从特殊主体和价值追求看社会法的理性定位

2010-04-03胡平仁

长沙理工大学学报（社会科学版） 2010年4期

胡平仁，赵蒹

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

在三十年改革开放实践中，如何处理好自由与平等、公平与效率的基本矛盾始终是一个难题。“中国经济的快速发展并没有像有些人设想的那样‘把饼做大’就能缓解‘分饼不公’的矛盾，而是出现了经济发展与内部外部矛盾同步持续深化的现象”，[1]在此背景下，2007年3月1日，吴邦国委员长在全国人大会议上的工作报告中明确指出人大立法工作“要在继续完善经济领域立法的同时，着力加强社会领域立法，为构建社会主义和谐社会提供有力的法律保障”。[2]毫无疑问，社会现实需要解决目前社会问题的法。然而，这些社会问题一定要靠社会法来解决吗？其他法律为何不能解决这些问题？社会法究竟是一个法律部门还是一个法域概念？它的内涵和外延究竟是什么？社会法的理论基础和基本品格为何？在社会法立法已经可以被称之为一场立法运动的今天，这些触及根本、影响发展方向的问题却仍然含混不清。正如有的论者所言，“‘社会法究竟为何’之类的问题，目前还不能奢望有一个统一的答案。作为学术成熟标志的主体要素——学术共同体、内容要素——学术共同语言还没有真正形成，应该说各种学说尚处于成长、发展或消亡过程中”。[3](P49)有鉴于此，本文首先对已有的几种“社会法”用法进行简要评析，初步得出社会法的理性定位是并且只能是第三法域的总称的看法；随后从社会法主体、正义观及其实现手段几个层面对上述结论进行法哲学性质的支撑性分析。希望这种概念层面的清理能成为社会法理论进一步探讨的基础。

一、第三法域——社会法的理性定位

社会法的内涵和外延究竟是什么，这是一个聚讼不休的难题。仅“社会法”一词的用法就有众多学者专门撰文论述，社会法的部门法、法域法之争，社会法与经济法的关系更是形成了一场颇有声势的大讨论，众多社会法、经济法、法理学、宪法学学者卷入其中。我国有学者曾将以往学者给“社会法”所下的定义进行了梳理，并归为四类[4]：一是认为“社会法”指的是一种法学思潮，是一个相对于“个人法”和“国家法”的概念。这是一种“法本位”说，认为以社会利益为中心，追求社会公共和总体利益的最大化为目标是社会法的根本属性。然而，这种观点一方面与“权利本位”、“义务本位”的二分法多有交叠矛盾之处，也不足以说明社会法独立的价值与目的；二是将“社会法”视为一种“法源”，即用社会法来指代“法社会学”中的“行动中的法”，与“国家法”相对应。这种用法混淆了社会法与法社会学的概念，不利于社会法概念的廓清；三是从法律部门这一角度来认识“社会法”，即认为社会法是现行法律体系(主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系)中的一个独立法律部门。这种说法是目前社会法学界较为流行的观点；四是认为“社会法”是现代法律体系中一个大的系统，是相对于公法和私法的“第三法域”。这个分类基本归纳了国内学者在使用“社会法”时所表达得含义。

上述第三和第四种用法实际上包含以下三种观点：

第一种观点否认第三法域，认为社会法是一个公私法融合的法律部门。具体范围又有广义狭义之争，但以劳动法和社会保障法为核心这一点是相同的。这一观点有两大方面值得质疑：其一，社会法中的很多规范既不能划入公法法域，也不能划入私法法域。例如，如果统一劳动合同的当事人就劳动时间和劳动报酬两项条款发生争议，我们可以将这一案件人为地割裂为一半私法性质、一半公法性质么？勉强划入也会使公法和私法理论无法自洽。诚然，我们不能以法律规则无法得到有效分类来说明公私法二元划分已经过时。因为公私法的划分并不以法律规则为标准。对此，拉得布鲁赫曾有过评论：“‘私法’与‘公法’的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。”[5]那么，从“先验的法律概念”的角度，社会法有没有与公私法三足鼎立的理由呢？笔者认为是有的。这一点，下文将会详细论述，在此仅举一例说明。2000年，德国《民法典》把大部分消费者保护单行法放进了“债编”，而且在总则第一章关于“人”的第一节中加入了“经营者”、“消费者”这样明显带有政策倾斜属性的概念。德国《民法典》跨出的这一步，清楚地表明：私法对于“人”的抽象认知观念已经有所动摇。[3](P101)这种理论根源上的变化，是“私法公法化”所不能解释的。如果私法的公法化将脱离私法主体平等、意志自由的原则，公法的私法化将使公法从“权力之法”变为“权利之法”，那么这种“化”法只是社会法破茧成蝶的形成过程罢了。其二，社会法作为部门法的独立性无法有力证明。按照现有部门法分科理论，要成为独立的部门法首先要具备独立的调整对象和调整手段。虽然这一理论受到经济法、环境法的挑战，但还是有较强说服力的。一些社会法学学者提出社会法具有确定的调整对象，如：社会法的调整对象是社会问题，具体来说包括三大方面的问题，即弱势群体问题、社会公益问题、社会安定问题。[6](P18)但是，如果我们深究一句“为什么这些社会问题属于社会法，而社会治安这种社会问题则不属于呢？”或者“所谓社会安定问题的具体界限是什么？是否社会法要调整一切影响社会安定的因素呢？”这个“确定”的调整对象就又变得不确定起来。

