我国与大陆法系犯罪构成体系比较分析

张亚军

（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

●法学研究

我国与大陆法系犯罪构成体系比较分析

张亚军

（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

近期，我国刑法学界关于犯罪体系的探讨呈现持续升温趋势，“维持论”、“改良论”甚至“重构论”的对决形成了三足鼎立之局面，争论的焦点集中于各种体系的宏观构造的逻辑层次以及微观判断的不同思维差异，尤其是德国刑法理论中影响颇深的客观归责理论似乎成了废弃我国刑法体系引入大陆法系犯罪体系的导火索。由此，宏观考察各种体系的逻辑结构、深挖作为体系基础的方法论缘由以及微观分析我国刑法理论与客观归责理论的差异及定位是理清纷争思路的关键。

犯罪构成体系；方法论；康德二元论；客观归责论

近几年，我国刑法学界关于犯罪论体系的探讨呈现持续升温趋势，由个人的主张演进为学术的争论。一时间重构我国犯罪论体系的呼声似乎成了我国刑法学界的较为时髦的话题，面对这种激流，不少学者仍然固守传统的犯罪论体系构造，而认为“中国的四要件平行模式有其存在的深厚的理论基础和实践生命力”[1](绪言)，从而主张继续维持现状；也有学者不否定我国现有的犯罪构成理论确实存在一定的问题，不过同时主张这种问题不是实质性、根本性的问题，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而得出“我国犯罪论体系不必重构”，只需改良的结论。[2]面对如此纷争，如何理性地观察我国与德日犯罪论体系之间的结构差异，以及找出结构差异背后隐藏的方法论因素是理清思路的关键。究竟我国的犯罪构成体系是否具有不可避免的封闭性；我国犯罪论体系面临重构的危险，还是需要继续维护？

一、两种体系的结构差异

众所周知，按照我国刑法理论，犯罪认定的唯一标准是犯罪构成。犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。社会上的犯罪形形色色，每一种犯罪都有自己独特的构成要件。从这些具体而不同的构成要件中抽象出来各种各样不同犯罪的共同组成要素，从而形成我国刑法犯罪构成的共同要件，即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。从刑法的规定来看，对这四个要件的立法形式是由总则与分则共同完成的，分则条文明确规定了各种犯罪的具体犯罪的要件，总则是规定了适用于一切犯罪的某些要件。所以，行为是否具备某一犯罪构成的要件，就成为我们区分罪与非罪的标准。我国的犯罪论体系体现的是一种同时性和横向联系性，犯罪构成的各要件之间是相互依存的关系，具体认定犯罪时，先分别将各要件进行一一对照性的分析，然后加以整体上的判断，只有四要件齐备了，才能说得上是犯罪构成的要件。

大陆法系的犯罪构成体系，以德国、日本占据通说地位的三阶层犯罪论体系说的观点，以贝林格提出的构成要件符合性、违法性与有责性三阶层为要件。三阶层体系经过一个多世纪的发展变化，只是在外部结构上基本保持了三阶段的判断模式，不过涉及具体结构中的细部规则，已经不断发展。当然，虽此后德国犯罪论体系不断发展，而开发出新古典三阶层体系、新古典暨目的论综合阶层体系、目的阶层体系以及目的理性体系等诸多体系，不过仍然沿用这种层层递进的判断模式。

古典的犯罪论体系现在一般认为由李斯特、贝林所构建，因而也被称为贝林、李斯特体系。贝林格在其《刑法纲要》中认为，成立犯罪，必须具备六个要素，“其顺序和结构为：‘构成要件符合性’需要置于行为之后，然后依次就是‘违法性’、‘有责性’、‘相应的刑罚威吓’、‘刑罚处罚的条件’。构成要件符合性前置于违法性和有责性，以此为基础，其他概念方可完全定义于刑法意义上”。[4](P259)在贝林格看来，构成要件意味着犯罪类型（各个犯罪的目录）的轮廓；而且其内容仅仅由刑罚法规的客观的要素构成，行为人的主观的方面完全从构成要件中排除；还认为构成要件完全由记述的要素构成，不经法官评价不能决定的规范的要素也从构成要件驱逐出去。在这个体系中，犯罪首先分为客观方面与主观方面。客观方面属于构成要件和违法性，主观方面属于责任，亦即故意或过失属于责任。关于构成要件与违法性的关系，他认为构成要件是价值中立的，具有记述的性格，与违法性是分离的。[5]

