行政刑法立法原则重构

张娅娅

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

行政刑法立法原则重构

张娅娅

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

我国刑法体系中的行政刑法规范数量众多，为了解决目前刑法典中的行政刑法、单行行政刑法以及附属行政刑法法规之间的诸多竞合和矛盾之处，单独设置行政刑法已经成为完善我国刑法的迫切需要。确立以行政刑法为核心的专门立法，应当采取行为本位主义的立法模式，坚持间接调整原则，采用直接设置独立罪名、法定刑和设置照应性刑法规范相结合的结构，设置特有的刑罚原则，实现行政刑法理念和行政犯罪司法体系的更新与创造。

行政刑法；经济犯罪；立法模式；立法原则

行政刑法是专门规范经济与行政犯罪行为的附属刑法，数量上在我国刑法体系中占有很大的比重。关于经济与行政犯罪的罪刑规定应该放置在刑法典中，还是应该放置在单行刑法或者附属刑法中，我国学界和实务界讨论由来已久。[1]11-13我国不少刑法学者提出，我国已经具有单独设置行政刑法的必要性 ，但是由于行政刑法的分离与兼收并蓄并不是一个简单的事情，为了解决法律责任的竞合和法律规范的冲突问题，我国行政刑法应遵循间接调整、以行为为本位、照应型规范与独立型规范结合、设置特有的刑罚种类等立法原则，以实现行政刑法理念与行政犯罪司法体系的更新与创造。

一、对行政刑法立法原则的若干认识误区

1.误区之一：认为将行政犯纳入刑法典是国家刑法体系完善的体现

我国目前尚无独立的行政刑法，一些学者提出行政犯是指违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照刑事法律应当承担刑事责任的行为，因此将行政犯纳入刑法典是国家刑法体系完善的体现。另一些学者反对这一观点，认为行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理秩序，对严重行政违法行为（即行政犯罪）及其法律责任（即行政刑罚）作出规定的行政法律规范的总称。本文认为，行政刑法的体系性地位隶属于行政法范畴，将行政犯纳入刑法典是刑法权威主义的表现。德国“行政刑法之父”郭特希密特提出行政刑法属于行政法，他主张为保证行政作为之畅行无阻，应当制定独立于普通刑法典的专门行政刑法典，对行政犯在实体法上应当适用与刑事犯有所不同的原则，在处罚程序上也应当按照行政机关的个别程序来进行。本文同意行政刑法属于行政法，其主要理由如下：第一，行政刑法针对的主要是较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的犯罪行为，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般分散在行政法律体系的各个行政法规范中间；第三，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分，与刑罚具有本质区别；第四，行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关，其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保证国家行政管理活动的正常进行和实现国家行政管理的职能和目标。行政刑法和刑法的诸多区别和差异决定了我国行政刑法有从刑法典中剥离的必要性。

2.误区之二：认为行政刑法与刑法内容上具有交叉关系，因此应当规定在刑法体系中

我国的现行行政刑法是以正在适用的刑法典中的行政刑法为主，也兼有刑法典以外的所有单行行政刑法及附属行政刑法规范。行政刑法与刑法的规范具有交叉性是指在相对静止状态或相对稳定状态下行政法规范和刑法规范之间的部分重合与交互关系，这种交叉性体现在行政犯罪行为的行政违法性和刑事违法性的交叉与结合，也体现在作为行政犯罪的双重法律责任的牵连与交叉。我国不少刑法学者提出，从程序上说，对于行政犯罪适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序；行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而不是行政机关；从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。因此，行政刑法应当属于刑法的范畴，行政刑法也是广义刑法的一部分。本文认为，行政刑法规范是在行政法规范与刑法规范交叉或互动基础上产生的一种新的法律规范。这种新的法律规范对行政法规范与刑法规范的衔接与协调，主要表现在行政违法、行政犯罪、刑事犯罪三者之间的衔接与协调，行政责任、行政刑法责任和刑事责任三者之间的衔接与协调，行政程序、行政诉讼程序与刑事诉讼程序三者之间的衔接与协调，以及行政机关与司法机关实施上的衔接与协调。所以，在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范，而是一种独立的双属性的法律规范；在内容上行政刑法规范兼顾行政法规范和刑法规范的双重属性。