第二种观点承认第三法域，社会法和经济法是其下辖的部门法。该观点认为公法、私法两大法域的融合确实产生了“第三法域”，但却并不能以社会法单独称之。这个“第三法域”应下辖经济法和社会法两大部门法，他们的共同点在于立足“社会本位”，维护“社会利益”。其区分主要在于：“首先经济法因其直接涉及经济资源的初始分配，部门法主要调整经济活动中的管理与竞争关系，对国家经济的维护为其重心，社会法则以再分配为工具，间接调整经济关系。其次社会法因其部门法更多关注社会公共关系与资源再分配，在群体福利增加和弱势群体保护方面更具直接性，而经济法则较为间接。”[7]这种观点在社会法学界和经济法学界都较为流行，下文将在主体和价值分析部分对此做出细致的讨论。

第三种观点承认第三法域，并认为社会法就是第三法域的总称，其外延包括经济法(包括反不正当竞争法、反垄断法、市场监管法、产品质量法、消费者权益保护法、国有资产管理法等)、社会保障法、劳动法等部门法。本人较倾向于此种观点。社会法的独特性，不在于它解决的社会问题特殊，也不仅在于它调整的法律关系特殊，更重要的是，它体现了一种超越于传统公法和私法的主体认知和正义观念。

二、类型化、差异性的人——社会法的独特主体

众所周知，社会法是一个新兴的概念。有学者考察，早中期的奴隶社会和封建社会时期是公法发达的时期；近代社会也即17、18世纪资产阶级革命后至19世纪资本主义社会发展阶段是私法发达时期；而20世纪以来的现代社会则是社会法应运而生的时期。[8]

在目前的社会法研究中，我们经常可以看到将社会法的主体视为“社会群体”或“社会团体”的论述。如有学者认为，社会权是指社会群体解决社会问题的权利(或权力)，这里的社会群体包括政府。[6](P35)还有学者认为，社会法的主体是社会权，它包括两个方面：一个是主观性的社会权，权利主体是个人；一个是作为共同体目的的社会权，表现为国家的积极作为。[9]又有学者认为社会法的主体是社会“集体”，“社会法权利义务的本质为人民集体权利义务”。[3](P224)由此可见，虽然有众多学者使用，社会群体这一社会法主体概念的外延却需要进一步明晰。

首先，我们可以明确的是，社会群体是相对于公权力的国家而言的。“社会”是相对于“国家”而言的，“权利主体”也是相对于“权力主体”而言的。公法的范围服从权力规范与制约的需要，因此与公共权力的运行范围保持一致。[10]公法中最重要的主体是国家，其他主体是以国家权力的相对人而存在的。虽然狄冀以“社会连带说”改造公法学，使公法从传统公法走向现代公法以后，在社会保障法等领域，国家起到了保障和后盾的作用，但是，从主体的角度考察，我们不能因此说国家是社会法的主要主体，即“社会群体”的一部分。社会群体是“人”的集合，在社会生活中分属不同身份，具有独特特征，但从总体上说，他们仍是国家权力的相对方。

