欧盟公共采购、公私合营与公共服务概述

◎ [英]克里斯托弗·博维斯

一、引言

公共采购的法律法规是欧洲共同市场的一个重要组成部分，它为消除非关税壁垒的经济、法律和政策依据提供了一个展示的平台。

欧盟的公共采购很大程度上受到《完成内部市场白皮书》和《欧洲单一法案》的影响。另外，法律与政策的形成可追溯至欧盟委员会1996年的《欧盟公共采购绿皮书》以及随后于1998年的《欧盟公共采购通讯》。2000年公共采购的法律法规成为欧盟委员会《工作计划》的组成部分，承诺更新完善内部市场的相关立法工作，同时响应《里斯本条约》的号召，对内部市场进行经济改革。

按照新古典主义经济学的理论，公共采购法规的理论基础源于市场一体化。公共采购被看作是一项严重的非关税壁垒，它是真正形成完全统一市场的阻碍因素。对其立法，除了希望得到成员国对“欧共同体法律”中关于共同市场基本原则的支持以外，更主要是让欧盟的产业基础进行重大变革。通过在授予公共合同的过程中遵循公开、非歧视和客观的原则，来实现公共市场的一体化，将会大大减少公共部门的支出，更理性和有效地配置人力资源与资本，提高生产力以及欧洲企业的竞争力。

之所以要对公共采购立法，从经济上讲，是要通过增强相关产品市场和地域市场的竞争度，使成员国的公共采购市场实现自由化与整合。这样做会进一步增加投向公共市场的产品和服务的进口渗透，提升共同市场范围内公共合同的交易性，大大节省成本，并使价格趋同。除了经济因素外，公共采购立法的法律依据，是像处理商品和服务的自由流动、当局的权利和禁止歧视那样，将公共采购立法定位为《条约》基本原则的必要组成。最后，公共采购立法的政策向我们展示了一个自成一体的市场，在这个市场中，仅仅依靠反托拉斯的实践和新古典主义经济理论的影响，是不足以实现所设想的市场一体化与自由化目标的。欧洲法院并没有承担起应有角色。这个自成一体的市场通常又被称作“公共市场”，其理论支撑来源于新自由主义理论。

二、欧盟法律下的公共服务

应用公共采购规则，除了可以整合欧盟成员国之间的公共部门贸易之外，还可以用来判定营业主体在依照合同提供服务时所具有的属性。公共采购的法律法规在共同市场范围内催生出一种特殊类型的市场，通常被表述为“公共市场”。公共市场是国家及其机构追逐公共利益的平台。正如公共部门的目标不是利益最大化而是奉行公共利益，公共市场的活动也不同于私人营业主体的商业特征。这一基本要素为公共市场的存在提供了差异性基础，即公共利益代替了利益最大化。

私营市场和公共市场之间还有另外一些差异，主要包括市场的结构性因素、竞争力、需求条件、供给条件、生产条件、定价以及风险。这些差异也意味着公共市场立法所运用的方法和途径与私营市场不同。公共市场具有买方垄断的倾向（某种产业唯一的产品出路往往是国家及其机构），这与私营市场的运作方式不同。究其根源，是因为公共市场的需求是体制化的，运作时主要考虑预算因素而非价格机制。公共市场以完成（追逐公共利益）任务为基础，这对许多产品而言也是唯一的任务。并且供应的来源也受到限制，这是因为公共部门和供应企业需要建立紧密的联系，同时产品范围通常也很有限。产品的创新性和技术含量较低，通过招投标和谈判进行定价。采购的决定主要取决于产品的生命周期、可靠性、价格以及政治考量。采购的模式主要为招投标及谈判，采购通常受政策支配，而非考虑价格或质量因素。

在公共市场的范围内，国家对公共利益服务的经费投入可能呈现多种形式，如按照公共合同支付服务报酬、年度补贴、优惠的财政税收或者社保缴费的降低。然而，最常见的形式莫过于国家和提供公共服务的营业主体间的契约关系。在正常情况下，这种关系应该通过公共采购框架产生，这不仅是市场竞争的表现，更重要是表现出所提供的服务性质是一种“不带任何工业或商业特性的公共利益”的服务，且后者是适用公共采购制度的一个必要条件。

