我国生育保险的立法进程与完善

黎建飞

(中国人民大学法学院,北京 100872)

一、革命战争时期的生育保障

(一)早期女工的悲惨遭遇

如同资本主义早期的工业生产一样,旧中国工人中女工占有很大比重。1926年天津英美烟草公司,熟练男工仅有 350名,而女工、童工则有 2000名。天津舟华烟厂,熟练男工 200名,不熟练男工300名,女工、童工则为 1500名。女工数量在纺织工业中更为突出,1923～1924年,在上海 39家中国丝厂中,男工 2274人,占 9.6%;女工 17895人,占74.5%;男童工 (12岁以下)105人,占 0.4%;女童工 3461人,占 15.5%。在 27家外国工厂中,男工797人,占 3.5%;女工 12458人,占 55.5%;男童工1364人,占 6.1%;女童工 8566人,占 34.9%。据北京政府农商部 1917～1920年的不完全统计,女工历年比例约为 33.7%～44.7%。工厂大量雇用女工的原因也与西方早期资本家的心思如出一辄,即女工既能和男工一样日夜劳作,又可比男工少付若干工资。如上海熟练织工,男工日工资为 0.35～0.55元,女工则为 0.30～0.45元,杭州制丝工,男工为0.25～0.38元,女工则为 0.12～0.25元。

早期女工的遭遇也是令人不堪忍受的。女性的特殊困难不仅得不到必要的照顾,反而为资本家所侮辱和虐待。许多女工因结婚而失业,或因怀孕而被开除。“上海恒丰纱厂、永安纺织印染公司等都明文规定怀孕女工一律不得雇用,已被雇用的女工怀了孕要被开除。不少女工为了生活,不得不在怀孕以后用绑带束紧肚子,忍痛干活。”[1]女工由于怀孕期间没有休假制度,产妇直至临产而把孩子生在车间。由于营养不良和劳累过度,产妇“死产率”达30%～40%。当时的史料还记载:“过去母亲们常把她们的婴儿带到纱厂来,当她们工作时,把婴孩放在她们的脚下。但是,这种情形在大纱厂里已不允许了。有些家属,她可能是祖母,在上午 9时和下午3时,分两次把小孩带给母亲喂奶。做夜班的母亲们常常要在离家上工之前,挤出足够的奶水,使婴儿能够维持到第二天早晨她们回家的时候。”[2]广东的女搬运工经常肩上担着上百斤的东西,背上还背着嗷嗷待哺的孩子,咬牙坚持劳作。由于生活困难和得不到必要的医疗,儿童死亡率也高达 30%-40%。

(二)争取女工权益的革命斗争

1922年 5月,中国社会主义青年团第一次全国代表大会通过《中国社会主义青年团纲领》,最早提出“男女工人待遇平等”的原则。同年 6月 15日,《中共中央第一次对于时局的主张》“承认妇女在法律上与男子有同等的权利”,制定“保护女工的法律”。1922年 7月,中国共产党第二次全国代表大会通过《关于妇女运动的决议》,指出:“自国际资本主义侵入中国以来,无产阶级的妇女渐渐降到工钱奴隶地位。她们在不堪忍受的工作状况中作 12小时以上的工作,不过取得比男子更低的工钱,对于女工童工的待遇,简直惨无人道。”提出“废除一切束缚女子的法律,女子在政治上、经济上、社会上、教育上一律享受平等权利”。制定保护女工的法律。

1.限制女工工作时间

1922年 5月第一次全国劳动大会规定:“女子每日不满 8小时工作。”1926年 5月第三次全国劳动大会《工会运动中之女工及童工问题决议案》,重申女工每日工作至多不得超过 8小时。1922年 8月《劳动法案大纲》禁止女工做夜工。1922年 5月第二次全国劳动大会《经济斗争的决议案》规定绝对不许怀孕与哺乳的妇女做夜工。1926年 5月第三次全国劳动大会《劳动法大纲决议案》也规定,“女工以禁止夜工为原则”。1931年 8月《湘鄂赣省工农兵苏维埃政府劳动法》,不再一般地规定禁止女工做夜工,而只限定“18岁以下女工、怀孕和哺乳的女工严格禁止做夜工”。

2.禁止女工从事危险苦累工作

1925年 5月第二次全国劳动大会《经济斗争的决议案》规定,禁止妇女从事有损健康之特别困难与危险以及地穴下面的工作。1926年 5月第三次全国劳动大会《工会运动中之女工及童工问题决议案》补充规定,禁止使用妇女做有害健康及危险的工作,如用力过度、地穴中及易于中毒的工作等。1926年 12月《湖北临时工厂条例》具体规定“危险性质的工作”是指:(1)开闭电机及他种发动机; (2)添放机械油;(3)上皮条带;(4)装放有爆炸性的药料;(5)在地平线上之建筑业。“有害卫生的工作”包括:(1)黄磷火柴工作;(2)以铅粉作原料之制造工;(3)各种强酸制造工作;(4)漂白粉制造工作; (5)各种有毒原料化学工厂之工作;(6)各种烧煤运煤工作;(7)温度过高过低工厂内之工作。1931年11月《中华苏维埃共和国劳动法》规定:(1)特别繁重或危险的工业部门,禁止女工在里面做工。(2)禁止女工在举重 40斤之企业内工作。

抗日战争时期,为了保护女工健康,仍规定禁止女工从事危险笨重的工作。如1940年《陕甘宁边区劳动保护条例 (草案)》规定:凡工作特别劳苦或笨重或有害工人身体健康以及需要在地下工作者,均不得雇用妇女从事工作。