其次，如我们所知，私法的本体是私权，而私权的权利主体是法律上的个人。[11]在私法的视野中，所有的人——不论单个的人还是组织化的人——都是个体之人，都是一个独立之人，而不是一群关联之人。卡尔·拉伦茨在《德国民法典》中曾有分析，德文“person”，指有法律身份的人，有法律人格之人，与生物意义上的人(Mensch)有别。虽然今天的法律承认，所有mensch都是person，即每一个人都生而为人[12]，但历史上，奴隶、异族、女性、未成年人都曾经是mensch而不是person。凯尔森认为：“所谓‘自然人’(Person)的概念也不过是法学上的构造，并且其本身完全不同于‘man’的概念。所谓自然人其实就是一种‘法人’。”[13]在私法学看来，人格抽象是实现人平等、自尊、独立、自主、自由的必要前提。梅因在《古代法》中也强调“从身份到契约”是人类发展方向的正确选择。抽象、平等的人(主体)，是私法逻辑自洽的前提。所以，我们无法想象，“消费者”这样的具体人格进入民法典，不能想象“新闻媒体”这样的职业描述进入侵权法，[14]也不能想象在公司法中有大公司或中小企业的划分。如果说，承认契约自由的有限性还可以用“私法公法化”来退让的话，那么，具体人格的进入，则是私法陷入混乱的开端。

社会法中的“人”则不同于公法、私法。社会法的“人”是“社会群体”之人，是从抽象人格走向具体人格之人。[15]对此，董保华在《社会法原论》中，赵红梅在《私法与社会法》中，都有基本相同的论述。其核心观点就是社会法中的人是具有身份、能力差异的人，然后将有同样身份之人集中为同一具有法律意义的类型，就是社会法对于“社会群体”的认知。在此，我将其归纳为差异性与类型化的统一。

“差异性”是指人与人之间的各种具体职业、阶级、社会地位的不同，它使人比私法上的抽象之人更加生动、丰富和多样。然而，法律作为一种一般性的行为规范，是不可能也不必要具化到每一个人的，于是，在承认人的“不同”的基础上，又需要寻求一定范围内的“同”。即将千差万别的人按其共同属性(年龄、性别、职业、社会地位)进行适度抽象，使其特征具有一定范围内的普遍性，这就是所谓“类型化”。差异性与类型化所代表的共性和个性在一定条件下又是相互转化的，在较小范围内是共性的东西，在较大范围内又成了个性，反之亦然。以劳动者为例，按照生活中的划分方式，它不仅是与经营者相对应的概念，还有金领、白领、蓝领，脑力工作者、体力工作者，产业工人、技术人员、职业经理人等各种身份，彼此各不相同，这体现的是差异性。然而，在劳动法中，它却被类型化并抽象成同一个名称 “劳动者”。这种适度抽象不是法学家理性构造的结果，而是社会发展进程中，劳动者在与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者博弈的过程中自发形成的身份认同。“劳动者”概念进入法律并不因其收入有差别、贡献分大小，而是因为他们共同面对超长工时、无理解雇、工伤致残等相同的法律问题。是以，蓝领、白领未能成为社会法的概念，而劳动者、经营者却位列其中。

“劳动者”、“消费者”、“妇女”、“未成年人”、“中小股东”各种群体以类型化的特征走入社会法，中小股东“短视”，消费者“愚笨”，妇女、未成年人“柔弱”，这是法律必须正视并给予特殊保护的缘由(这里的短视、愚笨、柔弱不是绝对意义上的，而是相对于掌握了丰富资源和信息的大股东、经营者、成年男性来说的)。可以说对个体差异的适度承认、对群体特征的充分肯定，是社会法与私法、公法的根本区别所在。社会法中的每一个人都具有双重的身份，他们既是独立自主的个体，又是类型化的集体中的一员。他们既可以以个人的身份要求法律的倾斜保护，如《消费者权益保护法》中规定的溢价赔偿条款；也可以集体的名义进行权利诉求，如消费者协会可以敦促不合格产品的召回，以及种种集团诉讼。社会法中的每一个主体，都不但可以因为自己的弱势身份而受到法律的倾斜保护，他们也可以集团诉讼或公益诉讼方式为自己和同类型其他弱者争取权利。

从主体角度展开的这一认识，也可以清楚地向我们证明为什么经济法从属于社会法。经济法的一般理论认为，经济法的核心外延包括反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、消费者权益保护法等。如果我们对其逐一分析就会发现：反垄断法的重要任务是对“垄断企业”的界定，以对它课以较重的义务；反不正当竞争法花了很大精力区别“占据市场优势地位的企业”与一般的企业，因为需要对他们给予不同侧重的监管；产品质量法的权利义务责任是根据生产者、经营者、使用者的身份区别配置的；消费者权益保护法更是以不同身份区别对待的典范之作。正式因为这个原因，我们才认为经济法是社会法第三法域统率下的部门法。因为经济法将人按社会身份分类，将企业按不同特征对待，体现了社会法域“类型化、差异化的人”的主体观念。