EC第86条（原EEC第90条）是表明成员国供应、组织和发放服务权限的法律基石。公共服务这一术语通常是指向普罗大众提供的服务，或强调一项服务在公共利益中扮演特殊角色，或指代提供这种服务的实体所具有的所有权形态或法律地位。在最后一种解释中，公共服务与公共部门的概念混合在一起，公共部门涵盖了国家及其机构、受公法约束的主体，以及受公共权力部门控制的营业主体。针对公共服务的处理有两种模式，分别以不同的理论和概念为基础。一方面，针对公众普遍需求的公共服务通过市场化机制提供，在此机制下，公共部门与私营部门的营业主体互有交往或互相竞争；这一模式是以EC第86条、部门的一级和二级立法以及国家资助规则为基础的。另一方面，被视作必需品的公共服务（如国防、警察）应免受竞争影响，以保证供给的整体性；提供这类公共服务是国家的特权，不受欧盟法律的影响。

三、公共服务义务、普遍服务义务与公众经济利益服务

尽管公共服务这一术语在与EC第86条相关的欧盟现行法中并没有占据重要位置，但是其他替代概念对于解释这一概念有所帮助，即人们要求政府或者说政府有义务进入市场直接提供或组织提供公共服务。表达这些替代概念的术语包括“公共服务义务”、“普遍服务义务”等，它们为欧盟产业政策的自由化进程提供支撑。“公共服务义务”一词是指公共机构要求服务的提供方必须遵守的特定的质量与价格要求，以保证在欧盟、国家或地区层面可行的某些公共利益目标得以实现。普遍服务义务一词是指公共机构要求营业主体遵守的法规和合同规定，以确保在提供相关服务时，满足服务的一致性和用户可负担性的原则。除了“公共服务义务”与“普遍服务义务”以外，EC第86条第2款还引入了“公众经济利益服务”这一概念，其重要性已在EC第16条中得以强化，但在《条约》以及次级立法中没有关于它的进一步阐述。“公众经济利益服务”是指具有以下经济性质的服务，即根据某个公共利益的标准而由欧盟及其成员国提供的服务，且需遵循特定公共服务义务或普遍服务义务。也就是说，公众经济利益服务涵盖由公用事业或具有大型业务网络的行业所提供的服务，如交通、供水、邮政、能源与通信，以及其他可能承担公共服务义务的经济活动。

四、公共服务的特征

公共服务的基本特征之一是经济性。为公共服务融资可以通过不同的形式，如按合同向委托营业主体支付报酬、每年给予补贴、税收优惠或减免社保金缴纳等，这些都是经济性的表现。这意味着公共服务包含了成本和价值。成本通过资本考量反映，而价值则通过收入考量反映。甚至提供包括医疗、长期护理、社会保险、就业和公共住房等的“公众利益的社会服务”，也是与其经济特性评估相吻合的。

然而，公共服务没有工业性和商业性。欧洲法院判定，不具备商业性或工业性的服务是厘清公众利益需求的必要标准。法院认为，可能某些公共利益需求具有工业性和商业性，甚至某些私人营业主体也能满足公众利益需求，但却不具有工业性和商业性。无论如何，判定公众利益需求中是否具有工业性或商业性的方法是，国家或其他公共机构选择自己去满足这些需求，或在需求的供给上拥有决定权。相应地，法院指出，如果一个满足公众需求的活动是在竞争的环境中实现的，那么它显然具有商业性。

公共服务缺乏商业性或提供公共服务的市场缺乏竞争性的现象显示出发放或组织公共服务的市场是自成一体的。首先，这种属性意味着它不适用一般的竞争法。除了EC第86条的规定外，特定产业类别的立法已经将对公共服务融资的处理从竞争法的总则中移除，放到了国家资助体系之中。另外，公共服务市场自成一体的性质，为引入公共采购框架作为确保“非工业性与非商业性”的公众利益服务供给的可靠性与公开性奠定了理论基础。