1946年 5月《苏皖边区保护工厂劳动暂行条例》规定:太劳苦的有碍健康和危险性的工作,都不叫女工去做。1948年 8月,全国第六次劳动大会《关于中国职工运动当前任务的决议》确定以下原则:禁用女工的产业及禁止女工做夜工的劳动,由各解放区地方政府以法律定之。

3.给予女工特殊例假

为了照顾妇女的生理特点,许多文件都规定每月给女工例假 3天。如:1926年 5月第三次全国劳动大会《女工及童工问题决议案》明确规定:“女工每月应有 3天的连续休息”,照旧领取工资。1926年 12月湖南全省总工会第一次代表大会《关于劳动妇女之决议案》规定,每月经期连续给假 3日,照发工资。1927年 6月第四次全国劳动大会《经济斗争决议案》再次重申:女工因生理关系,每月除星期日外,另给 3天的休假日,照发工资。1930年 5月《劳动保护法》规定,女工在月经 5天内停止工作,工资照给。1933年川陕革命根据地制定的《妇女斗争纲领》规定:“女工月经 5天内停止工作,工资照给。”1945年 10月《山东省第二次职工代表大会关于公私营工厂职工工作的决定》规定:女工例假视其工作及身体状况决定,应予适当照顾,一般应给以3天休息。

4.给予女工产假

1922年 5月中国社会主义青年团第一次代表大会通过的《中国社会主义青年团纲领》提出:“女子在分娩期两个月应停止工作,并须照常给发工资。”1923年 8月中国共产党第三次全国代表大会通过的《中国共产党党纲草案》规定:女工“生产前后 6星期之休息,不扣工资”。1925年 1月党的第四次代表大会《对于妇女运动决议案》提出:保护母性,生产前后休息 6星期,不扣薪资。1925年 5月第二次全国劳动大会《经济斗争的决议案》规定:妇女在产前产后有 8星期的休息,并照发工资。1927年 6月第四次全国劳动大会决议案规定,女工产假为 8星期,照发工资。1926年 5月第三次全国劳动大会《劳动法大纲决议案》规定“女工从事重大工作者,产前产后休息 8星期,轻的工作休息 6星期;均照发工资”。1927年“八七”会议《最近职工运动议决案》规定,妇女产前产后应有 8个星期 (56天)的休息,照发工资。

1931年 8月《湘鄂赣省工农兵苏维埃政府劳动法》规定:(1)所有体力劳动的女工,产前产后休息10星期,女工办事员及书记,产前产后休息 6星期,皆照给工资,并发给保产金。(2)女工生产前 5个月及生产后 9个月内不许开除。此外,规定女工应得到补助金,用来买小孩 6个月内所必需的物品。但补助金的总额不得超过两个月的工资。1931年11月《中华苏维埃共和国劳动法》规定:(1)所有体力劳动的女工,产前产后休息 8星期,脑力劳动的职员产前产后休息 6星期。小产 (堕胎)休息 2星期,工资照发。同时,还规定女工产前 5个月内和产后9个月内不许开除,不经本人同意不得令其出外办事或迁移别处。

抗日战争初期,1940年 11月《陕甘宁边区战时工厂集体合同暂行准则》规定,女工进厂已满 6个月者,分娩前后给假两个半月。工作不满半年者,假期照给,工资只发一半。因分娩而致病或小产者,以病假论。1941年 3月 20日《中共中央劳动政策提纲(草案)》统一规定:“女工产前产后休养 2月,工资照给。”农村雇工一般规定产假 1个月。如 1942年 5月《山东省改善雇工待遇暂行办法》规定,女工分娩前后休假 1月。为了保证保护母亲儿童政策的贯彻实施,中共中央书记处 1940年 8月 20日发布了《中央关于保育工作的通知》,强调指出:“应该爱护母亲与保育儿童,批评与纠正少数同志中对这一问题的轻视与漠不关心的态度”,并具体规定以下保护措施:(1)各机关学校,不准对原有的孕妇或带有小孩的女同志任意推却,而应该给以适当的处置。(2)产妇休养时间,规定产前休息 1个月,产后休息1个月。身体有病者经医生批准的得酌量增加。(3)遵守边区政府法令,禁止私自打胎 (有特殊情形者,经医院产科专门医生及本机关学校行政负责人批准得打胎)。(4)增强保育经费。自 1940年 10月份起,生产费 35元 (保证生产前一个月预发),小产发休养费 15元,产妇产前休息时间发休养费 10元。上述规定的费用,凡领取工资者及县以上干部家中分得土地者,一律减半发给。

1948年 8月,全国第六次劳动大会《关于中国职工运动当前任务的决议》统一规定:女工产前产后共休息 45天。小产在 3个月以内者共休息 15天,3个月以外者共休息 30天,均照发工资。1949年 7月《关于劳资关系暂行处理办法》作了灵活规定,即女工及女职员生育前休息时间,如旧有规定者,照原规定办理,如果尚无规定或规定过低者,应规定生育后休息共 45天,小产者按怀孕期长短分别规定休息 15天或 30天,工资照发。

5.哺乳时间和设立托儿所

根据女工的实际需要规定哺乳时间,如 1925年5月第二次全国劳动大会《经济斗争的决议案》规定:哺乳妇女除普通休息时间外,每隔 3个半小时,给予不少于半小时的哺乳时间。1926年 5月第三次全国劳动大会《劳动法大纲决议案》原则上肯定哺乳女工应有规定的哺乳时间。1927年 6月第四次全国劳动大会《经济斗争决议案》重申了相关规定,“对有乳儿的女工,除普遍休息时间外,每 3小时应给 30分钟的哺乳时间”。

