德国展会知识产权不当行使的防御之术

文 / 汉斯·戈达 卡尔·理查德·哈尔曼 Prof. Dr. Heinz Goddar, Dr. Carl-Richard Haarmann

译 / 刘晓春

背景

就国际专业和消费展会行业而言，德国是处于世界领先地位的举办地之一。众多重要的展览会在德国举行，其中包括，汉诺威国际信息及通信技术博览会（CeBIT）、汉诺威国际工业博览会、柏林国际消费类电子产品展览会（IFA）、纽伦堡国际玩具展、纽伦堡国际打猎、运动武器及户外用品博览会（IWA）以及法兰克福车展。包括这些著名展会在内的德国展会活动处于世界领先地位，每年都吸引全球各地大量参展商与观众前来参加。

德国展会上的中国参展商也在日益增加，这些中国公司利用这些重要的机会来展示自己的产品与技术，并建立和拓展国际贸易关系。随着中国公司及其产品在世界市场上占据越来越重要的地位，德国的展会对这些中国公司的意义也越来越突显。与此同时，中国公司日益扩大的市场影响力，也使得它们与竞争对手发生冲突的可能性迅速上升。在这方面，西方国家的公司在防止竞争对手抢夺自己市场份额时，一个惯用的工具就是知识产权，具体来说，就是专利、商标与著作权。这种竞争性冲突过去在西方国家的产业界内部屡见不鲜，而现在，随着来自中国的新兴竞争力量的出现，西方国家的公司就开始使用同样的方法来对付这些中国公司。对于中国公司来说，它们近些年已经大大缩短了与西方国家公司之间的技术差距，与此同时又积极推行低价策略，这就使得西方国家的公司如临大敌。于是，这些西方国家的公司作为工业产权的权利人，经常利用德国的司法体系来对中国公司展开攻击，而德国的司法体系也为其提供了便利，因为在保护知识产权方面，德国拥有十分专业的法院、迅速且有效的程序规则、以及传统上来看更有利于权利人的法院判例，这就使得权利人能够针对实际侵权行为和涉嫌侵权行为，都采取快速和有效的法律行动。

因此，权利人为主张其知识产权而采取的有效措施，就不仅仅适用于确凿无疑的侵权情形，有的时候，在法院和政府部门的帮助下，权利人也可以针对仅仅存在侵权嫌疑的情况采取措施，这种情况下，是否侵权并非一目了然。在某些时候，知识产权权利人实际上是在滥用执法机制，而法院、海关和警方实际上并非意在对知识产权侵权展开调查，而是为了舞动知识产权的利刃，刺向权利人的眼中钉——它们的竞争对手。这种现象当然有失公平。实践中，展会对中国公司的市场活动来说利益重大，但是参展的中国公司经常成为这种行动的打击对象，对于权利人来说，这可是千载难逢的机会，它们可以在很短的时间里，针对多个竞争对手展开激烈的甚至有时是致命的集中打击，这种打击有的时候还有点真凭实据，有的时候却是完全基于莫须有的罪名。有鉴于此种打击可能带来的惨重损失，中国企业赴德国参展之前十分有必要未雨绸缪，第一要务就是预先针对可能发生的专利、商标、著作权侵权指控进行精心筹划，准备好应对之策。而这种未雨绸缪之举就需要事先对德国相应的法律制度做出充分的了解，准备好突发情况下可以及时采取的防御之术。

I.潜在的危险：权利人主张其专利、商标或著作权时可以使用的武器

1. 在民事法庭提起主诉讼程序

在德国法律制度中，权利人主张知识产权保护最主要、最常见的方式就是向民事法庭提起诉讼。此类案件由具有管辖权的地区法院的专门法庭进行审理，结案通常需要12-14个月。德国的法院在审理知识产权侵权案件方面在世界上名声颇佳，特别是审理专利侵权案件的专门法庭，其中以杜塞尔多夫和曼海姆的地区法院最为出名。