迈耶以贝林格初期的构成要件论为基础，一方面认为，“构成要件符合性与违法性必须明确区别”，同时认为，“构成要件符合性是为了认识违法性的最重要的根据，就像烟与火的关系。”构成要件是违法性的征表。[6](P104)这样将贝林格的犯罪构成体系简化为三阶层犯罪论体系，即构成要件符合性、违法性、有责性。

构成要件符合性阶层主要包括犯罪主体、行为及客体方面的要素，如行为、结果、因果关系、犯罪的主体（这一阶层只限于研究特定犯罪是否有特殊的主体要求，而不研究主体的责任能力、故意过失等主观因素）、行为的客体（行为对象）、行为环境，当然还包括记述存在于行为人内心的现象的主观要素，如故意、过失、目的犯中目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心状态等。而由于将构成要件作为违法行为的定型化，因此，行为符合构成要件，作为原则意味着该行为是违法的。因而，违法性阶层主要从反方面判断符合构成要件的行为是否具有阻却违法事由。“换言之，符合构成要件的行为，只要没有阻却违法事由，就能认为是违法，因为该行为违反成为构成要件要素的行为的前提是命令规范或禁止规范。”[6](P279)有责性阶层则主要判断与行为人主观方面息息相关的因素，如责任能力、违法性意识、故意、过失及期待可能性。

三阶层犯罪论体系中的三个环节，环环相扣，层层递进，一个条件满足之后才能开始下一个条件的判断，不符合的全部被排除出去，递进关系非常明显。这种递进关系被有的学者称之为“立体重合关系”，即“某一行为是否与构成要件符合，须首先加以判断，然后依次为违法判断与责任判断，自外表深入内部，即所谓‘立体重合关系’。”[7](P159)

二、两种体系的方法论差异

作为刑法理论研究的一个组成部分，犯罪构成理论研究的“方法论”是指对研究犯罪构成理论所特有的方法进行的“理论分析”。只有通过对犯罪构成理论方法论的“理论分析”才可能最终实践意义上的方法论在刑法学理论研究上的根本价值。

德日的犯罪阶层体系作为刑法规范对犯罪事实的评价体系，当然也受到一般科学性知识系统形成方法的影响。以德国刑法学者所开发的犯罪论体系为例，包括古典三阶层体系、新古典三阶层体系、新古典暨目的论综合阶层体系以及目的理性体系等多种犯罪论体系形式，这些犯罪阶层体系各自受到流行于不同时期的认识方法论的影响，包括自然科学实证主义、新康德价值哲学、新黑格尔哲学等。

古典三阶层犯罪体系是从实定法的规定归纳出来的，归纳的方法则受到自然科学实证主义的影响。自然科学实证主义认为自然界有一个因果定则决定事物的生灭，一切的存在现象都可以用物理性的检验加以验证。“科学的唯一目的是发现自然规律或存在与事实中间的恒常的关系，这只是靠观察和经验才做到。这样取得的知识是实证的知识，只有为实证科学所证实的知识才能成功地运用到人类实践的各个领域。凡是没有把握这种知识的地方，我们的任务是要靠模仿高等自然科学所用的方法，来取得这种知识。”[8](P553)

自然科学实证主义与刑法上的罪刑法定主义互相契合，而在19世纪末影响德国的刑法学。古典的三阶层犯罪论体系，便是这种自然科学实证主义风潮下的产物。在这种思想的影响下，古典的三阶层体系将构成要件符合性、违法性和罪责解释犯罪行为的构造，也就是认为依据这三个层次可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个有三个部分的零件组成的物体，可以被机械性地拆卸、组合，而其中所依据的规则就是一种因果定则，行为是依据机械性的定则而产生的。因此，作为检验犯罪行为的因果定则的最基本的构成要件，当然是一种客观的、中立的而没有价值色彩的，结果、因果关系、行为客体等等构成要件要素都是引起外界变动这个行为的客观描述，所描述的只是外界变动这个现象。

