宪政经济正义：经济法的宪政上升与正义回溯

杨忠明，石柏林

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

一、问题的提出：传统经济法研究路径的反思

目前，在我国的经济法学界，真正主导发言权的似乎一直是经济学家们，具体的经济法律规范的走向似乎一直是由纯粹的经济学理论所左右。经济的转型产生了对经济法律体制进行变革的需要，由此带动了经济立法。似乎法学界所能做的，就是试图从这些经济立法中概括出一些一般性的规律，或者说对经济法律规范作一些诠释性的工作；其中也有一些称得上创造性工作的，这也许就是将经济理论及其基础上的经济政策用法律的语言进行规范，转变为法言法语。但是，对于经济法，法学界在由经济学所主导的视域范围之外就不能再有更多开创性的工作吗？经济法除了应当符合一般的经济规律外，就真的再没有自己的法理源泉了吗？

诚然，作为一个处于交叉地带的、开放的法律体系，经济法不应当排斥其他学科给予的有益滋润，但显然，它也不应由听由经济学帝国主义主宰。法律规范有它特有的价值取向，有它自身的衍生脉络，有它内在的运行规律。相应的是，经济法应取正义的价值定位、应在宪法框架下衍生、应按法定的程序来运行，这些恐非经济学理论所能涵括。事实上，建立在“自利经济人”假设上的一般经济学理论，不仅无法解释全部的法律现象，而且无法完成经济法所追求的正义的价值定位。但是现实中，经济学理论中所带的强烈的功利主义倾向，已感染到了经济法。功利主义虽然可能是以追求整体利益的面目出现，但是实现了整体利益又怎能等同于实现了法律的正义？

因此，经济法应当正本清源，从法律规则衍生的线索追溯自己的本源。或许认清宪政过程，追溯到宪法乃至更高的自然法则，不失为一种途径。正义应当进入经济法的研究视野，这不仅因为它是法律所追求的核心价值目标，而且因为它还可以借助规范加以描述。虽然有时正义的概念可能不太容易被清晰地把握，但它并非遥不可及，而是能为人们所感知。这样，那些似乎与经济法久违了的政治法律术语和看起来有点抽象的伦理学词汇：宪政、法治、正义等等，成为了经济法的核心范畴，并重新使经济法置于法学学者的掌握中，并为其挖掘经济法理论深度提供了一种新视角和新维度。

二、经济法宪政上升背景下的正义考量

作为经济规则，经济法仍然无法避开经济的特点。这种经济的特点一般可以从两个方面得以体现：一是表现为既定规则治下的经济内容，二是表现为不同规则间选择的经济考虑。这些经济的内容构成公共选择理论的基础，布伦南和布坎南曾以此为进路不仅考察了税法规则及其形成的经济原因，而且考察了此类规则所具有的宪政特征。他们的《宪政经济学》一书编校者冯兴元曾有评述：普通的公共选择理论一般只是“要求对较低级次的规则作出调整和选择……布坎南和塔洛克1962年的著述《同意的计算》把重心放到了宪政经济学上——这是一种更高层面的公共选择理论”。[1]这就是公共选择理论的一种宪政上升和扩张，但它仍然是沿着经济学的维度的上升和扩张，体现的仍然是经济学在宪政规则上的漫延。有关经济的法律规则显然不可能脱离经济学上的考虑，但是它难道仅仅只有这种考虑吗？似乎并非如此，经济法规则的宪政上升，一方面把经济学上的考量带上去了，使之进入宪政规则，另一方面，也将把宪政规则背后的法理将之带下来了，使之进入经济法规则，对正义的法理考量正是顺着这样的线索流入经济法规则的。

经济法的宪政上升，与国家作为经济法法律关系中一方当事人密切相关，但依据我国以往研究经济法的传统，国家的正义问题似乎是一个不需要深究的问题；无怪乎正义也就不成为形成经济法规则的决定性力量。如果国家的正义不容置疑，则宪政规则之正义亦不容挑战，这样，经济法就只不过是宪政规则之下经济活动的规范形式。也就是说，经济法学研究者的研究对象只能是特定规则治下的较低层次的经济立法、经济政策或者经济行为。布伦南和布坎南的《宪政经济学》之贡献就在于其通过经济的分析，对这些看似不容置疑的较高宪政规则提出了挑战，要求明确阐释宪政规则存在的理由，特别是经济上的理由。但是宪政规则存在的理由不应当仅有经济上考量，还应当有正义的考量。

因此，值得我们进一步追问的是，经济与正义是否相互隐含着对方？过去，它们分别属于经济学和伦理学的研究对象，法学学者对两者关联的研究也不够深入，只是分别借助法律术语进行规范。在这样一种各自为政的情况下，“发展就是硬道理”“不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫”这些名言，常常被曲解，经济的因素不但被优先考虑，而且经济的发展似乎被曲解为本身就隐含着正义的命题。法律规则不会因为其正义与否而被决定取舍，而仅因为其是否有利于发展而被决定取舍。因此，经济规则本身并不重要，经济规则的发展目标才重要；没有哪一个领域的规则象经济领域内的规则这样，因发展的需要而被频繁地立废更改。这样，经济法规则(经济法律规范)庞杂而不稳定，既缺乏宪政的约束，也缺乏宪政的支持。自然，它也就既缺乏正义原则的约束，也缺乏正义原则的支持，常常因政府意志的变化而急剧变化。在这种情况下，发展成了以牺牲公平和正义为代价的发展，某些地方政府或政府部门不仅偏离了正义，而且损害了正义。