但是，对于展会的参展商而言，主诉讼程序对其的威胁并不那么明显。对于在德国的展会上展出或者销售侵权产品的行为，即使参展商来自国外，德国法院的确拥有管辖权；实践中也的确有许多主诉讼程序是针对国外参展商在展会上的行为提起的。但是，这种类型的诉讼对参展商而言并不构成致命的威胁，因为法院不会在展会举办期间颁发一个直接发生效力的判决。因此，在民事法庭提起的主诉讼程序不会对参展造成影响，也不会妨碍参展商继续展出商品、招揽生意。

2. 民事法庭的诉前禁令救济

在德国法下，主张知识产权的另一种可选手段就是向具有管辖权的民事法庭申请诉前禁令，这也是一种更为快捷的手段。这种诉前禁令的内容通常是停止侵害，同时还常常会附加要求承担披露信息的义务。在特定的情况下，比如在展会上，法院的令状还会命令查封和扣押涉嫌侵权的产品，比如展出的设备或者机器。不过，诉前禁令不能用于决定损害赔偿的数额，也不能包含全面提供信息的要求。

专利权人、商标权人或者著作权人可以委托具有合法资格的律师向法院申请上述诉前禁令，该法院应当具有相应的属人或者属地管辖权。基于知识产权侵权提出的申请只能提交给相应的具有专属管辖权的法庭。在提出申请之前，权利人可以向被告发出口头或者书面的警告函，要求他们停止侵权行为，但这并不是强制性的。权利人在向法庭提交诉前禁令的申请时，必须主张并且充分证明他是权利人，而且他持有某项知识产权，亦即他要证明其拥有已获授权的德国专利或者欧洲专利的德国部分、实用新型、有效注册的德国商标、或者有效的著作权。而且，他还必须充分证明他提交的申请所基于之权利的合法有效性。他还必须主张并充分证明，他所指控的侵权行为已经确凿无疑，被告方所应承担的责任也是清晰明了。最后，申请人还必须证明存在高度的紧急性；在实践中，如果申请人在知晓存在侵权行为之后一个月内提出诉前禁令的申请，德国法院就会推定紧急性要件已经成立。法院颁布诉前禁令的另外一个要件是案情以及所涉的知识产权并不复杂。最后这个要件在涉及专利侵权的诉前禁令程序中尤为重要，因为专利案件中的情况通常都会比较复杂，因此不适合用诉前禁令程序来解决。

在收到诉前禁令的请求后，民事法庭通常会在48小时之内作出裁决，很多情况下不会举行开庭审理程序，也不会听取被告方的意见。在涉及到展会的案件中，法庭的裁决可能会更快。法庭可以直接颁发诉前禁令，也可以拒绝颁发禁令，还可以在很短的时间里举行开庭审理。如果案情一目了然，法庭常常会不采取其他措施就直接颁发禁令。不过在专利侵权案件中，德国法庭一般来说不会直接颁发禁令，除非涉案的专利此前已经成功地经受过异议、无效程序的考验。诉前禁令裁决一旦作出，法庭会通知申请人，但不会通知被告方。申请人需要在法警的帮助下自行把禁令送达被告方。申请人必须在收到诉前禁令后一个月内送达至被告，逾期法院将取消该禁令。

对于民事法庭作出的诉前禁令，被告必须在送达之时立即无条件执行。如果法庭命令查封财产，法警就会扣押相应的物品，由其看管，直到后续的主程序作出生效判决为止。如果被告拒不执行，经申请人的申请，法院会下令处以罚款（通常是重罚）或者监禁。

被告方可以采取的救济措施是，他可以向颁发诉前禁令的法庭提出异议。法庭在收到异议后必须开庭，但是几乎不会留什么可供准备的时间。在此类庭审程序中，只会接受实际可得的证据，无法证实的口头陈述和不能到庭的证人出具的证言都不会予以考虑。在庭审程序之后，法庭会作出一个裁决，败诉方可以就此裁决上诉，但是上诉的结果一般都需要一段时间之后才能出来。如果一审法院在庭审程序之后维持了诉前禁令，被告必须继续遵守该禁令。但是，被告可以要求申请人另行提起主诉讼程序，以求在更加慎重的程序中来解决争议。