与实证主义观点不同，新康德学派的“二元论”认为，事物本身是不能作为我们直接理解和把握的，我们只以能通过理性来把握这些现象。正是因为我们的理解才使得世界变得有意义。在新康德学派的学者看来，客体是透过人的经验而呈现的。直接存在的客体，在经验上是一团混乱、毫无章法的东西，它们必须透过理论行动，才能将这一个混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法掌握的事物成形。在新康德主义学派人们的眼中，所谓客观的现实是不理性的，这种不理性必须经由概念的形成方法予以克服，现实的世界本身并没有秩序和理性，必须透过在它之外的主体才能赋予它秩序和理性，换言之，并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在，因为概念不是本来就在存在构造之内的再制品，而是所有的认识都是透过主体对客体认识的结果。[9](P84)新康德学派的主张否定客体可以从它本身的存在被直接理解，客体之所以成形，完全因为主体的理解行动将客体描述成一个可被理解的对象，“既然物本身没有意义，是一团混乱，从物当中无法产生概念、无法产生规则，一切的概念、体系、规则当然都是人类思想的产物，概念、规则只能从人的理性当中产生，所以规范的形成过程和物的本身是不相干涉的，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造当中形成，这就是本世纪德国刑法学上普遍被确信的方法二元论，又称为价值二元论：实然只能实际运作，但无法从理论上定型，只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能作理论上的定型。”[10]也就是说，抽象的法律概念领域和生活现实是彼此分离的，而生活现实是第一次先于科学的概念形成程序所产生的客观现实，它虽然不是真正的现实，但可以成为被法学概念形成程序转换的对象，法学的和先于科学的概念形成程序彼此互相重叠而对现实进行概念转换，而法学的概念形成程序是最后一道更进一步的概念形成程序。[10]

在价值论哲学的指导下，犯罪论体系也起了相当大的变化。既然“方法二元论”认为，现实世界和非现实的价值世界是并行不悖存在的两个基本世界，那么作为对犯罪事实进行认知和抽象的犯罪理论肯定是属于非现实的价值世界。既然与价值有关，构成要件当然就不能是“中性”而是包含规范因素的。例如既然犯罪阶层体系已经是一个价值体系，则构成要件对于构成犯罪事实也自然是一个概念形成程序、一个将事实转换的程序，概念形成体系既然是一个评价体系，那么，构成要件要素就不可能是客观而中性的，因此，才得以出现规范的构成要件要素的概念。

综上可知，每个阶段不同的犯罪阶层体系都是不同的认识方法论的产物，从主要的几个犯罪阶层体系，可以看出隐含其中的各个方法论的发展脉络和争论焦点，不同体系的建构不是随意形成而毫无根据的，而是体现不同时代社会盛行的方法论的支撑，即使是每个很小的概念的提出，也是与方法论分不开的。

确实，从长期指导大陆法系理论体系的自然科学实证主义、新康德价值哲学、新黑格尔哲学等诸多逻辑思维，以及大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性这样层次鲜明的的体系判断结构可以看出，大陆法系犯罪构成理论确实保留了浓厚的形式逻辑的风格，“长期以来形成的发现法律的方法和法律思维方式确立了其形式上的规格，无论理论体系内部多么复杂，判断的过程是如何交叠进行的，形式上它总是被鲜明地划分为三个阶段，表明思维的多层次进路对犯罪构成实质的理解需要有形式上的分化和逻辑的可演绎性，与其说那是一种理论演绎或者逻辑推理的具体过程，毋宁说是一种判断和评价的纵向的指导和思维框架。就像前面论述过的那样，这便是形式逻辑存在的所有意义。因此不能责备那些学者在逻辑上对犯罪构成所做的改造的努力，实体性的犯罪构成必须有与之相匹配的基本形式逻辑。”[11](P138-139)