国家资助的法理证明，包含公共服务义务这一特定概念的公众经济利益服务反映出某些特性，如报酬的补偿性和需要市场导向的前提条件来选择委托营业主体提供服务。这些特性在概念上与公共服务自成一体的市场影响相一致：一是两者在国家资助法规中的地位相同，二是两者都需要公共采购作为竞争的准绳。

欧盟委员会的做法反映出上述一致性，它利用国家资助法规作为通过公共服务合同提供必要的公共服务的平台。Liikenne的裁决确认了这个方法，即提供足够服务的公共服务义务的基本特性必须接受检验，但参考的标准应该超出狭义的商业性因素，而以相关市场中包括公共利益、服务的可替代性、价格比较和市场竞争环境在内的多因素的结合为标准。

对承担公共服务义务的营业主体，跳过狭义的商业性评估，跳到公共服务合同下广义的可替代性评估，表明拥有决定权的成员国的公共机构在相同条件下，会选择成本最低的服务。遵循这种规则引出了公众经济利益服务和公共服务义务的“补偿性”特征。

公共服务合同的补偿性因素可以在民航运输服务中很容易得到证明。在民航业中，公共服务义务只能通过特定程序授予运营商，这种特定程序把对运营商的补偿和以公开招标为基础的遴选过程联系在一起。这一过程允许成员国决定一个公共服务的价值，它将服务使用者的利益和相关运营商所承受的成本都考虑在内，因此非常重要。计算补偿金额的标准仅涵盖与运营指定航线所产生的赤字相关的因素，包括对使用的资本的合理偿付。这样，一个执行公共服务义务的公共服务合同就被授予补偿金额要求最低的运营商。通过招标过程实现的、以公共服务合同为形式的补偿，反映出相关成员国与遴选出的民航运营商之间商业中性的行为。这种交易中性的基础，仅限于对运营指定航线使航空公司持续亏损或没有带来任何收益条件下的补偿。未通过招标过程而确定的航空公司所承担的成本，或未按照最低成本条件计算的补偿，将按一般国家资助规则进行评估。如果补偿使得客流大量转移，或者允许航空公司交叉补贴其与欧盟其他航空公司间存在竞争关系的航线，那么这种补偿就是属于国家资助性质的。

五、公共服务的经济评估

对公共服务供给进行补偿的补偿性主要反映在两个方面：一是用以赤字为基础的方法计算其价值，二是提供这些服务的市场的非商业性。我们假设公共义务公共服务、普遍义务公共服务或公众经济利益服务的商业价值是最小的。由于一系列因素（利润、建造成本、风险、需求量与需求水平、同模式竞争），市场力无法满足公众的利益。因此公共服务义务进入的市场是自成一体的。这一结论最重要的作用是比较相关服务工具的真正关系，如私人投资者原则。可靠参照物的缺失、公共服务义务的非商业性以及补偿金额的计算方法，可能会对作出客观的并被普遍认可的供给价格带来问题。需求结构、基础设施投资与成本、规模经济以及收益水平等方面似乎存在疑难因素。

一方面，招标过程中所描述的市场导向型特性趋向于建立公开客观的框架。有趣的是，将公共服务义务授予报价最低、最能反映出该服务所产生的成本与收益（即赤字）的投标者的竞争过程，与公共采购规则在非商业性服务供给上的应用并行不悖。

对成员国与被委托提供公共服务的营业主体（无论是公共还是私营）之间关系的同质待遇反映了成员国的“调试”角色。这种调试角色旨在从一般竞争规则中去掉对相关服务的规定，并将其纳入国家资助体系的框架中。

六、公共服务融资的法律规范

（一）公共服务与国家资助分析

欧盟委员会与欧洲法院（ECJ与CFI）这些年来研究一系列方法来控制公共服务的融资和应用国家资助，目的是按《条约》的政策尤其是竞争政策来处理公共服务融资。这三种方式分别是：国家资助、补偿以及置换。在国家资助方式下，所有公共服务融资都根据EC第87条第1款规定的国家资助方式处理，如果减损的要求得以满足，尤其是融资符合比例原则的要求，则也可能得到EC第86条第2款规定的支持。另方面，在补偿方式下，由于超过了合理的补偿金额或提供该服务的附加成本，因此只有在受委托营业主体带来经济优势时，对公共服务的融资才能在此优势范围内得到补偿。对“合理”的界定参考所提供服务的市场价格。置换方式对于两种不同类型的公共服务政府融资有不同的处理。一方面，在国家的经费与委托营业主体明确的公共服务义务之间存在直接且显而易见的联系的情况下，国家支付的任何金额都不构成《条约》规定的国家资助。另一方面，如果没有这样的联系或公共服务义务界定不明确，那么公共机构进行的支付都构成国家资助。