到此为止，我们可以总结认为，取得并执行诉前禁令这一措施，是权利人手中颇具杀伤力且行之有效的一枚武器。禁令的取得相对容易，执行也比较简单，而被控侵权人的防御手段却处处受制。而且，诉前禁令常常是在出其不意的情况下出现，让被控侵权人措手不及，比如在展会开始的时候送达，这就完全打乱了参展商的参展计划。这样一来，诉前禁令的效果就同主诉讼程序做出的终局判决不相上下；很多时候，被告在丝毫没有注意到战争的征兆之时就已然一败涂地了。

3. 海关的边境查封

除了采取民事执法措施之外，知识产权权利人还可以选择寻求海关的帮助来追究侵权人的责任。为了有效防止侵犯专利权、商标权和著作权的产品进口，欧盟通过了关于边境查封的协调指令，根据该指令而制定的德国边境查封规定也是非常严格而高效。

知识产权权利人可以向德国海关当局提交一份关于边境查封的总申请。根据该申请，海关官员仅仅能了解到该申请所依据的知识产权的概况，以及海关可以用来识别侵权产品的特征。在这个过程中，负责检查进口商品的海关官员并没有能力对于复杂的技术或法律问题做出分析判断。

海关当局既可以在货物进入德国境内的时候予以检查，也可以在展会上进行检查。如果海关官员怀疑存在侵权商品，他会首先扣押商品，然后通知进口商和权利人——要特别注意，这里的进口商通常是物流公司，而不是商品的制造商或者销售商！如果进口商在十个工作日之内不对扣押提出异议，并提交异议理由，这些商品就会被正式查封并销毁。

如果进口商或其委托的代表在十天的期限之内提出异议，权利人就需要在异议提出之后的十个工作日内采取进一步的行动，包括向法院申请禁令或者提起主诉讼，以取得一个法院的令状，要求进口商继续接受货物的扣押，直到法院对涉嫌侵权行为进行审理并作出裁决为止。如果权利人未在上述期限内启动上述民事法律程序，海关就会取消先前的扣押令，放行货物。

4.警方查封

除了民事救济措施和海关扣押措施之外，知识产权权利人还可以向刑事执法机构举报侵权嫌疑人，声称该嫌疑人涉嫌进口、许诺销售或者销售侵权产品，这可能会导致警方展开查封行动，以及检察官启动刑事调查程序。

在德国法下，只要是故意的知识产权侵权行为都可能构成犯罪。警方或者检察官接到侵权举报之后，可能就会对被控涉嫌侵权人展开查封行动。不过警方极少直接采取行动。通常情况下，查封行动之前，检察官会向法院提出申请，在取得法院的令状之后，才可以对商业场所、展会柜台或者交通工具展开搜查。要想取得这样的搜查令状，必须首先充分证明犯罪行为已经发生或者即将发生的可能性很大。具体来说，受理申请的法官必须认定知识产权侵权行为已经发生或者即将发生。而要让法官作出这种认定，就需要让法官相信涉案的知识产权权利本身是合法有效的，而且已经遭到侵犯。

在警方查封之后，会对责任人处以罚款，并对查封的货物予以没收、销毁，刑事程序常常就此终止。如果是情节比较严重的案件，刑事程序的结果可能是处以高额罚款，在特别罕见的案件里会出现判处责任人有期徒刑的结果。一般来说警方查封的货物极少会被返还，通常情况下都会予以没收和销毁。

5. 小结

综上所述，参展商一旦被指控为侵权人，权利人可以通过多种途径来采取措施，在展会上展出产品会相应地面临各种不同的风险。首先，即使是权利人在德国法院提起针对侵权的主诉讼程序，国外参展商面临的风险也很大，他们会被拖入一场耗资巨大的官司，使用的是他们毫不熟悉的法律规则，不堪重负。如果被判定侵权成立，参展商要面对的不仅仅是一纸停止销售的永久禁令，他们还要承担损害赔偿责任，并且召回和销毁所有侵权产品，他们可能之前压根没有意识到那些产品构成了侵权。根据德国法的规定，颁发禁令救济不需要考虑侵权人主观上是否存在故意，因此，参展商很可能并不知道自己的产品侵犯了专利权、商标权或者著作权，但是依然要承担相应的严重后果，特别是惨重的经济损失。