对于我国刑法理论中一直坚持的“主客观相统一”原则的方法论及逻辑思维问题，有学者批判说，我国刑法理论在这一原则的指引下，很多问题变得折中无用。主客观相统一原则是一个科学的原则，但在构建我国的犯罪成立理论过程中，该原则被用之过急了。犯罪的成立认定当然是一个主观认识的活动过程，这个过程当然是一个主客观相统一的过程。但是，在犯罪认定过程中的主客观相统一只是意味着在这个过程中认识者应该把客观要素和主观要素结合起来加以认识，而不意味着在这个认识过程中的每个认识段或认识点上都要把客观因素和主观因素结合起来，即把客观因素和主观因素同时作为认识的对象。由于将“主客观相统一原则”作为犯罪成立认识论的基础，因此“四个方面构成要件同时具备犯罪才成立”的论断长期被普遍接受。此“同时具备”就是“主观要素与客观要素的同时具备”，继而把犯罪成立的认定由一个过程压缩成一个点，即“是否同时具备主客观要素的一个点”。“而在这个点上，构成犯罪的客观因素和主观因素就像用事先搅匀了鸡蛋的面浆摊煎饼那样，分不清哪是面粉，哪是蛋清和蛋黄。于是，犯罪的成立体系不再是一个立体而是一个受到超强度挤压的薄片，而挤压所凭借的正是主客观相统一原则。”[12](P214)

那么，中国的犯罪论体系是否如论者所阐述的不具有完备的形式逻辑思维，并且像鸡蛋煎饼那样模糊混杂呢？其实，中国的四要件犯罪构成理论体系并非没有逻辑。从客体出发的犯罪构成理论体系，是按照事件发生后认识问题的推理过程构建的，即首先有犯罪客体受侵害的事实发生；其后判断该侵害是否是人的行为所为；如果是人的行为所为就要看行为人具有什么样的主体资格，是否达到刑法所要求的犯罪主体资格，即是否具有刑事责任能力等问题；从而判断行为人从主观方面来看是否具有主观上的可罚性。因此，并不能认为我国的犯罪论体系完全不具有逻辑性。

况且，逻辑在法律中的地位是很重要的，但是并不像曾经想象的那样占中心位置。[13](P1081)也正因为如此，形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。即使人们有意要通过采纳调整大量详细情形的涉及范围很广的法典而将演绎推理在司法中的适用范围扩大到最大限度，但是实在法制度中的空白点和模糊的领域仍将是极为广泛的，而且其广泛程度足以给三段论逻辑方法的适用范围设定限制性的障碍。[14](P496)因此，以我国刑法犯罪论体系缺乏整体的逻辑思维为批判的立足点似乎尚不稳妥。不过，不可否认的是，我国刑法理论在一些具体环节如行为人客观责任归属方面所存在的模糊和混乱，确实值得我们深思。

三、两种体系刑事责任客观归责判断的差异

众所周之，一直主宰我国刑法因果关系领域的理论主要有必然因果关系说和必然、偶然因果关系说两种。前者认为，作为刑法中的因果关系必须是危害行为与结果之间存在的必然联系，偶然因果关系是不存在的。只有必然因果关系才能成为刑事责任的客观基础。[15](P219)“刑法上的因果，是指危害行为同危害社会结果之间的必然联系。就是说，只有当某种或某些危害社会行为，在一定条件下，必然地、不可避免地引起某种或某些危害结果的时候，我们才能认为这些危害社会行为与危害社会结果之间存在因果关系。”[16](P572)如果行为与结果之间不具有这种必然因果联系，而只具有偶然联系，则不是刑法中的原因，只能是条件，条件不能作为刑法中的原因。而后者，即必然、偶然因果关系说则不同意刑法中只存在必然因果关系的观点，认为刑法中除了有必然因果关系之外，还存在偶然的因果关系。所谓“偶然的因果关系”，是指“某些危害行为造成危害结果，这一结果在发展过程中又与另外的危害行为或事件相竞合，合规律地产生另一危害结果，先前的危害行为不是这最后结果的决定性原因，不能决定该结果出现的必然性，最后的结果对于先前的危害行为来说，可能出现，也可能不出现，可能这样出现也可能那样出现，它们之间是偶然因果关系。”[17](P114)