3.误区之三：认为行政法与刑法之间具有互动关系，因此行政刑法应当属于刑法范畴

我国刑法学家张明楷教授主张行政犯罪与其他犯罪之间存在转化关系，他认为行政犯在一定条件下可以转化为自然犯。伦理道德规范的内容有变易性，会由于各种原因，原有的道德规范逐渐被否定或者遗忘，新的道德规范则在不断地被提倡或者形成。因此，自然犯与法定犯的区分也是相对的，以往的自然犯后来也可能转变为法定犯。行政法与刑法之间的交互运动和相互转化受国际刑法中“除罪化”与“犯罪化”思潮的影响而产生。一方面，从当今国际上流行的非罪化角度看，将刑事违法转化为行政违法，就是指立法者认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要，而把该行为从法律规定中撤销，使其合法化或行政违法化的一种趋势。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪视为对一般意义上法规的违反，对之只处以行政罚款，而不处刑罚。葡萄牙和意大利的刑法也受到了非犯罪化的很大影响。与“除罪化”趋势相应，原来属于刑事犯罪的行为随之不断地转化为行政违法行为，这实际上就是刑法的行政化，可称为“行政化刑法”。另一方面，与“犯罪化”趋势相应，原来属于行政违法的行为则随之不断地转化为刑事犯罪行为，这是行政行为的刑法化。现代西方经济刑法的膨胀，就是犯罪化的实例。[2]本文认为，虽然刑事犯和行政犯在违法性上是一致的。一般情况下，人们通常把是否违反伦理和生活秩序，作为区分刑事犯与行政犯的主要标准之一。对于行为本身不具有罪恶性，只是由于行政法律的规定，才成为犯罪的，就是行政犯。刑事犯则是直接违反刑法典规范所构成的犯罪，即指无须法律规定，其自身就具有罪恶性的犯罪。对于没有违反伦理道德规范，但是违反了法规范的行为视为行政犯。但是，从行政刑法过去和现在走过的历程来看，完全归属行政法抑或刑法均有其自身无法克服的弊端。我国正处于一种由行政国家向法治国家转型的时期，行政权与司法权混合使用，造成了传统刑法与刑法的混合、交叉以及相互转化。从二战后世界各国利用行政手段和行政刑法来推动整个社会的福利，以平衡和兼顾国家利益和人民利益的趋势来看，未来行政刑法在一个国家法律体系中的定位必然是独立的。随着法治社会的不断成熟，行政刑法会最终脱离刑法并走向完善。

二、我国现行行政刑法的立法缺陷分析

1.对经济犯罪采用依附性的立法模式为主

我国刑法现在对经济犯罪采用的是一种“大一统”加“依附型”的立法模式。其主要特点是，经济犯罪的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，在相关的经济行政法律中不设独立的罪状和法定刑，只是在其处罚罚则中对刑事责任做宣告式的原则表述，如“构成犯罪的，依照有关法律规定追究刑事责任”。这与我国长期以来形成的“大一统”刑法典情结及分则性罪刑设置习惯密切相关。这种立法模式，除了存在操作性不强、适应性不足等法律技术方面的缺陷外，最大的问题是缺乏罪刑关系的针对性和明确性，以及由此而来的威慑指引功能弱化。经济犯罪的罪刑规范在本质上是对经济行政法的禁止性规定的重申和保障，这种重申和保障必然要求罪刑规范与禁止性规定具有同质性和连接性。在“大一统”加“依附型”的立法模式中，经济行政法的禁止性规定本身没有直接规定罪状和法定刑，也没有指明违反其规定的行为将依据哪一刑法条文处罚，而刑法典中相关的罪刑条文也没有明确表明其规制的行为就是违反某种经济行政法禁止性规定的行为，由此造成罪与刑之间缺乏对应性和明确性。其结果，一方面是增加了司法机关滥用刑罚权的风险，另一方面是削减了刑法对经济行政法的保障功能，同时也弱化了经济行政法对民众的指引功能。严重一点说，这样的立法模式可能会影响到罪刑法定原则在我国刑事立法和司法中的贯彻落实。