如果参展商在展会上面临的是民事程序中的诉前禁令，他们的损失就会变本加厉。在权利人提起主诉讼程序的情况下，尽管参展商展出产品可能是权利人突然起诉的原因，但是并不会马上影响到参展活动本身。诉前禁令程序就不一样了，它可以直接破坏参展活动，效果立竿见影。如果在展会现场就基于诉前禁令扣留了重要的展品，诉前禁令的颁发和执行可能会使整个参展的计划化为泡影。

德国的海关查封制度也对外国参展商造成了潜在的威胁。一旦海关查扣了货物，进口商需要作出即时、积极的反应，但是期限非常紧迫，这就产生了很大的损失风险。如果海关在展会即将开始的时候扣押了展品，一般来说是不可能在展会结束之前取得货物的放行许可的，因此就必然错过了展会，这种情况下，即使产品根本没有侵权，也是一样的结果。

对于外国参展商来说一个特别头疼的问题是，负责边境查封的海关官员根本不可能具备必要的专业知识来对复杂的技术问题作出合法的分析判断。如果是涉及到商标或者著作权侵权，海关官员常常还是有能力作出判断，但是如果是基于专利侵权作出的边境查封，他们通常就没有这个专业能力了。在遇到涉嫌专利侵权的产品时，他们就很大程度上依赖专利权人提供的信息来作出判断。因此，这也就意味着专利权人有很大的机会来取得海关官员的帮助，将特定的产品挤出市场，或者至少不让它们出现在展会上，尽管这些产品是否真的侵权还很难说。

参展商所面临的另一种潜在威胁，就是可能成为初步刑事调查程序的对象，以侵权或者涉嫌侵权为由受到攻击。在刑事程序中，负责判断是否存在侵权嫌疑的执法人员跟海关官员一样，通常都不具备专业知识。德国负责审理专利、商标和著作权侵权案件的民事法官是高度专业化的，但是对于刑事执法人员来说，亦即检察官和刑事法官，情况则大不相同。这种状况在被控专利侵权的案件中就造成了突出的问题，增加了“嫌疑人”的风险，如果嫌疑人是国外参展商的话，麻烦就更大了。检察官的日常职责是对刑事案件展开调查，他通过运用自己的知识和技能，对于商标和著作权侵权可能还有能力作出判断，但是如果接到涉嫌专利侵权的举报，检察官一般来说不可能理解相应的法律问题，也没有能力对于所涉专利的有效性以及应当受到保护的技术特征作出可靠的判断。但是，只需要确立一个合理的初步怀疑，就可以启动初步刑事程序并对展会展开警方查扣，因此，如果专利权人在展会之前提交一份振振有词、措辞强硬的刑事投诉，检察官就很可能会相信这种投诉并在展会上采取查扣措施。对于参展商来说，一旦成为警方行动的对象，噩梦就会上演，参加展会的整体计划可能会完全落空。

II.减少风险的对策与措施

有鉴于国外参展商在展会期间所面临的、由知识产权侵权指控所导致的各种巨大而不可知的风险，我们强烈建议参展商未雨绸缪，事先准备好防御之策，来应对竞争对手以知识产权侵权为由展开的各路进攻。

防御措施不能只是孤立的保护手段，而是有必要在参展之前做好长期规划，建立一整套御敌策略。这套策略的首要招数就是尽可能对知识产权状况展开彻底的调查，从而排除侵权的可能性，同时发现潜在的风险。如果调查过程中发现了哪怕一丁点不起眼的侵权可能，就应当进而采取适当的预防措施，这至少可以大大减少受到攻击的风险，否则这些攻击可能会让参展计划彻底付之东流。

1. 参展之前做好侵权检索（“自由开展业务”检索）

任何防御策略的核心措施，就是必须在具体准备参展之前提前很长时间，来检查计划参展的产品是否有可能侵犯知识产权。因此，就必须至少提前六个星期就决定将在展会上展出哪些具体产品。在决定展品之后需要展开的侵权检索十分复杂，因此最好预留出更加充裕的时间。