必然说与偶然说两种观点都有一定的道理，双方之间的学术争议确实对刑法因果关系的进一步研究起到了深化的作用，但是这样长期纠缠于所谓的“必然性”与“偶然性”之争，不得不将讨论的重点又拉回到哲学上必然性与偶然性的关系上来。一般认为，原因和结果，必然性和偶然性，毕竟是两对相对独立的范畴，各自从不同的侧面和角度揭示事实的普遍联系和发展过程。原因和结果反映某一事物的产生必定由某一事物所引起，而它的出现又会进一步引起另一事物。而必然性和偶然性这对范畴，揭示事物之间的联系和发展的不同趋势。即必然性反映客观事物的联系和发展，在一定条件下具有确定不移的趋势；偶然性则反映事物在必然发展过程中，由于条件和根据的不同，呈现摇摆不定的趋势。[16](P220)

这样，我国刑法客观责任归属理论由于长期受哲学概念或哲学语言的制约，理论研究相对抽象和粗糙，对寻找和发现刑法因果关系只是隔靴搔痒；如果仅仅把刑法因果关系的研究与认定停留在论理与哲学层面，而不渗入刑法自身的法律规则，那么，研究目的与研究方法的脱节，势必会造成我国刑法因果关系研究上的困境，不仅理论本身难以自圆其说，面对司法实践上的迷失也会无所适从。

近年来，虽然也有学者结合英美法系的双层次因果关系理论而提出事实因果关系和法律因果关系区分说的观点，从而主张，因果关系是行为与结果之间的一种客观关系，属于事实因果关系的范畴。但是，刑法因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的是一个法律问题。其判断应当在事实关系的基础上，从刑法的角度加以考察。[18](P72-74)但是，对于如何判断行为与结果之间的这种事实客观的因果关系，又如何在事实因果关系基础上进行法规范的价值的判断，也并没有提出具体的判断步骤和细致规则，在可操作性上尚需进一步研究。

而且，在我国刑法理论中，对于刑法因果关系与事实因果关系的区分问题并不是那么清晰，而且在论证因果关系时，时常将这两种因果关系的方式模糊应用，也许这也是让我国很多学者感觉刑法因果关系复杂难辨的原因之一。

例如，我国刑法教材和专著在论证刑法因果关系的特点时，这种混杂不清的局面非常明显。在阐述“因果关系的相对性”方面，认为刑法因果关系以解决行为人对结果应否负刑事责任为目的，而应该是人的危害行为与危害结果之间的因果联系，这是以刑法因果关系为探讨对象的；而在介绍“因果关系的条件性和具体性”的特征时，认为即使随意打击一拳，造成特异体质的被害人死亡，也应该肯定行为人的拳击行为与被害人死亡之间的因果关系，[19](P82)这感觉是将自然法则上的逻辑的因果关系直接应用到刑法因果关系的判断中，而没有凸显刑法因果关系在规范、价值上的判断作用，让人产生刑法因果关系只是事实因果关系的简单运用的错觉。也许正是这种将刑法因果关系与事实上的因果关系有时等同，有时分离的浑浑噩噩状态，造成了理解和界定刑法因果关系的困难。

并且，我国刑法理论对各种特殊种类的因果类型缺乏具体细致的分析。如关于介入第三人行为类型、介入被害人行为类型以及涉及假定的因果经过、择一竞合和重叠因果关系场合，国内理论界并未深入探讨，不得不说这是一个很大的缺憾。这一方面与我国刑法理论与实践未对因果关系赋予重要地位有关，另一方面，也源于我国一直未注重追求规范的、具体化衡量标准的现状，因此，对于日常生活中大量存在的各式各样因果关系困惑的类型，我国司法实践似乎并没有反映。