三、实质正义：社会法“倾斜保护”的价值根源

从社会法的主体出发，我们得以重新审视国家、社会、个人之间的关系，从而对三大法域的价值与品格做出新的诠释。

私法是调整平等主体社会生产和生活关系的法，是人作为“个体的人”所享有的法，包括民法、商法和知识产权法三大部门。从黑格尔第一次发现和系统论述市民社会与国家之间的对立，并把市场经济之下的所有权与契约规则界定为市民社会的核心内容开始，私法的灵魂就是个人所有权和契约自由。“独立的人”从国家主义、集体主义和整体主义压制下解放出来，使人成为独立的人，成为自由人格，成为彼此竞争的主体。正如黑格尔指出的那样，市民社会是个人追逐私利的领域，是一切人反对一切人的战场，并且也是私人利益与公共事务冲突的舞台，市民社会追求的目标是自身利益的满足。这是私法的独立性，也是私法的“私”的品格。正是这种品格决定了私法作为自由社会基石的地位，也正是这种品格决定了私法的调整手段必须是以平等为前提的，也决不能对个体之间的竞争施以过度的干涉，正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般的眼里，每个人都是国王。”平等自由、意思自治、私权神圣、责任自负等私法的基本理念或基本原则与西方现代市民社会基本理念是一脉相承的，是私法根植社会的基石，也是市民社会精神的体现，它呵护人的权利、促进人的潜能的发挥。[16]

公法是调整政治国家领域内之关系的法，是人作为国家公民所享有的法，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及军事法。公法的品格在于公法必须保证人民群众对国家机关及其公职人员行使公共权力的严密控制机制，防止权力的滥用和腐败。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]正是由于权力的这种特性，作为受委托者的国家机关及其公职人员就有可能重新由社会公仆变成社会的主人而凌驾于社会之上，而这是与人民的意志和利益背道而驰的。公法必须对权力行使的界限、程序作出具体可行的规定，实现规范、约束国家权力的宗旨。

社会法是调整社会中类型化、有差别的社会群体的权利义务的法，是政治国家与市民社会之间互动的产物，主要包括经济法、劳动法、社会保障法、自然资源与环境保护法等等。社会法的任务是协调公权力和私权利、公共利益和个人利益以及个人利益相互间的冲突，以促进经济社会的和谐与可持续发展，保障个人的基本生存与全面发展。

自此，我们可以看到，三大法域在调整的法律关系上的差别。公法调整的是表面上和实质上都不平等的社会关系，如行政机关之间的关系私法调整的是表面上和实质上都平等的社会关系，如商贸关系，社会法调整的是表面上平等而实质上不平等的社会关系，如雇佣劳动关系等。由于社会法兼有私法和公法特性，其对民生保护既有对等保护，也有非对等保护，如社会保险中按缴纳保费多少决定主体享有权利多寡是一种对等保护，在社会救助中不按主体的贡献进行救济则是非对等保护。这种保护的非对等性决定了社会法的品格与价值追求是以倾斜保护为手段实现实质正义。

古典自由主义者亚当·斯密认为，社会公平主要是指“权利平等”，或称“起点平等”。即保持社会中人们享有同等的权利和自由而不是直接给予快乐和幸福。立法在于保障权利平等，而不是保障成员享有同样的财富和快乐。虽然亚当·斯密在论政府的公正性价值时提出，政府的公正性就在于保障成员享有同等权利，给人们的本能、愿望、才能的发展与实现提供必要的条件。但显然，他更赞同通过市场机制，用激励财富增长的方式来解决物质匮乏问题。正义的要旨是实现形式意义的平等，即主体之间资格、机会、程序方面的平等。近代私法在这种形式主义正义观的指导下分配权利义务，立法者抽象了人与人之间的千差万别，将所有人视为无差别的法律主体，从而形成私法上的抽象人格主体。而从19世纪后期开始出现的社会法与私法的区别则是正义观上的反叛与扬弃。