2.我国不存在立法上的行政犯，导致一般与严重行政违法行为难以区分

一方面，我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法范畴，我国行政刑法中的绝大部分内容都是规定在刑法典中的。因为我国刑法在1997年进行的大规模修订，几乎所有的行政法规都不再直接规定刑罚处罚措施，所有行政法律规范对具体行政犯的规定必须与普通刑法典分则结合才具有实际意义。因而在一定程度上甚至可以说我国并不存在真正意义上的行政犯。由于我国规定行政犯的行政法法规，不属于典型的刑事立法，如交通法规、税收管理法规及森林、土地、环境的保护、管理法规等，均没有专条对行政犯直接规定相应的刑罚处罚，而只是在行政法规的罚则（即法律责任）中规定某些行政惩罚措施，而刑事惩罚措施则由相应的刑法条文规定。由于界定与确立行政犯是从立法形式上以行政法规之罚则中具有刑事责任规定为根据的，因此我国不存在立法意义上的行政刑法。另一方面，我国刑法是质量型刑法，犯罪概念不仅包含着定性因素，还包含定量因素。我国刑法第13条规定明确将定量因素引进到犯罪的一般概念之中，这是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括和抽象。从而使得我国刑法中的犯罪与外国刑法中的犯罪在概念的内涵和外延上都是不一致的，因此在界定我国行政刑法中的行政犯罪概念时，必须注意到我国刑法中的犯罪概念具有定量因素，而不能将应处以行政处罚的一般行政违法行为与应受刑罚处罚的严重行政违法行为混为一谈，不加区分地都归属在行政犯罪的概念之中。[3]92我国刑法规定的生产、销售伪劣产品罪，就是规定了适用刑法还是行政处罚的数量界限。该罪的构成为：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。销售1万元的伪劣产品与销售5万元的伪劣产品都侵害了人民健康和安全这个法益，且行为方式相同，均是对于法益构成了抽象的危险，而并非实际的损害。二者之间的区别就在于通过销售金额折射出来的危害程度的不同。这种不同就是量的不同。对于刑事不法和行政不法，应当在质与量兼顾的情形下妥善地加以区分。

3.我国行政刑法的罪状一般采取空白罪状的立法设置

行政犯起源于为实现行政上目的而设置的命令或者禁止法规。我国经济犯罪的一个重要特征是它同时触犯了有关的经济管理法规和刑法规范。因此，有关刑法规范往往采用空白罪状的形式，对行为的具体表现形式不作描述，而需要借助相应的经济管理法规予以说明。即使在采用叙明罪状时，对于行为具体表现形式也需要通过相应的经济管理法规来把握。以外汇犯罪为例，违反外汇管理法规是构成外汇犯罪的前提条件。刑法即使规定了具体的外汇犯罪，也只能是关于行为人“不当为”的禁止性规范。而且，对于具体外汇犯罪行为方式如何理解，刑法规范也语焉不详，必须依靠相关的外汇管理法规来把握。我国行政刑法一般采取空白刑罚规范的立法方式，其犯罪事实构成及阻却违法的认定与确立往往必须依赖于行政法规或行政规范的规定补充，这是由我国行政刑法相关规范具有较大的行政从属性或行政依赖性所决定的。规定行政犯的行政法规附属刑法规范，正是由于具有适应这种社会同一性的要求的特征，而在刑事立法中被广泛运用，以便在为维护刑法典的权威性与稳定性和而不更改刑法典的前提下，及时地运用刑罚措施对严重行政违反行为进行有效的制裁与控制。这就是说，行政犯的具体构成要件事实定型化、类型化程度较差，但其适时性较强。[3]127

4.我国行政刑法的责任方式包含刑罚、治安管理处罚和劳动教养等多种性质的责任

行政刑法责任的实现方式必须是行政刑法明文规定，可适用于行政刑法责任承担主体的具体方式。根据我国刑罚的体系与分类，行政刑罚可分为主刑和附加刑两种，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境等；而非行政刑罚处罚主要包括赔偿经济损失、赔偿损失、训诫、具结悔过、赔礼道歉等。我国学者从行政犯罪是具有双重违法性的行为，对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任的观点出发，认为行政刑法应当是规定双重法律责任——行政法律责任和刑事法律责任的法律规范。本文赞同行政刑法具有保障行政目的的实现机能，肯定行政犯特殊性的观点。但仅仅根据以行政犯为制裁对象的行政刑法具有行政法性质，就认为对行政犯可能需要追究行政与刑事双重责任，并不妥当。即使对行政犯可以追究行政与刑事双重责任，也不能说明行政刑法具有行政法性质，因为在对刑事犯的处罚中，往往也追究行为人的行政法律责任，但我们不能认为这些以刑事犯为处罚对象的普通刑法也具有行政法性质。而且，在行政刑法中，起支配作用的是对行政犯所科处的刑罚处罚措施，因此把行政刑法理解为是刑法的一部分更妥当。在行政刑法中，应当根据行政犯的特殊性相应地适用于普通刑法所不同的刑罚原则。