法院在Altmark一案中提出了一种介乎于补偿方式和置换方式之间的混合评估方式，即对接受方为了履行公共服务义务而提供的服务，其补贴视作补偿，不构成国家资助。应用这一标准需要满足4个条件：第一，接受方营业主体需要履行公共服务义务，并且这些义务界定明确；第二，计算补偿金额所依据的参数基础必须预先以客观、公开的方式建立；第三，考虑到相关的进款和履行公共服务义务带来的合理利润，补偿不超过涵盖履行公共服务义务所产生的所有或部分成本；第四，考虑到相关的进款和履行公共服务义务带来的合理利润，如果履行公共服务义务的营业主体并非通过公共采购过程遴选出来，那么补偿的标准则以一个典型的、运行良好的、有足够的能力提供所需公共服务的营业主体在履行这些义务时产生的成本为基础来分析。

（二）公共采购与公共服务

国家资助方式的应用给公共服务融资处理带来了一个缺口，这个缺口是由公共采购体制或授予特定公共服务义务的招标过程填补的。国家资助方式预先假设公众经济利益服务的供给会出现在不同的市场，在这个市场上国家及其机构行使公共职能。这样的市场不容易受欧盟委员会和欧洲法院赖以区分市场行为和国家干预行为的私人投资者原则的影响。公众利益服务的出现和提供的场所是不同的市场，从竞争、供需替代和结构的角度看都不同于私营市场。国家资助方式与这一假设并驾齐驱。

欧洲法院既定的案例法对政府干预的经济属性和公权力的行使作出区分。私人投资者原则的应用受限于政府干预的经济属性，但得到公平对待公营和私营部门的原则支持，这一原则要求政府干预必须服从同样适用于私人营业主体的规则。由于不存在收益性，亦即“私人营业主体存在的理由”，国家干预的非经济属性将私营者原则中立化。于是公众经济利益服务无法像其他国家及其机构那样，通过行使公权力而获取的普通服务那样构成同一供需等式的组成部分。

根据BFI和Agora两个案例的推理，公共采购与国家资助方式显现出一致性。公众经济利益服务是自成一体的，主要特征是不具有工业性和商业性，其市场表现为缺乏收益性和竞争性。一般来说，在缺少竞标程序时，采购这种服务应服从于严谨的公共采购规则，并归类为国家资助。所以说，公共采购制度的应用强化了公众利益服务非商业或非工业的属性以及“公共市场”的存在。

补偿方式极大地依赖于实质优势理论来确定通过国家融资给予营业主体的任何优势的存在。换言之，在实质优势理论下，国家给予的优势扰乱了竞争，与接受资助一方的义务一并受到考察。就是说，只有在优势程度超过了接受方被委托的公共服务承诺的价值时，或超过提供这些服务的附加成本时，才构成资助。补偿方式把抵消提供公共服务的成本视作国家资助基准线的起点。这条基准线由市场价格决定，与给定的公共/私营合同界面相吻合，反映于公共采购招标过程的应用。补偿方式的应用揭示了为公众利益服务融资的一个重要结论。国家资助赖以存在的基础上有量的区别。补偿方式引入了国家资助法规的实用性准入门槛，而这一准入门槛就是所谓的市场价格和提供服务的条件。

Stohal的案例反映了补偿方式的应用。在这个案例中，不考虑公共采购法规的可用性，一个营业主体既能够提供商业服务，也能够提供公众利益服务。该案的推理与实质优势理论相似，承认一般（商业）服务和公众利益服务的市场具有不同的属性和特点。这一发现可能对补偿方式在国家资助的法理上蕴含着重要意义：不考虑任何抵消与提公众利益相关成本的成本问题时，所有国家融资都可视作国家资助方式。无论如何，补偿方式依据的实质优势理论，与《条约》条款及法院判定国家资助是否存在时采用的“效果方式”所依据的明显优势理论相悖。