提出工厂设立托儿所的要求,如 1926年 4月广州第一次工人代表大会通过的《香港女工大会提案》提出,工厂及政府应为女工设立儿童寄托所,以减轻女工之负担。1927年 4月《上海特别市临时市政府政纲草案》规定,“设立育儿院,保护私生子,并使无力养育儿女,或母亲因工作关系须暂寄儿女者,得享此护会育儿院之权利”。1927年 6月第四次全国劳动大会《经济斗争决议案》规定:“专用女工的工厂,须设幼儿院。”

1930年 5月《劳动保护法》规定,雇主应为女工设置托儿所,女工的哺乳时间每次至少半小时。每次相隔时间不少于 3小时,此停工时间工资照给。1934年 2月 21日中央内务部专门公布了《托儿所组织条例》,主要内容是:(1)设立托儿所的目的,是为了改善家庭生活,用托儿所来代替妇女担负婴儿的一部分教养责任,以便使劳动妇女尽可能地参加生产及苏维埃各方面的工作,并能使小孩得到更好的教育与照顾,在集体生活中养成共产儿童的生产习惯。(2)小孩入托条件是,凡有选举权者生的小孩,无传染病者,都可以进托儿所。托儿所以居住地区为单位组织,由乡苏维埃及女工农妇代表会议进行领导。托儿所由脱离家庭生活的妇女专门来做看护。托儿所的工作人员享受代耕优待,或由群众自愿集谷。

1941年 3月《中共中央劳动政策提纲 (草案)》规定,“哺乳妇应享受育婴上之便利”。1940年 8月中共中央书记处《中央关于保育工作的通知》规定:(1)各机关学校供给制职工的婴儿养育费标准,婴儿在 1岁前每月发养育费 10元,1岁半至 5岁如自己养育者亦发养育费 10元 (自愿请老百姓抚养者亦同)。儿童衣服费按成人衣服费减半发给。 (2)凡婴儿在一岁脱奶以前,须由其生母喂奶与养育 (特殊情形者例外),并由各机关学校设立托儿所 (按母亲所在地为标准)。凡有 3个婴孩以上的单位,须由行政上负责设置必需之窑洞,并设法雇人帮助其母亲洗衣杂物等,使母亲仍能附带工作。3个婴孩以下之机关学校,由其一母亲自己抚养。

1941年 11月《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》规定,女工带有哺乳婴孩者,每月应给以适当的哺乳次数与时间。工人如携有子女在工厂作坊或雇主家中工作者,可按其子女之劳动能力给以相当之工资。如无劳动能力者,得依其子女抚养食用,酌减其工资。1942年 2月《冀中区总工会、农村合作社冀中总社关于各级社工厂职工待遇之共同决定》规定:不满 2周岁的婴儿,可随母到厂,每两小时给以喂奶时间一次,每次一刻钟。1942年 5月《陕甘宁边区战时公营工厂集体合同准则》规定:婴儿哺乳时间,每 3个小时一次,每次不得超过半小时。此项哺乳时间计入工作时间内。还规定:女工如有 6岁以下 3个小孩者,得脱离生产专门抚养小孩,由厂方供给衣食住,不发零用费。

1949年 2月 28日,《东北公营企业战时暂行劳动保险条例试行细则》规定:(1)凡实行劳动保险的企业,女职工有 3周岁以下无人照管的小孩 10人以上者,可设立托儿所(女职工在工作期间,将小孩寄托看管,下工后各自带回),其房屋、设备、经费等均由该企业负责。(2)由东北职工总会举办“丧失抚育者之职工子弟保育院”,也可委托省、市职工总会代办①以上内容资料来源于张希坡著:《革命根据地的工运纲领和劳动立法史》,第一编第二章、第四编第七章,中国劳动出版社 1993年版。。

二、建国后的生育保障

(一)改革开放前的生育保障

1951年 2月 26日政务院公布的《中华人民共和国劳动保险条例》,1956年 5月 25日国务院通过的《工厂安全卫生规程》等都有关于保障女职工生育权益的规定②1956年,中国纺织工会全国委员会主席团做出的《关于纠正部分企业规定(流产女工拿胎胞(或血块)请产假)的错误做法的决议》,是铲除旧社会遗留下来的歧视妇女陈规的一项重要规定(何光主编:《当代中国的劳动保护》,203页,当代中国出版社 1992年版)。。

1955年 3月第二机械工业部《工厂女工保护暂行条例》规定:“不得拒用妇女及怀孕、生育、哺乳婴儿之妇女参加工作。”针对动员逼迫有孩子的女职工退职、歧视和侮辱怀孕和哺乳婴儿的女职工等现象, 1956年 9月 1日,商业部、商业工会全国委员会颁布《关于进一步改善女职工工作条件和加强女职工保护工作的联合指示》,规定:“对女职工的使用、培养、提拔要贯彻男女平等、同工同酬的原则,不得以结婚、怀孕、生育、哺乳为理由辞退女工或降低工资。”