三、比较法视野下的行政刑法立法原则

1.单独设置行政刑法是世界上许多国家行政刑法的立法模式

综观世界各国刑法的沿革变迁，行政刑法经历了一个从隶属于统一刑法典到分离立法的发展过程。国外对于经济犯罪和行政犯罪的立法主要采取了三种模式：第一种是将一般刑事犯罪和经济犯罪一并规定在刑法典中，如法国。这种模式的优点是整体性强，直观明了，缺点是难以适应形势发展及时修改行政刑法。第二种是将经济犯罪与刑事犯罪分立于不同法典中，如在德国，经济刑法与刑法典并存。这种模式能够根据经济犯罪的不同性质和特点规定不同的刑法原则和刑罚措施。第三种是将经济犯罪分散规定在不同的经济行政法律中，如我国台湾地区和日本就在有关经济行政法律中直接规定了经济犯罪的罪状和法定刑。这种模式针对性较强，可以及时制定和修改，避免了对刑法典的频繁修改，却存在内容比较分散、系统性不强等缺点。自19世纪末和20世纪初，行政刑法在德国诞生以后，法国、意大利、奥地利等均相继出现了行政刑法典，接着又进一步向世界各地传播。1950年奥地利再次公布了《行政刑法典》，同年捷克斯洛伐克也制定了《行政刑法典》，随之匈牙利也于1955年制定了《行政刑法典》。这是第二次世界大战后的第一次行政刑法立法高潮。1974年，联邦德国全面修订了《经济刑法典》。1975年1月1日生效的联邦德国的新《刑法典》一方面将原刑法分则中第29章的违警罪全部删除，另一方面把一些较常见的违警行为，如旧刑法中的伪报姓名身份、妨害安宁噪音及重大骚扰行为等分别并入《秩序违反法》。联邦德国1974年修订的《经济刑法典》和1975年修订的《秩序违反法》及1975年1月1日生效的联邦德国的新《刑法典》就成为西方国家行政刑法与刑法典分立的典范模式。受联邦德国的影响，罗马尼亚于1960年，波兰于1971年，葡萄牙于1979年，苏联于1980年，意大利于1981年，以色列于1985年等也先后制定了规范行政刑法运作的框架式立法。[4]14-15

2.违警罪、轻罪、经济犯罪增多是行政刑法单独立法的社会成因

在大陆法系国家的刑法理论中，对犯罪的描述是定性的，在对具体犯罪的定义中只存在定性因素而不包括犯罪数量大小、情节轻重等定量因素。如德国早期的行政刑法就是警察刑法。德国旧刑法在体例上分通则、第一编有关重罪、轻罪及违警罪处罚之一般规定与第二编有关重罪、轻罪及违警罪及其处罚。其中第二编部分共分成29章，第29章即为违警罪。再者，其通则第1条分3款，第1款规定“科处重惩役或逾五年禁锢之行为，为重罪”，第2款规定“科处五年以下禁锢、轻惩役或逾一百五十马克罚金或专科罚金之行为，为轻罪”，第3款规定“科处拘留或一百五十马克以下罚金之行为为违警罪”。由此可见，德国旧刑法对重罪、轻罪、违警罪并不加以区别。德国1952年颁行的《秩序违反法》将违警罪全部从刑法典中予以排除。1974年，西德修订《经济刑法典》，1975年1月1日生效的西德新刑法典将违警罪从刑法中提取出来，不再规定于新刑法中，对于违警行为中有必要升格为犯罪者，应仍旧规定在新刑法中，其余违警行为则转移规定于《德国违反秩序法》中，根据这两条原则，把旧刑法分则中第29章的违警罪全部删除，并将一些较常违反的违警行为，如伪报姓名身份（旧刑法第360条第1项第8款），妨害安宁之噪音及重大骚扰行为（旧刑法第360条第1项第11款）等分别规定于《违反秩序法》之中。1986年最后修订的《德国继续简化经济刑法的法律》所规定的违反经济行政法规的行为，主要包括违反经济保障法、运输保障法、食品保障法、水保障法的犯罪行为、违法行为以及违反价格规定的违法行为，在职业或工商业活动中哄抬物价、抬高房租价格、住宅经纪人抬高佣金的违法行为。对经济犯罪行为规定了不超过5年有期监禁或罚金，对经济违法行为只规定了罚金。《德国继续简化经济刑法的法律》和《德国违反秩序法》之所以被认为是行政刑法的典型立法例，其主要根据就在于此。德国行政刑法的概念影响了日本、苏联、奥地利、瑞士、法国等国家的行政刑法立法。例如以移植德国法律为主的日本，在明治维新时期警察就有制定规则与违警处罚权。在1879年的日本旧刑法中，除第四编规定有违警罪外，还在该法第430条规定除前数罪所记载者外，违反各地方之需要而制订的违警罪者，从其罚则处断之。1884年，又制订了《违警罪即决条例》，授权警察署长、分署长或其他代理人对违警罪有即决处罚权。1907年，又公布《警察犯处罚令》，使得警察权力更加扩张。[3]6-11二战后，日本将《违警罪即决条例》和《警察犯处罚条例》视为违宪，在1949年另行订立《轻犯罪法》，对于轻犯罪行为，警察只有取缔、告发权，而处罚权归于法院。这主要是日本早期的“警察国家”观念，即警察有独立的治安权力，这是受战后美国的“法治国家”观念的影响造成的。