置换方式引出了两类不同的公众利益服务的国家融资的区别：1）所提供的经费与公众利益责任之间的联系；2）明确这些责任的清晰程度。第一类的案例是指国家给予的经费与界定明晰的公众利益义务之间存在直接明显的联系。最能表现经费与界定明晰的公众利益义务之间存在直接明显联系的例子，是按照公共采购规则授予的公共服务合同。这个合同必须明确接受公众利益服务委托营业主体的义务，以及营业主体所获得的相应补偿。属于这一类别的案例应该按照补偿方式来分析。第二类案例是指从一开始就不明确国家经费的目的是置换界定明细的公众利益义务。在这种情况下，国家的经费与所承担的公众利益义务之间的关系不够直接或明显，或者公众利益义务界定不明晰。

从表面看，置换方式与解释EC第87条第1款的一般案例法是一致的。它也在EC第16条和《欧盟基本权利宪章》第36条的范围内给予公众利益服务重要性一定的分量。但是，置换方式有一个很大的缺点，即它将公共融资的属性等因素带进了判定国家资助合法性的过程。而根据国家资助的法理学，只要求考虑措施的效果，因此应用置换方式的结果，则很可能导致法律的确定性遭到破坏。

置换方式在定义国家资助时似乎不再仅仅参考方法的效率，而是以形式上的或程序上的属性为标准。这意味着，不考虑国家措施对竞争的任何影响，国家和服务之间存在程序上的或实质性的联系这一点会增加国家资助法规的缺点。然而法院认为要判定一项国家措施是否构成资助，只需考虑措施的效果，而其他与措施属性相关的代表性因素在判定资助是否存在时没有关系，因为它们可能不会影响到竞争。另外，当分析资助与《条约》的条款在减损方面的兼容性时，这些因素的相关性可能出现。应用置换方式相当于将这些因素引入资助的实质定义。国家给予的资金与公共服务义务之间存在直接明显的联系，相当于在公共采购程序之后有一份公共服务合同。再者，明确界定的公共服务义务相当于通过法律、规章或合同条款明确了营业主体义务的属性和内容。市场价格的边界是国家资助的概念基础，有时即便有公共采购的过程也难以界定。国家及其机构作为订约授权方（受公共法律管理的国家分支机构），在按照公共采购规定授予公共合同时具有很大的自主权。一般，价格在授予条件中的重要程度排在第二位。如果公共合同授予价格最低者，市场价格因素在补偿方式之下就可以确定。然而，当公共合同是参考经济性最高的投标者时，市场价格可能会大大超出订约授权方愿意为相关服务的采购所支付的价格。因此，仅有公共采购过程不足以反映补偿方式的必要元素，即确定国家干预是否“过度”和引入国家资助法规的市场价格。

置换方式依赖于国家给予的经费与公众利益服务之间存在直接明显的联系，通过依据公共采购条款指令完成的公共合同反映出来。除了因国家资助评估过程带来的一些负面因素而遭受批评之外，置换方式与公共采购的相互关系似乎才是其应用过程中问题最多的一个方面。公共服务采购并不总能反映订约授权方与营业主体之间的公共合同。需要指出，在一个国家或另一个订约授权方的总体控制下，依赖关系使公共采购制度变得不可行。依赖预先假设一个类似于另一个订约授权方的国家施加在其所属部门上的控制。控制的“相似性”意味着决策缺乏独立性。法庭在Teckal一案得出结论，订约授权方与营业主体之间的合同，前者对后者施加类似于对它本身的下属部门施加的控制，并且营业主体与订约授权方一同实施其活动的关键部份，不管这个实体是不是订约授权方本身，都不构成公共合同。

类似的，通过成员国的法律、法规或行政规范授予一个营业主体独家特权的公共合同，以及政府与附属营业主体间的公共合同，都不受制于任何竞争要求。另外，国家和经营公用事业的私有化部门与实体之间的联系也不足以支撑供应公众利益服务的公共采购合同。在相应的市场结构下，当一个真正竞争性的制度不考虑以非经济性因素为基础的采购模式时，由私企经营的公共事业理论上可以排除在采购规则之外。

