受害人的权利，但是在现实生活中，往往有很多受害人因为其自身精神或物质上被虐待者所控制，使他们不敢或者不可能去诉讼。但是，有关家庭暴力方面的犯罪如虐待、遗弃等多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，导致现实生活中真正能构成上述罪名的家庭暴力行为极少，绝大多数家庭暴力行为因达不到刑法规定的最低制裁标准而得不到制裁，大量家庭暴力受害人得不到应有的法律救济。

“谁主张谁举证”是我国《诉讼法》一贯执行的举证责任的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。在司法实践中，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的倒置，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼的结果。很显然，家庭暴力案件与一般的案件相比有其特有的特性，应适用“举证责任倒置”。由于家庭暴力具有隐蔽性和突发性的特点，致使受害人的举证范围和能力受到很大限制，依靠自身力量很难采集足够的证据来支持诉讼请求。这样的法律规定举证责任分配对家庭暴力受害者明显不利。因为家庭暴力一般发生在家庭的内部，一般没有第三方在场；而像言语暴力、性暴力、经济暴力这样的暴力形式则更难举证证明。这就导致了在此前的司法实践中，受害者常因证据不足而使自身权利无法得到保障。

三、完善我国反家庭暴力立法的几点建议

家庭暴力的存在由来已久，但世界各国以法律制裁和预防家庭暴力的历史并不悠久。由于家庭暴力发生在家庭内部，具有隐蔽性和私人性，远离公众视线，外界不易知晓，加之社会长期将其视为家庭纠纷，使家庭暴力问题得不到应有的关注和解决。直到20世纪70年代，随着妇女人权意识的觉醒和法治理念的勃兴，一些国家才开始从理论上和实践上关注针对妇女的家庭暴力问题，并开始寻求解决问题的对策。以下就我国在家庭暴力立法、司法方面的问题提几点建议。

（一）应尽快制定全国统一的反家庭暴力法

有关家庭暴力的立法分散于《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及其地方性的的条例之中，没有形成正规的统一立法，且大多为一些原则性的法条规定。而且家庭暴力受害者精神损害赔偿无法可依；对家庭暴力犯罪人惩罚的定罪标准过高，难以追究施暴人的刑事责任；现行有关家庭暴力的法律规定主要适用于对施暴人的事后制裁，而对暴力行为持续发生过程的干预较少，缺乏有效的措施等。

笔者认为，根据反家庭暴力的实际与司法需要尽快制定专门的反家庭暴力法。如果用分散的各种法律适用甚至是套用反家庭暴力案件无疑都是片面的。将反家庭暴力纳入婚姻法调整，而婚姻法属于是民事法律，它主要是从权利义务的角度对夫妻和家庭成员在家庭生活中的行为予以调整、约束，其救济力有限。而套用《刑法》和《治安处罚条例》的故意伤害和虐待罪等条款，因为法律规定的笼统、具体操作措施的缺乏，使得司法实践中由于证据不足或情节不够恶劣而达不到法定罪名的最低标准而使受害人得不到保护，施暴人受不到制裁的案例也屡见不鲜。而且反家庭暴力是一个社会系统工程，涉及到社区干预，行政干预和司法干预诸多方面，不仅有民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。各个法律的结合适用不完全符合其本身性质对一个综合法律的要求。再有，我国家庭暴力防治立法处于初创阶段，开展反家庭暴力的时间很短，而家庭暴力的情况却在呈不断上升的趋势，逐一修改现行各相关法律，那么，这样的修改会有很多，需要的时间也会很长。这很难适应当前反家庭暴力的实际需要，不利于对家庭暴力受害人进行及时有效的保护，更不利于对施暴者的教育和惩罚。许多发达国家和地区都制定了规制家庭暴力的专门法律，我国是《消除对妇女暴力行为的宣言》等条约的缔约国，应当学习发达国家的经验，实施国际条约，制定全国性的法律，明确各级政府的职责和各部门的任务，系统地规制家庭暴力。