3.世界多数国家的行政刑法呈现出立法扩张化的趋势

综观世界各国发展充实了20世纪社会福利国家的行政对“行政不法”的影响，出现了众多行政犯的规定。除德国制定了一系列数量众多的行政刑法典外，其他许多国家也制定了行政刑法典，如奥地利于1952年制定了《行政刑法典》，原捷克斯洛伐克于1950年制定了《行政刑法典》与《行政处罚程序法》等。更多的国家没有制定单独的行政刑法典，却有相当数量的行政刑法规范，例如日本、法国、巴西、西班牙、瑞士和中国等。[1]36近几年，西方的经济刑法出现膨胀和犯罪化趋势，相继把一些新形式的严重行政不法行为规定为犯罪，如在德国，1986年颁布的《经济犯罪对策的第二个法律》为预防利用计算机进行的犯罪，设立了窃取数据、电脑57诈骗、伪造重大数据、清除数据、更改数据和破坏电子计算机等新罪。从某种意义上讲，可以说是大大拓宽了触犯工商企业机密的犯罪种类。此外，该法还规定了资本投资诈骗罪，扩大了《证券交易法》在证券投机交易，特别是冒险的期货交易和期货选择交易中关于行情诈欺与诱使的犯罪种类。澳大利亚在1925年制定的《行政刑法典》，即澳大利亚的现行法，把行政刑法实体法化，该法第一部分规定了行政法的通则，第二部分规定了行政处罚程序，但没有规定行政犯的具体构成要件。关于这部法律中的所谓行政犯，在行政程序法施行法中有规定，该法所谓的行政犯，就是被行政机关所处罚的违警罪。另外，关于行政犯与刑事犯的区别是基于由行政机关作出处罚还是由审判机关作出处罚这种形式上的标准。捷克斯洛伐克也制定了《行政刑法典》（1950年7月12日）、《行政处罚程序法》（1950年7月12日）。在澳大利亚，学术界也是从形式标准中探求行政犯与刑事犯的区别。如泽梅尔认为，即使强调刑事犯与行政犯在不法内容、社会性有害性上有差异，但最终结论是，在现行立法上，除因管辖而划定界限之外的其他界限标准并不起什么作用。日本刑法在二战后，因行政权介入的领域不断扩张，行政刑法的范围更加庞大，以刑罚科处的行政违反法令多达数百种。[5]在日本，行政刑法规范包括《轻犯罪法》、《爆炸物取缔规则》、《有关处罚暴力行为等的法律》、《有关防止以及处分盗犯等的法律》等其他刑罚法规，而且在《公职选举法》、《国家公务员法》、《道路交通法》、《所得税法》、《法人税法》等行政法以及劳动法等部门法中规定的刑罚罚则。

四、对我国行政刑法立法原则的再认识

目前，行政刑法属于刑法范畴已经成为我国刑法学界的普遍共识，不少学者对此进行了深入研究并主张行政刑法应当作为一门独立学科。[3]17本文认为，无论从理论还是从现实出发，我国已经具备了制定独立的行政刑法的立法需要。我国目前的行政刑法主要包括刑法典中的行政刑法、单行行政刑法以及附属行政刑法法规，为了以现实的立法体系为基础，确立以行政刑法为核心内容的专门立法 ，明确行政违法与行政犯罪行为之间的界限，统一单行行政刑法、附属行政刑法的内容，解决行政刑法之间及其与刑法典的诸多竞合或矛盾之处，应当把以下立法原则确立为行政刑法的特有原则：