Altmark案带来了一系列问题。第一个条件要求公共服务义务和公众利益服务在一个明确界定的框架内被授予补偿金的受益者，该条件与要求公共部门明确指定公众经济利益服务的EC第86条第2款的法理相一致。但是，第二个条件计算补偿金额所依据的参数基础必须预先以客观、公开的方式建立，由于建立了由成员国和欧盟实施的依据过去经济发展情形分析的控制机制，因而背离了已有的判例。第三个条件，补偿不应超过涵盖履行公众利益服务或公共服务义务所产生的成本，这与EC第86条第2款里应用的比例测试一致，但也存在不一致的地方，因为欧洲司法体系对于公共服务义务的补偿是否涵盖利润因素相当的不确定。最后，第四个条件，将接受方的成本结构与运营良好、有足够条件完成公共服务任务的私人营业主体的成本结构作对比，当不经过公共采购程序时，会带来主观和不确定因素，这就不可避免地加深了争议。

七、结论

公共采购与公共服务之间的关系反映出根植于规范公共合同授予机制之内共生的灵活性，以及与国家资助法规的直接关系。授予订约授权方的灵活性，出于成员国为提供公共服务意欲保留公共政策的考量，其具有的自主权得到放大。国家资助作为地区发展考量或欧盟范围内的国家工业政策的一部分，有其灵活性。这一发现消除了对公共采购作为一种经济手段的合理性的误解，可将其作为理解欧洲一体化过程中的新自由主义的核心。

公共服务要求国家在供应、组织和发放等方面进行干预。这个结论有两点含义：一是竞争法对公共服务法规的适用性有限，这主要是因为EC第86条第2款；二是能够协调公共服务的供应、组织和发放与竞争法的，是国家资助的规则。然而国家资助政策下的评估工具和方法，如私人投资者原则，表明包括公共义务服务、普遍义务服务和公众经济利益服务在内的公共服务是在自成一体的市场中运作的。这也解释了公共服务的非商业性，同时引出了公共服务受国家及其机构补偿的属性。这一结论还表明，以赤字为基础的方法计算成本和价值，在计算方法反映市场条件以及委托营业主体的遴选标准公开客观的前提下，反过来使其资金与欧盟《条约》相一致。公共采购是能够带来公开、客观、非歧视性和竞争性的公共服务供应、组织和发放制度。

[1]C.Bovis, “EC Public Procurement: Case Law and Regulation”, OUP (2006).

[2]European Commission, White Paper for the Completion of the Internal Market, (COM) 85 310 fin., 1985.

[3]Directive 2004/18, OJ L 134, 30.4.2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts and Directive 2004/17, OJ L 134, 30.4.2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors.

[4]the Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward, European Commission 1996.

[5]European Commission, Communication on Public Procurement in the European Union, COM(98) 143.

[6]C.Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in O’Keeffe and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

[7]C.Bovis, “Recent case law relating to public procurement: A beacon for the integration of public markets”, 39 CMLRev (2002), pp.1025-1056.

[8]Bazex, “Le droit public de la concurrence”, RFDA (1998); Arcelin, L’enterprise en droit interne et communautaire de la concurrence (Paris : Litec 2003); Guézou, Droit de la concurrence et droit des marches publics: vers une notion transverale de mise en libre concurrence, Contrats Publics, Mars 2003.See also Jacquemin and de Jong, European Industrial Organization (Macmillan 1997); M?schel, “Competition Law from and Ordo Point of View”, in Peackock and Willgerodt (eds), German Neo-Liberals and the Social Market Economy (Macmillan 1989).

[9]Cases C-223/99, Agora Srl v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and C-260/99 Excelsior Snc di Pedrotti Runa & C v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, [2001]ECR 3605; C-360/96,Gemeente Arnhem Gemeente Rheden v.BFI Holding BV, [1998]ECR 6821; C-44/96, Mannesmann Anlangenbau Austria AG et al.v.Strohal Rotationsdruck GmbH, [1998]ECR 73.

[10]Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in Nebia and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

（由于篇幅所限，此处只列出部分参考文献）