第二机械工业部《工厂女工保护暂行条例》和1956年 12月 4日《商业部所属各级国营商业企业及其附属单位工作时间暂行办法》专门规定了怀孕女工的保护措施:(一)孕妇不得从事下列工作: (1)登高作业;(2)非正常姿势的工作,如跪着、弯身的工作;(3)笨重和紧张的体力劳动;(4)较大震动的工作,如汽锤工、铆工等。(二)怀孕满 7个月或哺乳婴儿未满 6个月的女工,不得从事夜班工作。(三)在怀孕期间或哺乳婴儿未满 6个月的女工,禁止加班加点。(四)怀孕满 4个月的女工,未经其本人同意,不得派调外地工作。(五)凡怀孕之女工如对原来工作不能胜任或原工作有碍胎儿健康者,经本单位医疗机构证明,均应予以减轻或调换工作。产假期满后得恢复其原来工作。(六)对怀孕之女工,厂卫生部门应负责进行产前定期检查③杭州棉纺织厂从生活、生产、设施、保健等四个方面开展工作。在生活方面,开设孕妇食堂,给孕妇增加营养,并减少孕妇用餐时的排队时间;开设孕妇休息室,室内设沙发、藤椅,还有茶水供应;添设女职工宿舍,让一部分体弱和有孩子的女职工住在厂内,减少她们上下班往返的疲劳。在生产方面,将容易造成怀孕女工流产的皮辊、揩车、空调等工种,改派男工担任;对体弱多病的女工由做三班改做常日班,或调做轻便工作;增加数十名代替工,使孕妇休息时和女工哺乳时有人代替。在设施方面,建立女职工卫生室,保护女职工经期卫生;新建托儿所,使260名婴儿得到全托。在保健方面,实行女职工健康检查,使患有滴虫病的 200多人得到治愈,患有其他妇女病的也得到及时治疗,取得很好的效果。浙江省恒丰布厂因陋就简,只花了 160元就造起了女职工卫生室。这个厂有 300多名女职工,原来妇女病比较多,1954年一季度因病缺勤达 100多个工作日。自建成女职工卫生室后,妇女病明显下降,1955年一季度比 1954年同期因病缺勤率下降三分之一(何光主编:《当代中国的劳动保护》,第 203页,当代中国出版社 1992年版)。。

《中华人民共和国劳动保险条例》规定:(1)女职工生育,产前产后共给假 56日,工资照发。(2)女职工怀孕不满 7个月小产时,得根据医生意见,给予 20日至 30日的产假,工资照发。(3)女职工难产或双生时,增给假期 14日,工资照发。(4)产假期满仍不能工作者,按疾病待遇处理①上海第二毛纺织厂发现女职工流产率高,就以防止流产为重点,采取多种措施。第一是行政、工会一起动手,开展防止流产的宣传教育,使职工和家属普遍懂得防止流产的知识。第二是建立月经卡片登记制度。女职工停经 40天都要做试验,停经两个月以上都要进行体格检查,肯定怀孕的女职工要登记,针对每个人的具体情况采取保护措施。第三是由医务人员对孕妇进行家庭访问,发现有贫血、妊娠反应严重、有流产史及习惯性流产等情况,及时采取措施加以特别保护和重点指导。第四是对发现有先兆流产的女职工,立即让她住进休养室,停工治疗;症状消失后,先安排轻便工作,经过一段时间再恢复原工作。第五是办好孕妇食堂。第六是建立孕妇的各种保健制度。女职工怀孕 4个月前和 7个月后,减少参加会议的时间;车间建立第一胎孕妇的互助工作,对妊娠反应剧烈、习惯性流产、先兆流产初愈和体弱的孕妇,给调做轻便工作,或调做常日班,或给予工间休息 1小时。此外,对参加体育活动的怀孕女职工,由助产士掌握名单,停止她们从事剧烈的体育运动。通过以上措施,女职工流产事故大大减少。(何光主编:《当代中国的劳动保护》,第 204页,当代中国出版社,1992年版)。

女工哺乳时间规定每 3小时半一次,每次 20分钟。双生之哺乳时间加倍。其哺乳往返路途时间由各单位自行规定,所费时间均以工作时间论。女职工哺乳不满一周岁的婴儿,每日应给以一次或两次的哺乳时间。要根据本单位所有适托年龄的儿童,举办托儿所和哺乳室。妇女有教养子女搞家务的负担,不必要的会可不参加,给女职工留出处理家庭生活和抚育子女必要的时间。《工厂安全卫生规程》也规定:全厂女职工人数 100名以上的工业企业,应设乳儿托儿所,其床位应按最大班女工人数的 10%～15%计算②1949年上海解放前,上海市纺织工业局所属企业单位接受女职工治疗、疗养的综合医院、工厂保健站及疗养所等机构仅有 36个,病床床位 128张,医生 46人,其他医务人员 113人。到了 1958年,上述机构增加到 242个,病床床位 3999张,医生 509人,其他医务人员 1470人,分别为 1949年的 6.7倍、31.2倍、11.1倍和 13倍。这个局所属企业单位,1949年有托儿所床位1230张,受托婴儿 2120人。到了 1958年,床位增加到 7088张,受托婴儿增加到 14541人,分别为 1949年的 5.8倍和 6.9倍。(何光主编:《当代中国的劳动保护》,第 205页,当代中国出版社1992年版)。

企业、事业和机关举办托儿所、幼儿园的基本建设,由国家和单位投资,经常经费分别在本单位的福利基金、事业费和行政经费中开支。各级教育、卫生部门举办的幼儿园、托儿所保教人员、医务人员的培训费,以及开展托幼工作其他活动所需费用,分别由教育事业费和卫生事业费列支;各级财政部门在确定教育、卫生事业费年度指标时,对这些费用均予以安排。托儿所、幼儿园工作人员的工资、福利,由工资基金和福利基金开支。

企业、事业和机关办的幼儿园、托儿所一般只收本单位职工的子女,职工只交纳入园、所的伙食费和低微的保育费,被服由职工自备。在街道举办的园、所入托的,保育费由孩子家长交;管理费由孩子家长所在单位向送托园、所交,标准由当地托幼机构参考全民所有制企业单位的园、所的补贴和当地实际情况规定。街道办园、所的开办费、添置大型设备及房屋修缮等开支,由地方财政部门在自筹经费外酌情补贴。保教人员的退休退养问题,由各园、所主办单位根据经济状况适当解决;如有困难,则向地方财政部门申请补助。