1.我国行政刑法应当采用行为本位主义的立法原则

我国行政刑法应当将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法的规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚。非犯罪化和犯罪化是同时发生的两个立法趋势，不少国家在刑事立法中会在将一部分行为犯罪化的同时，对另一部分行为予以非犯罪化，但在一段时期内可能会突出其中的一个方面。西方国家从20世纪90年代开始，进行了不同形式和特点的非犯罪化实践，将刑事法律中规定的道德犯罪、行政犯罪以及其他一些轻微的犯罪行为予以非犯罪化。另一方面又对一些过去没有出现或者不被认为是犯罪的行为，因新情况的出现而形成新的行为类型，因其具有严重的危害性和当罚性而被予以犯罪化。在国际上非犯罪化和犯罪化两种潮流并存，而我国目前大力倡导宽严相济刑事政策的形势下，应当增强扩大犯罪化趋势还是增强非犯罪化趋势，有赖于对行政刑法立法发展趋势的思考。本文认为，尽管我国现行刑法中经济罪名已经有一百余种，但是由于我国的社会主义市场经济体制还处在初创阶段，在经济犯罪的刑法规制方面，不能不考虑国情而盲目比照西方国家“非犯罪化”潮流。国外刑法典中规定的处罚范围相当广泛，特别是行政刑法的处罚范围十分广泛，因此才产生非犯罪化的需要。并且，非犯罪化也不是将大量的犯罪行为转为非犯罪行为，而是将原来的个别犯罪行为予以除罪化。我国1997年修订的刑法中存在行政刑法规范，被立法者规定为行政犯罪而给予刑事处罚的行为必须是严重危害行政管理活动的行为，对于一般的行政违法行为则属于行政处罚等行政制裁的范畴。由于行政刑法的缺失，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理，所以我国当前的主要任务不是非犯罪化，而是应当推进适度扩大轻罪范围，扩大经济犯罪圈，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法的规制。[6]对于经济、行政犯罪，我国刑法采用立法上的结果主义，设置了较为严格的构成要件标准，强调经济犯罪危害结果的数量或数额，对于大量恶习深重而危害结果并未达到严重程度的行为难以绳之以法。而作为经济犯罪主观要件的“目的”要素，会增加司法机关的追诉难度，导致大量实然的经济犯罪案犯逃脱刑事法网的局面。而在发达的市场经济国家，对于经济欺诈犯罪大多采用非目的犯的立法方式，不要求行为人必须具有非法占有目的。一般也倾向于设置较重的法定刑。如果能够采取行为本位主义的立法模式，有选择地将目的要件排除在犯罪构成之外，就可以起到全面防范经济犯罪的作用。采用行为本位的立法模式大大突出了经济犯罪刑事政策的预防功能。

2.我国行政刑法应当坚持间接调整的立法原则

刑法是调整社会关系的最后手段和保障，因此在调整市场经济、惩治经济违法行为的同时，应当坚持间接调整原则，不能在缺乏相关经济管理法规的违法性界定的情况下就提前介入，作出犯罪的规定。经济犯罪是指破坏经济运作秩序的犯罪，其最明显的一个特征是以违反某一经济行政法律法规为构成犯罪的前提。“违反经济行政法律法规”这一特征包含了以下要求：第一，一个经济行为是否构成犯罪，要以相关经济行政法的规定作为判断依据；第二，经济刑法的形式和内容都应该尽可能地贴近经济行政法律法规的规范。从原则上讲，既然“经济刑法只是对经济行政法的禁止性规定的重申”，那么，最好的办法就是把所有的经济犯罪规范直接设置在相关的经济行政法律之中。我国已经有一些刑法学者提出，经济刑法只是对经济行政法的禁止性规定的重申，经济刑法应该脱离刑法典，回归作为母体的经济行政法内。[7]我国的行政刑法在设立上必须重视有关经济犯罪的刑法规范与经济、行政管理法规之间相互衔接。对于经济法规中大量存在的空白罪状，某些经济违法行为可以适用刑法规定的，应当将“参照刑法”的类似表述，修正为有明确罪刑对应关系的规范。如果每一部经济行政法律中的刑事法条都单独规定一个罪状和法定刑，就会使犯罪罪名过于膨胀，不同罪名、类似罪名之间的法定刑也难以做到全面协调。对于不典型和次典型的经济犯罪，可以将其继续保留在刑法典中，并对有关罪状做直接、详细的叙明式描述。这样既可以避免目前刑法典对法定犯语焉不详的缺点，也可以避免了将所有经济犯罪全部规定在经济行政法律之中所带来的缺陷。如果形势的发展导致某些经济犯罪出现了新的类型和变化，则可以采用明示式的立法模式进行补充，即在相应的经济行政法律制订或者修改时，在其中的罚则中对这种新出现的犯罪类型明确规定依照刑法典中某一具体条款定罪处罚，这样既可以避免我国目前依附式立法模式存在的缺乏明确性、对应性甚至“口袋化”的问题，也可以避免刑法典频繁修改所带来的不稳定性弊端。我国行政刑法目前较多关注犯罪之后的重刑处罚，欠缺犯罪之前的有效评估、预防，多表现为打击经济犯罪的政策宣言和处罚经济犯罪的刑事规范，鲜见防范经济犯罪的经济手段和行政对策。在今后行政刑法司法活动中，我们要把经济、行政手段当作预防经济犯罪的第一道防线。