而德国刑法中的客观归责论主张，刑法上重要的是客观上归属可能的结果，作为归属可能的是行为使发生不被容许的风险，这个风险只能是在符合构成要件的结果中实现了的场合。[6](P212)简单来说，客观归责理论的内容就是：只有当（1）行为人的行为对行为客体制造了不被容许的风险；（2）这个风险在具体的结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的“成果”，而被归属于行为人。由此可以看出，客观归责论是建立在“结果原因”与“结果归属”概念严格区分的基础上的，在客观归责的理论框架中，客观构成要件的考察从两个层次进行，首先考察行为与发生结果之间是否具有因果联系；在确定诸多结果原因之后，确定是否可以将结果归属于行为的判断标准，即通过行为是否对行为客体制造法律禁止的风险，并且该风险在构成要件结果中实现的思维方式，决定客观可归属性。同时，客观归责论针对不同的具体案件提出诸如风险提高、未实现风险以及第三人责任范围等相关理论，尤其针对刑法客观责任归属领域一直不容易解决的各种介入型因果关系问题、假设因果经过问题等适用不同的判断规则，形成了一整套具体可行的结果归属的逻辑步骤和推理方式，无疑是一种较为合理、可取的方法。姑且不论这些规则正确或者合理与否，其规则方法本身就能够使得人们比较容易对某一案件因果关系加以定位，确定其属于何种性质的因果关系，应当适用哪种规则，主要的分歧在哪里，而绝不是笼统地、无规则可循地或者盖然性地作出有无因果关系的判断，从而明确清晰地界定行为人的客观刑事责任承担。

我们有必要立足于我国刑法因果关系的判断步骤，以客观归责的具体排除规则，取其精华，去其糟粕，吸纳适合我国刑法理论发展的有利要素，进行恰当的补充完善，是解决我国刑法因果关系抽象和模糊的有效方案。

质言之，因果关系理论为解决确定行为人的刑事责任问题提供了积极的判断方法，而客观归责理论则是就因果关系中积极的判断做反面的审查（大部分是反面的审查，除了风险升高原则），使结论一步一步趋于正确。也就是说，客观归责理论是想从法秩序的目的出发来确定构成要件的范围，从而为构成要件行为找出实质的判断标准。如果说原来的因果关系理论离不开哲学上因果关系的阴影而无法建立自己的规范层面的话，那么，可以说，客观归责理论正是从这一点出发，在规范角度进行规制，正确寻求刑法上因果关系的本来面目，因此，深入考察这一理论，对我们进一步理清刑法因果关系的规范层次以及推进深入思考有很大裨益。

四、结语

犯罪论体系的功能在于实践中恰当地适用刑法。历史的发展、思维的发达、问题的涌现都会对犯罪论体系的变革提出一个个新的挑战，德国犯罪论体系自十九世纪创造以来，经历了主观构成要件要素、规范构成要件要素、主观违法要素等诸多补充和丰满，相继形成了古典、新古典及目的理性犯罪论体系等形式。其中的关键在于隐藏于犯罪论体系背后的方法论的转变。我国的四方面要件说在我国刑法理论与实践上已经适用近半个世纪，我们能否轻易地否定它的科学性与价值，将会触发历史方面、方法论方面、价值方面、国情方面等诸多层次的分析探讨。当然，我们也不得不承认，我国的犯罪论体系也不是完美无缺的，细部的差距仍然需要理论借鉴和思维反思来完善。

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Comparative Analysis of the Criminal Constitution System between China and the Countries of Continental Law

Zhang Yajun

Recently,the discussion of criminal system in the circle of China's criminal law scholars is heating up.There are three conflicting viewpoints:"as-it-is","reforming"and"reconstructing".The focus is on the logical level of the macroscopic structure of the various systems and the different way of thinking in microscopic judgment.The theory of objective imputation in Germany's criminal law theory seems to become the signal to replace China's current criminal law system with the Continental Law system.Thus,the key lies in the macroscopic survey of the logic structure of various system,exploration of the methodology for these systems,the microscopic analysis of the difference between China's criminal law theory and the theory of objective imputation.

criminal constitution system;methodology;Kant's dualism;theory of objective imputation

D924.11

A

1673－1573（2010）03－0035-06

2010-06-12

2008年河北省教育厅人文社会科学研究课题“刑法视野下的客观责任归属”（课题编号：S080114）的阶段性成果

张亚军（1977-），女，河北抚宁人，河北经贸大学法学院副教授，刑法学博士，研究方向为刑法学、犯罪学。

王岩云

责任校对：学 诗