企业女职工、国家机关女工作人员怀孕检查和分娩时接生所需的费用,以及施行绝育结扎手术(包括企业男职工和国家男工作人员)、放取绝育环或人工流产时,所需挂号费、住院费、检验费、医药费和手术费都由所在单位负担。产假期限,根据临产时的不同情况确定:正产,产前产后共给假 56天;双生或难产,增加 14天;怀孕不满 7个月流产或小产,给假 20～30天。产假期间,工资照发。许多地方根据国家实行计划生育的政策,做出了延长产假的规定,有的是 3个月,有的是 100天,有的是半年,产假期间都照发工资。为了鼓励计划生育,国家还规定了独生子女保健费,从独生子女出生时起,每月发 5元,发至满 14岁时止。

1958年开始“大跃进”,妇女就业空前高涨,当年就有 550万妇女参加工作。1959年年底,全民所有制单位女职工达到 840万人,还有 400多万妇女分布在城市人民公社的生产和福利单位中工作。城乡妇女大量参加社会生产劳动的新形势,带来了妇女劳动保护的新问题。由于过分强调了“妇女能顶半边天”,“男人能做的,妇女也能做”,把妇女与男子不同的生理特点和妇女应该得到的照顾都否定了,于是许多原来效果很好的女职工劳动保护制度和设施被废除和弃置,新产生了大量的女职工劳动保护问题。由于女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的“四期”劳动保护没有了,妇女病明显增加。据上海市劳动局的资料,1958年进入各钢铁厂参加生产劳动的妇女有 1.1万余人,其中从事原材料初步加工、厂内外运输等劳动强度很大的工作的有 8000余人,占 73%,上海第三钢铁厂当运料工的女工,平均每人每八小时要敲运白云石 1吨或搬运钢坯 30吨。该厂 240名怀孕女工,有 88人因干重活而流产。中共中央在1958年颁布的《关于人民公社若干问题的决议》中提出了“一定要保证妇女在产前产后的充分休息,在月经期内也一定要让妇女得到必要的休息,不做重活,不下冷水,不熬夜”的要求[3]。

“文化大革命”结束后,女职工生育保障重新被重视。安徽省马鞍山第十七冶金建设公司,1977年开始建立妇女病普查制度,发现 1497名已婚女工中有 1236人患有妇女病,发病率高达 82.5%。黑龙江省哈尔滨市建成机械厂,有女工 2000多人,其中患各种妇女病的有 576人,约占女工的四分之一。通过恢复并扩建 4个妇女卫生室,配备妇科医生,患病女工经过冲洗和治疗后 307人痊愈,269人病情有所好转。1978年年初,公司组织所有患者进行普治,有 98.7%的病人痊愈。广东佛山地区红棉厂,女职工妇女病患病率为 30%,工厂于 1979年建立了冲洗室和妇科病检查治疗室,患病者全部治愈。

一些单位纠正了“文化革命”时期的“左”的做法,为女职工安排适当的工作。在“文化大革命”期间,不少企业出现了“三八钻井队”、“三八修路班”、“三八高空带电作业组”、“铁姑娘工程队”,导致妇女病发病率急剧升高。安徽省铜陵市督促下属企业解散了两个女子井下采矿组和一个女子钻探队。广西省建筑单位对经期女工实行调近不调远、调低不调高、调干不调湿、调轻不调重的办法。广东省、广西自治区不少工厂,对从事繁重体力劳动的女工,在经期发给卫生纸,并调换轻便工作;无法调换的,给公休假一到两天。

不少企业恢复了女职工“四期”保护制度,提高了待遇。如四川省有些企业对终生只生一胎的女职工予以照顾,延长产假。成都市五一四厂增加女职工哺乳时间,规定每天为 100分钟。一些工作流动性大、作业分散的单位,则分别采取迟上班早下班的办法解决女职工哺乳问题。大连港务局设置了母子班车,接送有婴儿的女职工上、下班和进托儿所。辽宁省铁岭市色织总厂创造了“四班两倒”制,解决了怀孕满七个月的女工和有未满一周岁婴儿的哺乳女工不做夜班和不加班加点的问题①所谓“四班两倒”制,就是将原来的 3个班改为 4个班,其中 1个班是常日班,不参加轮倒,吸收怀孕满七个月的和有未满一周岁哺乳婴儿的以及有其他困难不能做夜班的女工参加;另外3个班是实行两倒的中班、夜班,在 6天中,每个班做两天中班、两天夜班,休息两天,每人每月只工作 20个班次。做常日班的工人采取两种休息办法:一种是每6个挡车工配备一个替补工,替换休息;另一种是由三个中班、夜班每月每班顶替常日班工作一天,顶班按加班计算工资。后一种办法做常日班的虽然公休假日较少,每 9天休息一天,但因为不做夜班,怀孕女工、哺乳女工及有其他困难的女工乐于接受。(参见何光主编:《当代中国的劳动保护》,第 211页,当代中国出版社 1992年版)。

(二)改革开放后的生育保障

企业推行承包制、浮动工资制等改革措施,给女职工劳动保护带来了新课题。有的企业工资包干后,因为女职工在“四期”中各种假期多,生产效率比男职工低,就不愿招收女职工。武汉市一家车辆厂的一个车间实行浮动工资制,将工人出勤率与工厂经济效益和工人经济收入挂起钩来,女职工产假同事假、病假一样计算缺勤率,减少了产假女职工的工资收入。武汉一家化工厂在实行浮动工资制中,规定减工时不能减工作量,大大增加了孕期和哺乳期女职工的劳动强度[4]。

由于各类企业生育女职工所占的比例不同,企业支付女职工生育费用又差距悬殊,一些企业负担过重,如纺织企业女职工比重大,生育保险费的负担就重;而冶金、建筑行业的企业女职工比重小,负担就轻。“企业保险”模式和格局的弊端日益明显,女职工多的行业,经营成本增加,在市场竞争中处于弱势;效益不好的企业或濒临倒闭的企业则无力保障女职工生育期间的保险待遇。其结果都会在不同程度上导致企业为减少生育保险费的开支,不愿或少招用女职工,影响女性平等就业权的落实。