3.我国行政刑法规范应当采用照应性规范和独立性规范的并置结构

我国在行政刑法立法的技术层面存在着松散式立法与法典化立法之间的矛盾，同时行政刑法规范及犯罪类型的规定又具有较大的易变性。为了确保独立的行政刑法的可实施性，应当在一般立法经验、技巧、方法的基础上，采用符合行政刑法规范内部结构、外部形式、文体文字、体系构成等独特需求的技巧和方法。行政刑法规范的内部结构，是指行政刑法规范的内在体系和构造。行政刑法规范的外部结构，是指行政刑法规范的外部表现形式，也就是行政刑法是采用独立完备的行政刑法典、还是散见于其他法律法规中的行政刑法条文及其规范，或是单行的特别行政刑法规范等。行政刑法的法律文体与法律内容有着直接的密不可分的关系，为了使行政刑法具体法律条文和罪状规定得更加明确、具体，行政刑法条文中应尽量避免出现“数额较大”、“数额巨大”、“较大损失”、“重大损失”、“巨大损失”、“情节严重”、“情节特别严重”等，避免出现漏洞和容易产生误解的表述。国外行政法规中一般直接设置具有独立罪名和法定刑的行政刑法规范这种立法方式，直接规定罪名与法定刑比我国的行政刑法规范的立法方式具有适应性强、灵活性高、可操作性强的优点。在行政法律中的刑法规范里直接规定罪名与法定刑，比采用依附性的立法方式，更有利于处理其与刑法、单行刑法之间的关系，使它们保持协调一致。在行政刑法中直接规定罪名与法定刑之后，它对刑法典分则、单行刑法就没有依赖性，无论立法机关修改刑法、修改单行刑法，还是修改行政法律中的刑法规范，都不会影响到刑法典本身的稳定性。但是，在行政刑法规范中直接规定罪名和法定刑，也可能存在这样一个问题：本来刑法典或单行刑法对某种犯罪已有规定，而在行政法律的刑法规范中对相同性质的犯罪行为另规定独立的罪名与法定刑，不仅造成刑事立法的臃肿，而且也不利于司法机关适用刑法。为此，本文认为，在我国现行刑法已有定罪量刑时，就没有必要在行政刑法规范中另立罪名和法定刑，而采用照应性刑法规范比较合适。在刑法典与单行刑法对某种犯罪的罪状与法定刑已有明文规定的情况下，为了重申对某种严重行政违法行为的刑事否定评价，行政刑法采用照应性规定比直接规定罪名与法定刑更为简单、直接和协调统一。我国的行政刑法规范立法可以采用混合式立法方法，也就是同时采用依附性的立法方式中的照应性规范和直接规定罪名和法定刑的独立性规范。凡是在刑法分则中已经有明文规定的犯罪只能采取照应性刑法规范，而在刑法分则中没有规定的犯罪行为，才在行政法规中直接规定罪名与法定刑。