一旦选定展品，接下来马不停蹄地就应当分析，在德国进口、展出或者销售这些产品是否会侵犯德国的知识产权。根据展品的类型与性质，需要判断可能会侵犯专利权、商标权还是著作权。这就需要对具体的展品进行非常细致的分析，从而确定可能会侵犯哪些知识产权。最后，至少对于那些侵权可能性较大的具体知识产权，应当分析它们的有效性。

这种“自由开展业务”检索当然可以在参展商本国之内进行，比如中国。但是，只有在德国才能作出最可靠的判断，因为只有在德国的专业人士才掌握最为专业的德国法知识，才能更准确地依据德国的法律标准，来确定所有相关的知识产权并判断是否构成侵权以及权利是否有效。

最后，规范化操作的“自由开展业务”检索能够明确所有可能的风险，并就其风险的程度作出评估。由此，参展商就能够在展会开始之前就做到未雨绸缪了。

2. 向民事法庭提交保护信函

如果“自由开展业务”检索的结果显示，计划参展的某件特定展品很可能侵犯了某项有效成立的知识产权，那么就不应该以参展为目的将这件产品进口到德国。因为你事先已经明确知道权利人会对它展开攻击。

一种解决的方案是马上跟权利人开展关于许可的谈判，谈判的目的可以是取得一个长期许可，或者也可以是取得所谓的展会许可。不管是哪种目的，谈判的一个重要内容就是要求对方同意，不会在谈判期间基于谈判所涉的那项知识产权采取进攻措施。

如果“自由开展业务”检索的结果显示，不能完全排除受到基于专利、商标或者著作权侵权指控攻击的可能性，但是对于是否构成侵权或者相关权利是否有效存在合理的怀疑，也应当采取适当的保护措施，这些措施可以防止不合理进攻的发生，或者至少可以减少其杀伤力。

针对民事法庭颁发的诉前禁令，最为行之有效的防御措施就是提交保护信函。这一法律措施在德国已经是源远流长的常规做法了，它可以被视为是一种具有优先性的抗辩。虽然在民事诉讼法里面没有正式规定，但是它的使用非常广泛，已经成为一种公认的惯例，在知识产权纠纷案件当中尤为如此。由于这种文件并不构成德国民事诉讼法所规定的正式文书，所以并不要求必须由律师来提交。实际上，任何人都可以签署保护信函并向具有属人和属地管辖权的法庭交存。通常情况下，会向所有拥有事项管辖权的德国法院都提交该信函，因为在知识产权案件当中，经常都会存在选择法院的可能性。此外，也可以将保护信函保存于保护信函的统一登记系统，可以将保护信函上传到一个统一运作的数据库。目前，许多具有管辖权的德国法院已经开始使用这个统一登记系统，这样一来，在各个法院交存保护信函纸件的做法就有点多余了。但是，由于有几所法院还没有使用在线登记系统，所以我们建议，除了在这个在线登记系统上传保护信函之外，还应当向所有具有管辖权的法院都提交一份纸版的保护信函。

在保护信函中，首先需要列明可能会提起法庭程序的当事人，在这里应当尽可能列出所有潜在的申请人，以确保程序启动之后，法庭会把保护信函纳入考虑。潜在的申请人包括实际的权利人，也包括权利人的关联企业、许可人或者被许可人。此外，提交保护信函的当事人都会请求法庭，在权利人提起诉前禁令的请求之前，不要将保护信函披露给权利人。法庭都会同意这样的请求。

接下来要简要介绍一下，在将来可能发动的攻击中，申请人将会主张什么权利。然后，应当简要地介绍案件的事实情况和来龙去脉。再接下来，保护信函的核心内容就是从法律角度来论证为什么应当拒绝颁发诉前禁令，包括论证不构成侵权，或者作为申请基础的知识产权应当是无效的。很多时候，可以主张当事人之间的冲突已经持续相当一段时间，或者潜在的申请人知晓被控侵权行为的存在已经有一段时间了，这样就可以破坏颁发诉前禁令的紧迫性要件。