自上世纪 80年代起,国务院有关部门会同全国总工会、全国妇联就开始了相关问题的调查研究,探索改革生育保障的政策措施。同时,全国有 20个省的 522个市县进行了生育保险制度改革试点。

1988年 7月 21日,国务院颁发了《女职工劳动保护规定》。这是我国建国以来第一部保护女职工的劳动权益,解决她们在劳动中因生理机能造成的特殊困难,保护其安全和健康的立法。该《规定》适用于国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工,表明了在女职工特殊权益的保障上是不区分工人或者干部、不区分劳动者或者公务员的。《规定》要求不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。女职工在月经期间,所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。女职工在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动,不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上 (含七个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班劳动;在劳动时间内应当安排一定的休息时间。怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。难产的,增加产假十五天。多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。女职工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。有不满一周岁婴儿的女职工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳 (含人工喂养)时间,每次三十分钟。多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间,算作劳动时间。女职工在哺乳期内,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动,不得延长其劳动时间,一般不得安排其从事夜班劳动。女职工比较多的单位应当按照国家有关规定,以自办或者联办的形式,逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施,并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。

1989年 1月 20日,劳动部印发了《女职工劳动保护规定问题解答》,要求集体企、事业单位应执行本规定,军队系统的单位可参照执行①劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》:“1.集体企、事业单位应否执行本规定?答:应执行本规定。《规定》中的“企业”系指我国境内全民、集体企业,中外合资、合作、独资企业,乡镇企业,农村联户企业,私人企业和城镇街道企业等。2.军队系统的单位是否执行本规定?答:《女职工劳动保护规定》是一个行政性的法规,军队系统的单位可参照执行。”。女职工产前检查应按出勤对待,不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工,要相应地减少生产定额,以保证产前检查时间。女职工产假 90天,分为产前假、产后假两部分。即产前假 15天,产后假 75天。所谓产前假 15天,系指预产期前 15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产,可将不足的天数和产后假合并使用;若孕妇推迟生产,可将超出的天数按病假处理。女职工流产休假按《关于女职工生育待遇若干问题的通知》执行,即“女职工怀孕不满 4个月流产时,应当根据医务部门的意见,给予 15天至 30天的产假;怀孕满 4个月以上流产者,给予 42天产假。产假期间,工资照发。”女职工哺乳婴儿满周岁后,一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱,经医务部门证明,可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季,也可延长一两个月。

一些地方政府也陆续制订和颁布了地方性的女职工劳动保护行政规章。如武汉市人民政府公布了《女职工劳动保护暂行规定》,江苏省常州市人民政府公布了《常州市女职工劳动保护试行办法》,上海市人民政府公布了《上海市女职工劳动保护暂行规定》。这些规定的内容以符合国家规定为前提,根据本地实际作了比较具体和详细的规定,起到了对国家规定的实施细化和补充作用。如《上海市女职工劳动保护暂行规定》在经期保护中,对从事低温、冷水作业,野外流动作业的女职工,在月经期间给予公假 1天。对生产第一线的女职工,在月经期间酌情予以照顾。在孕期保护上,对怀孕女职工 (也包括哺乳期的女职工),暂时调离原从事接触锰、铬、铍、砷、磷等及其化合物的岗位,安排其他适当工作。对怀孕女职工,原则上不应安排加班加点;原从事经常弯腰、攀高、下蹲、抬举等容易引起流产、早产的作业,以及经区、县级以上医疗机构证明不宜从事原工作的,暂时调做其他工作或酌情减轻工作量。女职工怀孕七个月,若有困难且工作许可,经本人申请,领导批准,可请产前假 2.5个月;对不申请产前假的,应给予每天工间休息 1小时,不安排做夜班。对怀孕的女职工,按有关医疗机构的安排,在业余时间进行产前检查;确须在医疗机构约定时间内检查的,所占用的工作时间按公假处理。在产期保护方面,对符合计划生育规定的女职工的产假,正常生育的为 90天,其中产前休息 15天,产后休息 75天;提前生育或超期生育的,均按 90天计算;难产或多胎产的,另增加产假 15天;怀孕三个月内自然流产的,给产假 30天;三个月以上、七个月以下的,给产假 45天。在哺乳期保护中,女职工生育后,若个人有困难且工作许可,经本人申请,领导批准,可请哺乳假6.5个月。对不申请哺乳假或哺乳假届满后上班的,应在婴儿一周岁内照顾女职工每天授乳两次(包括人工喂养),每次纯授乳时间单胎为 30分钟;也可以将两次授乳时间合并使用。婴儿满周岁后,经区、县级以上医疗机构确诊为体弱儿的,可适当延长女职工授乳期,但延长期最多不得超过 6个月。该项规定还新增了更年期保护,经区、县级以上医疗机构确诊患更年期综合症的女职工,可暂时调做其他适当工作或酌情减轻工作量。禁止安排女职工从事矿山井下、人工锻打、人工装卸、冷藏、强烈振动等对女性安全和健康有特殊危害的繁重体力劳动的作业或工种。禁止安排已婚未育、怀孕和哺乳期女职工从事生产和使用明显危害女性生理机能的铅、苯、汞、镉、二硫化碳等有毒物质的作业,以及超过卫生防护要求的剂量当量限值的放射性作业。增加女工保护设施。最大班有女职工 100人以上的单位,应设置妇女卫生室或孕妇休息室。最大班有女职工不满 100人的单位,可设置简易温水箱及冲洗器。工作流动、分散的单位,可发放单人自用冲洗器。各单位应与有关医疗机构联系配合,每两至三年对女职工进行一次妇科检查。