4.我国行政刑法应当对行政犯罪设置特有的刑罚原则

我国行政刑法的刑罚设置应当遵循以下原则：其一，衔接行政刑罚与行政处罚。行政犯罪具有行政违法性和刑事违法性的双重违法性，这决定了行政犯罪人一般情况下应当接受行政处罚和行政刑罚的双重处罚。由于行政刑罚与行政处罚是性质不同的两类处罚，实施处罚的机关也不同，因此就产生了对行政犯罪适用行政处罚与行政刑罚的衔接问题。在对行政犯罪人的双重处罚中，首先应当考虑行为人的犯罪与刑罚适用问题，其次才予以考虑行政处罚。此外，行政法律责任不同于刑事法律责任，因此不能够以行政处罚代替行政刑罚。如果以罚代刑，会造成对行政犯罪的打击不力。其二，基本废除死刑的原则。行政犯罪中设置死刑违背了刑罚等价的观念，也不能产生预防犯罪的效果。且在行政刑法中取消死刑是一种国际大趋势，世界上大多数国家对行政犯罪不适用死刑。我国已于1998年正式加入联合国《公民权利与政治权利公约》，该公约对死刑持排斥态度，因此在行政刑法中应当基本取消死刑的规定。[4]456其三，倡导非刑罚手段的施用。我国经济犯罪刑事政策以刑法规范为中心，强调对经济犯罪的刑事处罚，特别是对严重经济犯罪的重罚。但是，由于经济犯罪成因复杂，以刑罚为主的刑事政策并未收到遏制经济犯罪的预设效果。本文认为，行政刑法应当把采用非刑罚手段和经济行政手段作为惩罚和预防行政犯罪的第一道防线，大力倡导非刑罚手段的施用。其四，逐步完善罚金刑的原则。在行政刑法中设置罚金刑需要注意以下几点：一是区分行政刑法中的罚金与行政、民事、经济等法律法规中罚款的界限；二是一般在总则中对罚金只做出原则性规定，不作具体数额的限制；三是设立适当类型的罚金易科制。日本刑法典第18条规定了滞纳留置制，不能完纳罚金者，须留置劳役场，留置期间为1日以上2年以下。瑞士、奥地利、巴西、印度、泰国等均采用类似的罚金易科制。选用适当的罚金易科刑，对于我国罚金刑的执行和司法协调具有较好作用。[4]463其五，进一步充实资格刑的原则。由于刑法中资格刑创制具有明显缺陷，不能适应惩治行政犯罪与经济犯罪的实际需要，对于行政刑法中资格刑的完善，我国今后可以实行资格刑的分立制。具体指将资格刑所包含的各种权利之剥夺分别予以规定，并单独适用，彼此之间不发生连带关系；明确规定适用各种资格刑的条件，根据不同职业、行业特点分别规定不同的职业、行业资格刑，相应规定撤销资格刑或恢复其资格权利的条件，具体规定各种资格刑的等级、期限，更改“剥夺政治权利刑”的称谓，增设单位行政犯罪的资格刑，即规定刑事破产刑等。此外，就行政刑法责任的内容而言，除行政刑罚外还包括非行政刑罚处罚和行政有罪宣告。对于非行政刑罚处罚的适用条件和范围，只作行政有罪宣告等处罚方式，都可以借鉴国外的立法制度以及相关理论制定契合我国实际的具体规定。

[1]刘艳红,周佑勇．行政刑法的一般理论[M]．北京：北京大学出版社,2008．

[2]大谷实．刑法讲义总论：第 2 版[M]．黎宏,译．北京：中国人民大学出版社,2008．

[3]黄河．行政刑法比较研究[M]．北京：中国方正出版社,2001．

[4]李晓明．行政刑法学[M]．北京：群众出版社,2005．

[5]棚町祥吉．行政刑法[M]．东京：立花书房,1977：1．

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[7]游伟．脱“典”而出：经济刑法再生之道[N]．检察日报,2008-08-31(3)．

Restatement on the Legal Rules of Administrative Criminal Law

ZHANG Ya-ya
(Law Department of University of East-China Political Science and Law，Shanghai 200042 China)

In the criminal law system of China，there are amounts of administrative criminal laws．But the truth is,a lot of contradictions and overlaps appeared in criminal law implementation，independent administrative criminal law and affiliated administrative law,which we have to get rid of urgently．Therefore,whether to regulate an administrative criminal law or not has become the focus of criminal law research．If we are sure to form a special legislation,the administrative criminal law should obey such pattern as non-directive adjustment doctrine,contributory doctrine,and special penalty doctrine and so on．The doctrines mentioned above are to realize the objection of refreshment and creativeness of administrative criminal law and administrative judicial system．

Administrative Criminal Law;Economical Crime;Legal Model;Legislation doctrine 60

张娅娅（1977-），女，江苏盐城人，华东政法大学2008级刑法学博士研究生，上海市第二中级人民法院研究室助理审判员，从事经济刑法学研究。

D914

A

1006-2165（2010）01-0054-07

2009-05-19

[责任编辑：才璎珠]