罗尔斯对自由主义正义观做出了精密的分析，并在智识层面上将其推进了一大步。在其名著《正义论》中，罗尔斯将正义表述为作为公平的正义，即社会制度安排的正义。罗尔斯说：“财富和权力的不平等，只有在他们最终能对每一个人的利益，尤其是对地位最不利的社会成员的利益进行补偿的情况下才是正义的。这些原则拒绝以某些人的苦难可以从一种更大的总体善中得到补偿这种借口去为体制进行辩护。”“对社会和经济不平等的安排，应能使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益，而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”[18]按照罗尔斯的正义理论，财富与收入的分配可以不平等，但必须对所有人有利，尤其是对地位不利的人有利。当分配造成收入差距和地位差别时，应当对最少受惠者给予补偿。形式平等是指公民在法律面前人人平等，在权利享有上亦人人平等。但由于现实能力和经济水平的千差万别，但这些权利往往无法实现。权利的抽象赋予并不意味着所有人实际都享有实现这些权利或自由的手段。而实质平等则主要是指为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为各类人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障。实质正义是对形式正义的反思与超越，它不再将人与人的关系视为一种无差别的平等关系，而是根据人们的实际状况，将人视为有差别和不平等的人，要求法律根据这些差别分配权利、权力和义务。因此，实现实质正义的前提，首先就是承认社会主体的身份和相互之间的差别，根据主体的差异情况决定分配原则。

勿容置疑，法律形式正义在确认和保护市场主体的自由平等，防止政府滥用权力、维护法律的稳定与预期以及适用法律的公平性和一致性方面产生了非常重要的作用。但社会中客观存在的地位和财富差别，随着资本市场的发展，其马太效应自20世纪以来日益明显，贫富悬殊、阶级对立使法律所遵循的形式正义规则在社会经济领域越来越显露出“非正义”特征。现代私法创设了一系列新的原则和规则，以此矫正私法形式正义的缺陷。例如，试图通过所有权社会化、诚实信用、公序良俗等社会观念维护市场交易中的社会利益；试图通过情势变更原则、无过错归责原则、契约自由之限制、具体人格，以及契约附随义务法定化等等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系。但是，对于社会性利益的损害和经济强者与弱者之间的利益失衡，私法救济存在难以克服的困境，主要表现为：其一，私法诉讼所坚持的“不告不理原则”使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济，从而使致害人逃脱责任。其二，当某些违背诚实信用、公序良俗行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时，个案矫正的社会成本显然太高，而仅仅通过司法自由裁量做出不同于传统规则和先例的判决，对于普遍存在的同类型纠纷难以实现判决统一的预期。

上述问题的解决，均有赖于社会法有所作为。一方面，社会法要对强势的社会群体课以更重的义务，例如今年新颁布的《食品安全法》将生产企业置于卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门四重监督之下，并规定任何个人和团体均有权力对食品质量问题进行举报和投诉。这种主动检查监督与被动告诉处理相结合的模式是社会法非对等的配置权利义务的表现之一，也是对私法不告不理原则的良好补充。另一方面，社会法对于个人既是单独的权利主体又是该所属社会群体的权利代表的主体认识，可以为公益诉讼的理论和实践提供强大支撑。一俟公益诉讼由理论探讨转为现实，社会弱势群体保护又将向前迈进一大步。

由此我们可以看到，更加关注实质正义的社会法，是对更加注重形式正义的私法的有效矫正和补充。而如何区别不平等的社会主体，如何确定其间的权利义务，这种权利义务究竟在多大程度上进行倾斜配置，这些正是社会法学者和立法者需要审慎思考权衡利弊的关键问题。消费者的概念应当怎样被适用和限制；反垄断法中怎样的企业才被认为是垄断企业；反不正当竞争法中滥用市场支配地位的这个“支配地位”如何确定；劳动法合同法如何才能既保障劳动者权益又不挫伤经营者积极性？近年来，社会法立法过程中出现的各种论争即是“如何实现实质正义”这一命题的具体化。

四、结语

综上所述，社会法不是公法与私法的交叠，也不是第三法域中与经济法平行的部门法，而是第三法域的总称。社会法中群体的人随着社会的发展而变化，因此社会法必须随时关注人的身份并识别哪些需要立法对其权利义务进行调整。社会法中弱势群体的外延可能随时变迁，因此社会法相对公法、私法可能更加变动不居，更加具有“政策法”的特征。社会法中的倾斜保护必须努力实现实质公平，在各种利益群体之间谨慎平衡，因此社会法更加需要可以量化的精细立法技术的指导。

只有从这个意义上解读社会法，才能真正揭示社会法区别于公法和私法的独立价值，对社会法的立法提出指导。也只有从这个意义上解读社会法，才能真正实现社会法的本质目标：全局性的观照构成社会整体的每一个独特的群体以及其中的每一个具体的、有差别的人，平衡而流动地维护他们的正当权益和社会正义。只有使社会法成为这样的法，我们才能真正实现古罗马法学家的期许：“法，是寻求善与公正的艺术。”

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