1994年 12月 14日,劳动部颁布了《企业职工生育保险试行办法》,适用于城镇企业及其职工。生育保险按属地原则组织,生育保险费用实行社会统筹。根据“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集资金,由企业按其工资总额的一定比例 (最高不得超过工资总额的 1%)向社会保险经办机构缴纳生育保险费,建立生育保险基金。职工个人不缴纳生育保险费。合理确定产前、产中、产后各项生育费用负担的办法。(1)女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付,超出规定的医疗费和药费 (含自费药品和营养药品的药费)由职工个人负担。(2)女职工生育出院后,因生育引起疾病的医疗费,由生育保险基金支付;其他疾病的医疗费,按照医疗保险待遇的规定办理。(3)女职工生育或流产后,由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明,婴儿出生、死亡或流产证明,到当地社会保险经办机构办理手续,领取生育津贴和报销生育医疗费。(4)女职工产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发,由生育保险基金支付。女职工产假期间的生育津贴过去按女职工个人产前标准工资计发,鉴于标准工资已经不再统一,改为以本企业上年度职工月平均工资计发。生育保险基金由劳动部门所属的社会保险经办机构负责收缴、支付和管理。生育保险基金应存入社会保险经办机构在银行开设的生育保险基金专户。银行应按照城乡居民个人储蓄同期存款利率计息,所得利息转入生育保险基金。企业必须按期缴纳生育保险费。对逾期不缴纳的,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金转入生育保险基金①有学者专门从“法律责任”角度讨论这一行政规章,并认为“法律责任设计不足表现”在该部门规章第十二条、第十三条、第十四条规定了法律责任。第十二条前半部分表述属法律责任,即企业必须按期缴纳生育保险费。对逾期不缴纳生育保险费的,按日加收滞纳金。但后半部分表述不属法律责任,即滞纳金转入生育保险基金。滞纳金计入营业外支出,纳税时进行调整。第十三条企业虚报、冒领生育津贴或生育医疗费的,除追回全部虚报、冒领金额外,并由劳动行政部门给予处罚。此处的“处罚”没有指明处罚的类型和方式,使得该条句表述形同虚设。第十四条劳动行政部门或社会保险经办机构的工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,贪污、挪用生育保险基金的行为,采取“一个条文”概括规定,虽经济方便,但因未指明适用的《刑法》条款,责任规范的强制性无法体现。另外,对不构成犯罪,仅规定给予行政处分,也因没有规定行政处分的方式,使得该条在实际执行过程中,会因各种人为因素而降低适用的效果。王立明:“我国社会保险法责任制度的问题及其对策”,广州市法学会编:《法治论坛》第 16辑,第 79页,中国法制出版社2009年版。。

2006年 9月 14日,劳动和社会保障部办公厅在给四川省劳动和社会保障厅《关于生育保险覆盖范围的复函》中说明:目前,国家未出台有关生育保险的专项法律、法规,按照《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定,各地可制定适合本地实际的生育保险办法,扩大生育保险制度覆盖范围。2006年 12月 4日,北京市《关于企业职工生育保险有关问题处理办法的通知》明确:北京市行政区域内的城镇各类企业、民办非企业单位、实行企业化管理的事业单位中持北京市人事局签发的《北京市工作居住证》的职工,用人单位应当为其及时办理参加生育保险手续,并按规定缴纳生育保险费用。

农民工或者外来务工人员的生育保险是社会关注的热点。厦门市从 2007年 7月 1日起将非本市城镇户籍从业人员纳入生育保险体系,非厦门户籍外来女职工,按规定逐月足额交满生育保险金 12个月以上的,就可以同本市人员一样申领享受厦门的生育保险待遇。但据全国人民代表大会农业与农村委员会 2009年 12月到 2010年 4月对农民工情况的调研,农民工享受生育保险的比例仅为 13.3%②“农委关于农民工工作情况的调研报告”,中国人大网,2010-04-29。。对此,全国人大常委会委员郑功成认为:“生育险并不涉及户籍问题,而是取决于劳动关系。意思就是说,生育险与就业地相关,不与户口所在地相关。例如,农村女孩到城市就业,参加的是城市的生育保险。如果是城市的人事之间的流动,那么你在哪个地方就业就应该参加哪个地方的生育保险,并且享受它的待遇。这一点,从法律上来讲是毫无疑问的。”③“社会保障法草案:生育险不与户口挂钩将具强制性”,人民网,2008-12-25。

(三)生育保险的立法

在《社会保险法(草案)》中,第六章即为“生育保险”。该章仅有六个条文,显然难以满足生育保险立法的应有之需。

第四十九条规定了生育保险的参加事项。“职工应当按照国家规定参加生育保险,由用人单位缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。”就生育保险的参加而言,在使用了“应当”这样的用语之后,应当规范的是参加的义务主体,即用人单位,但条文却指向了“职工”。就“职工”而言,在生育保险上是相关权益的享受者,是自然而然就应当享受该项权利者。这一点,从“职工不缴纳生育保险费”的规定就明显地得到了体现。

“职工不缴纳生育保险费”是生育保险与社会保险其他项目不同的特点,突出地表明了职工生育并非职工个人之事,而是职工在履行和完成生儿育女、繁衍下一代的重要任务。这一任务是人类社会自身必须完成的,是全社会共同的责任。即便是在劳动法领域内,人类自身的生产也是人类社会生产的根本目的。因此,在女性生育上面,人类社会应当承担相应的责任。为生育的职工提供生育保险是社会承担责任的重要形式,也是履行生育职能的职工应当享受的重要权利。