（二）确定专门的司法机构和人员专门处理家庭暴力案件

执法机构的干预是制止家庭暴力的最有效手段，而现在因家庭暴力的执法主体部门繁多但不够明确，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合。且执法程序不规范，造成了对家庭暴力的制裁不力，致使家庭暴力总是游离于法律之外，受害者也得不到有效的保护。对于家庭暴力行为的处理结果，不仅涉及到施暴人的利益，还涉及到被害人的利益，比如夫妻双方由于家庭暴力导致伤害要求经济赔偿的案件中，就涉及到夫妻共同财产的支配权。一旦家庭暴力案件进入刑事司法程序，检察机关和法院只能在刑法规定的基础上行使裁量权，当事人就不具有表达意愿的充分自由，对案件的处理结果往往难以预料，这也是当事人不愿将家庭暴力案件诉诸司法程序的原因之一，这也助长了家庭暴力的长期存在。而行政机关的工作效率相对来说比较高，在行政执法活动中也有一定的自由裁量权，这些优势在处理家庭暴力案件中往往会收到非常好的效果。行政机关介入家庭暴力案件可以采取方便、快捷的处理方式。行政机关可以根据案件的不同情况采取灵活的处理措施。比如，对于轻微的暴力案件可以责令当事人具结悔过、赔礼道歉；对于稍微严重的暴力案件，可以进行拘留、要求参加有关的学习教育;对多次发生家庭暴力的家庭，可以发给具有法律效力的保护令，勒令施暴者远离受害者一定距离或设立别居制度。行政机关也可以更好地解决法律规定与实践脱节的问题。刑法关于虐待罪规定告诉才处理，这些案件的受害人如果求助于法律援助，必须选择法院的审判程序，对施暴人进行定罪量刑，而实际生活中一部分施暴人是家庭生活中经济来源的支撑者，如果法院判决其有罪，对于受害人的物质生活、家庭生活都是很沉重的打击。如果法院判决无罪，会纵容施暴人的暴力心理，同时也使受害人失去了对法律的信任。因此，实践中受虐待的受害人很少选择诉讼作为求助手段，而由行政机构对虐待行为进行处理，可以更好的贯彻“惩办与宽大相结合”的原则，对家庭暴力的实施人的处理做到“宽严相济”，解决法律规定与实践脱节的问题③。笔者认为应确定专门的机构和人员处理家庭暴力案件，对于不同程度的家庭暴力在法律中也应规定不同的处罚方法。只有这样，受害者才能得到有效的保护。

（三）确定明确的家庭暴力案件举证责任人

全国妇联、澳大利亚人权委员会在南京召开的反对家庭暴力立法培训研讨会上的建议稿中提出，“在家庭暴力案件中，受害者本来就是弱势一方，很多情况下存在取证困难等因素，因此笔者认为应该反过来由被指控施暴的一方举证。”建议稿还列出了“举证责任转移”的条目：“法院审理家庭暴力类民事案件，被害人提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为，被告否认其侵害事实的，应承担举证责任。笔者认为此建议条款具有合理性，应当在立法过程中予以考虑实行举证责任倒置的证据规则。相比其他案件而言，家庭暴力具有很大的特殊性，其通常发生在家庭内部，没有第三人证明，受害人往往很难提出自己受到侵害的充足证据。如果实行举证责任倒置，让施暴者承担主要的举证责任，就可以减轻受害人的举证负担，有利案件的公正审理，必将更加有利于受害人利益的保护④。为了防止某些家庭成员恶意诉讼，举证责任的倒置的证据规则并不是指全部举证责任的转移，原告同样应就自己受到侵害的事实承担一定的举证责任。而如果实行举证责任倒置，让施暴者承担主要的举证责任，就可以减轻受害者的举证负担，有利案件的公正审理。

除此之外，美国《模范法典》详细规定：违反保护令的行为人，除了有可能引发其他刑事和民事的藐视法官罪的诉讼程序和受到制裁外，还可能受到逮捕和刑事控诉。在保护令中，为立即制止暴力行为而作的规定；在该法典第203条中规定，加重对再次或反复实施家庭暴力犯罪行为的刑罚。我国制定专门反家庭暴力法中也可以参照国外有效的保护制度。这些有益的条款都可以借鉴到我国反家庭暴力立法的条款中。

完善的立法能为家庭暴力问题的解决提供坚实的后盾，完善的司法执法制度能够为家庭暴力问题的解决提供最为有力的执行力保。从更高的意义上讲，加强反家庭暴力的法律研究和司法实践，利用法律的武器遏制家庭暴力，维护家庭的和睦，增进家庭成员在家庭内部乃至司法上的平等，必将会对构建社会主义和谐社会产生积极的推动作用。

注释：

①唐慕君：《论我国反家庭暴力法律规制的完善》，《法制与社会》，2010年第3期。

②蒋玉芳：《家庭暴力的成因及对策》，《法制与社会》，2009年第2期。

③唐军书：《构建预防家庭暴力法律机制的思考》，《邢台学院学报》，2009年第3期。

④张万军，赵友新：《司法的功能与反家庭暴力立法》，《法制园地》，2009年第4期。

责任编辑：孙 飞

责任校对：武玲玲

Some Legal Thoughts on the Definition of Family Violence

Liu Guohong,Li Mengti

The increasingly serious cases of family violence inflict both the physical and psychological health,and the legal benefits of the victims.They also affect the social stability and development so great attention is paid by the society.Right now there many countries and regions which have legislated laws to prohibit family violence.Currently,the laws in China concerning family violence are decentralized which make it rather difficult to implement the law and obtain evidence.So it is urgent to design a special law against family violence.Instead of a personal matter,opposing family violence is the common duty of the whole society.Only an improved legislation and judicial arrangement can maintain the family harmony and contribute to the harmonious society.

family violence;current legislation;judicial practices

D923.9

A

1673-1573（2010）03-0045-05

2010-08-29

刘国红（1977-），女，河北唐山人，石家庄职工大学学生处助教，研究方向为法学理论；李孟娣（1978-），女，河北辛集人，石家庄市法商职业学院商业文化传媒系讲师，研究方向为民商法学。