我们还建议，保护信函的提交人应当具体说明案情过于宽泛而复杂，并不适合用诉前禁令这样的简易程序来裁决，并说明理由。在德国法律实践中，要想颁发诉前禁令，必须满足以下要件：案情必须被认定为十分简单明了，涉案行为必须明显符合侵权行为的构成要件，申请所依据之权利的有效性不存在疑义。因此，保护信函的提交人当然是要竭尽所能，论证上述要件都无法满足。

不过，保护信函的主要目标并不限于通过论证来说服法庭拒绝颁发诉前禁令。实践中，在提交了保护信函的案件中，法院通常不会不经庭审就直接颁发诉前禁令。这样一来，保护信函的提交人就取得了庭审的机会，就可以利用这一机会让法官了解自己的观点，平等地在法官面前论述自己的主张。由此，被控侵权人就不必担心在毫不知情的情况下突然收到一份已经生效的诉前禁令，而是为自己争得了在法官面前表达观点的机会，这就大大降低了他所面临的风险。

一般而言，法院会将收到的保护信函保存2-6个月，保护信函统一登记系统的保存期限是两个月，不过这一期限是可以续展的。

法院在收到诉前禁令的申请之后，工作人员会检索一下该法院是否存有与之相关的保护信函。如有，则保护信函会和禁令申请一并提交给法官。法官会对两份文件同时作出审查。对于裁决结果，法官有自由的裁量权利：他可以根据保护信函的陈述而驳回禁令申请，他可以在存在保护信函的情况下依然直接颁发诉前禁令，他也可以要求双方提交书面材料，或者甚至迅速安排开庭审理。

因此，保护信函的价值在于，在诉前禁令程序当中，这是被控侵权人可以陈述自己法律主张的唯一机会。有了这个信函，就可以防止出现不公正的诉前禁令。而且，保护信函使得遭到攻击的当事人赢得了一点时间，也赢得了在法官面前予以反击的机会。

所以，在面临咄咄逼人的权利人发起的民事进攻措施的时候，可以说保护信函是最为行之有效的防御性武器。

3. 向海关和刑事执法机关提交保护信函

除了向拥有管辖权的民事法庭提交保护信函之外，我们还建议向各个地区的检察官以及负责德国全国知识产权边境查封的海关总署都提交保护信函的副本。提交这些保护信函的目的主要是，让海关官员和刑事执法人员明白，不能仅仅依据权利人的刑事投诉就认定，涉案的知识产权必然有效，或者侵权要件必然已经成立，实际上这些投诉可能充满了权利人的主观偏见。必须注意，海关官员、警察、检察官以及刑事庭的法官一般来说都不具有调查案件所必需的专利法知识或者技术知识。因此，他们都可能会轻易相信措辞强硬的刑事投诉或者边境查封申请，尽管没有能力对整体情况作出准确的分析，也会贸然决定针对被控侵权人采取相应的执法措施。通过向他们提交保护信函的副本，可能可以减少这种风险，这些保护信函反正要提交给法院，把副本提交给他们也没有太高的额外成本。对于负责任的执法机构来说 ，很可能就不会在展会上展开查扣行动了，因为保护信函的存在使得他们无法形成一种合理的初始怀疑。

III. 总结

外国公司要想在德国投放新产品或者参加展会，如果面临知识产权侵权的指控，就可能会遭遇重大的风险。有鉴于此，首先应当提前展开彻底的“自由开展业务”检索。如果检索结果显示很可能构成侵权，或者竞争对手或其他权利人指出侵权的可能性非常大，我们强烈建议，不要到德国市场上提供、展出或者发布相关产品。如果检索结果显示，有一定的可能性会构成侵权从而引发权利人的进攻，但是同时对于权利的有效性和是否构成侵权这两点又存在合理的怀疑，那么就应当在使用产品之前提前足够的时间来撰写保护信函，并提交到具有管辖权的法院和保护信函统一登记系统。此外，还应当把保护信函的副本提交到各地具有管辖权的检察官以及管理知识产权的海关总署。采取这样的措施可以很大程度上防止法官未经庭审程序就颁发禁令，也可以防止海关和警方没收货物。