在条文中继续使用“职工”,而不是“劳动者”,表明立法延续了所有的女性都享有生育保险的权利这一宗旨。不在生育保险上区分脑力劳动与体力劳动,也不区分工人或者干部,不区分公务员或者其他工作人员,即生育保险本身的应有之义,也是生育保险所保障的内容,是生育职工共同的基本需求。这一基本需求是源于生育职工的生理和心理,是源于生育职工家庭的特殊需求。这一基本需求不因生育职工的身份有所差别,因而也就不应有所区分①这一点,在《女职工劳动保护规定》第一条中表述得相当清楚:“为维护女职工的合法权益,减少和解决女职工在劳动和工作(以下统称劳动)中因生理特点造成的特殊困难,保护其健康,以利于社会主义现代化建设,制定本规定。”。

第五十一至五十三条是关于生育保险待遇的。第五十一条规定:“用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工和未就业的配偶享受生育保险待遇。”应当说是我国社会保险立法上的一项进步。这项进步表现在把生育保险金的享受对象从职工扩大到了职工“未就业的配偶”,恰当地反映出生育保险是社会保险,社会为女性生育分担责任的社会法学理念。差强人意的是这个条文的前缀用语“用人单位已经缴纳生育保险费的”。这为生育保险待遇的享受预设了一个根本性前提条件,即只有当用人单位已经缴纳生育保险费的,职工或者其未就业的配偶才能享受生育保险待遇。反之,职工本人或者其未就业的配偶即便都成就了生儿育女这一法定条件,也无法得到生育保险金的保障。这一规定沿续了我们在社会保险立法中的惯常做法,即将社会保险的缴费责任转嫁给社会保险金的受益人,甚至无论该项缴费与受益人有无关系。

社会保险是一个社会中的法定保险,即保险的权利义务均来自于法律的直接规定。根据相关的法律规定,义务人有了缴纳社会保险费的义务,权利人也直接取得了领取社会保险金的权利。义务人延迟、拖欠甚至根本不缴费的行为是对相关法律的直接违反,应当承担的是补缴并接受国家行政处罚甚至追究刑事责任的法律后果。如果在用人单位之外还需要进一步追究责任的话,也应当首选社会保险费的征缴机构及其直接责任人。无论如何,义务人的违法责任和后果都不应当由权利人来承担,都不应当影响权利人依法享受的各项权益。所以,即便是在劳动者负有部分缴费义务的社会保险种类中,劳动者享受的社会保险权利也不应当受到用人单位在缴费上违法行为的影响,更何况在生育保险这一特殊项目中,劳动者根本就没有任何缴费的义务,更加不应当因用人单位在缴费上的违法行为失去本来就有的法定权益。

“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”的规定本无新意,但第五十三条中“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”就很有新意了。不过,这新意多少有些让人失望。生育保险的基本原理告诉我们,生育保险是为职工专门建立的一项社会保险,目的在于为职工生育子女提供全方位的物质保障。保障所及不仅仅是对女职工生育时所花费的生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费等费用的补偿,更主要地还在于为女职工在规定的生育假期内因未从事劳动而不能获得工资收入提供补偿,从而减少或者免除因为生育给职工增加的经济负担。为此,1988年 9月 1日起施行的《女职工劳动保护规定》第四条就规定得十分明确:“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”在我国的 1988年,职工的“基本工资”基本上就等于职工的全部工资。所以,当时的立法精神实质就在于“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其工资”。

这些年,或者由于“基本工资”的比例降低,或者由于根本就不知道什么是“基本工资”,劳动者生育时的工资保障出现了较多的问题,有生育前后工资从 8000余元变为 1800元的,有生育后被换岗而降低工资的,也有被换岗不降低工资的①“欧莱雅”公司销售主管黄小姐在休完产假上班时,被领导另外安排为美容顾问主管。她对自己原来的税前工资,从产假前的每月4050元调整为 3000余元感到不满,便把这家公司告上了法院。上海静安区人民法院一审判决由“欧莱雅”公司补足黄小姐自 2005年 5月至12月 7日的工资差额 7470.27元。(李鸿光:“产妇遭换岗减资,‘欧莱雅’被判补薪”,中国法院网,2006-04-06)原本担任上海某公司资深策划的杨华(化名),怀孕后接到一份换岗合同,令她气愤不已。换岗后的工作是公司清洁工,月薪仍是 9000元。公司表示确实无其他职位可安排(“上海一白领扫厕所月入 9000,成‘最贵清洁工’”,解放网(上海),2007-08-02)。。如果在立法中采用“按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”,最有可能出现的结果是女职工生育期间的工资比她此前的实际工资更低。这是有悖于生育保险的立法精神和立法目的的,也不利于保障女职工的生育权利,不利于保障女性的就业等基本劳动权利。在这方面,倒是 2004年 12月 28日北京市人民政府通过,自 2005年 7月 1日起施行的《北京市企业职工生育保险规定》第十五条的规定值得肯定:“生育津贴为女职工产假期间的工资”,但“生育津贴低于本人工资标准的,差额部分由企业补足”,却并不符合生育保险的要求,也会降低建立生育保险法律制度的意义。

第五十四条关于“可以将生育保险与职工基本医疗保险合并实施”的规定也有待商榷。这不仅是因为生育保险与职工基本医疗保险是不可相提并论的两项保险,而且也不应当鼓励一些地方已经出现的以基本医疗保险取代生育保险的不正常现象。将生育保险与基本医疗保险合并实施,会在很大程度上降低生育保险的待遇,也会对生育职工的多项法定权益产生较大的负面影响。

[1]严忠勤.当代中国的职工工资福利和社会保险[M].北京:中国社会科学出版社,1987.288.

[2]张希坡.革命根据地的工运纲领和劳动立法史[M].北京:中国劳动出版社,1993.18.

[3][4]何光.当代中国的劳动保护[M].北京:当代中国出版社,1992.206,214.