因而，经济法不但要有宪政的上升，而且还要接受正义标准的考量。“宪政经济正义”的命题，正是在这样的驱动下形成的。经济法的宪政上升，表明宪政是一个动态的过程，是经济领域内的规则展开的一个过程，它既包括有作为宪法的经济法律规范，也包括有作为法律、法规的经济法律规范，甚至还包括有政府经济政策、经济行为，因为一方面政府经济政策和经济行为是一种公共行为，具有普适性，具有规则的特征，另一方面政府经济政策和经济行为也是对其上的法律规则的选择。因此，经济法的宪政上升不同于弗莱堡学派所引入的经济宪法，因为后者主要是从宪法的角度静态反观经济法律规范。经济法的宪政上升也不同于布坎南的所提的宪政经济，因为一方面后者虽然涉及到了税法、财政规则的宪政上升，但并没有涵括经济法的全部规则，另一方面后者所提出的宪政经济主要是指通过经济分析来决定规则的取舍，而经济法的宪政上升则还将展至更高的正义的自然法则来决定规则的取舍。然而，本文对经济法的宪政过程仍然借助“宪政经济”的称谓来描述，因为宪政经济一方面表明了经济领域内的某些规则需要宪政上升，另一方面表明决定经济领域内规则取舍的确有经济上的分析和考量；虽然“经济宪政”[2]一词同样能够起到对宪政过程的描述作用，但它似乎更着重于描述既定规则治下的经济内容。考虑到本文还将更多地涉及到规则的选择，涉及到规则存在理由的追问，这里仍然需要进一步的经济分析，也需要正义分析，因此，本文采用“宪政经济”这一称谓。

三、宪政经济正义的结构与界定

宪政经济正义命题的提出，表明经济法的宪政上升与正义考量两者具有不可分割性。从更宽广的视角来看，对经济活动的宪政约束以及对宪政规则的尊重与执行本身就是宪政经济正义的固有内涵。按照古典契约主义的观点，作为社会契约结果的宪法其目的就是为了保障自然法则的施行，促进自然正义的实现，因此宪法天然与正义联系在一起，而宪法的运作过程及其目标的实现即宪政，因此宪政实现的过程也即自然正义的生产过程。以此视之，宪政经济正义可以从两个层面来进行界定：其一，宪政经济规则本身具有至上性，统治经济法治进程，此也即形式的宪政经济正义；其二，宪政经济规则的内容契合某些客观的外在的评判标准，使得其存在具有充足的合法性理由，此也即实质的宪政经济正义。

在经济法治的进程中，由于不同利益主体的博弈力量始终处于动态的变化之中，因此其在不同阶段的“议价能力”也有所不同，虽然利益主体之间的博弈总能形成在某一特定时空背景条件下的“纳什均衡”，但不同阶段的不同的“纳什均衡”却未必见得与立宪阶段所期冀的初始“纳什均衡”局面一致，从而使得宪政目的遭遇背离。与此同时，宪政规则总是抽象而原则的，因此需要法律、法规、规章乃至政策一级一级的具体规定，使其变得丰富而圆满。只是宪政规则传递的环节越多，信息失真的可能性也就越大，因为不同主体对于宪政规则理解的差异是始终存在的，同时上一级主体基于各种原因或无心或有意的错误理解也会极大地误导下一级主体对于宪政规则的认知。所以宪政规则就会在这样的一种过程中慢慢失真，导致“正义偏递”问题的出现。

形式的宪政经济正义正是针对 “正义偏递”这一问题而提出来的。它要求对经济法治进程进行宪政约束，并确立宪政约束的至上地位。作为元规则的宪政经济规则统治经济法治进程，所有经济法律、法规、规章、政策都由宪政经济规则衍生而来，并不得背离。与此同时，经济执法、经济司法除了接受一般法律法规的约束之外也要接受严格的宪政约束，受宪政经济规则的统领，践行其理念、原则与精神。所以形式的宪政经济正义不仅确立了宪政约束的至上地位，树立了宪政经济规则的尊严，更重要的是它要求对国家经济生活进行全方位的立体的宪政约束，经济立法、执法与司法都要求被纳入进这一元制度框架之中，以防止正义传递过程中的“偏递”与“断裂”，确保正义的完整实现。

形式的宪政经济正义强调宪政经济规则是一种生成制度的制度、生成规则的规则，是一种元制度、元规则，它型构了国家经济生活的规则渊源，并强有力约束着经济立法、执法与司法。正因为如此，一旦宪政经济规则本身产生问题，其对经济社会造成的危害将远远超过一般法律制度失控所产生的问题，它将会摧毁整个社会赖以存在的制度基础，并颠覆民众对于正义本身的信仰与理念。因此，形式的宪政经济正义固然重要，但通过某些客观正义评价标准对宪政经济规则本身进行约束的实质宪政经济正义却值得我们更为认真的对待。

实质的宪政经济正义追求与寻问的是宪政经济规则存在的正当性理由，它不同于形式的宪政经济正义追寻的是在宪政规则约束条件内对规则本身的尊重与施行，它将关注点放在在不同的宪政规则之间进行选择时遵循何种评判标准的问题上，也即对约束条件进行何种约束的选择。公共选择学派在这一问题上采取的是完全经济的判断标准，但是宪政经济规则存在的正当性不应仅有经济上的效率考量，还应当有伦理上的正义考量。

对宪政经济规则进行伦理上的正义考量往往会因为正义这一概念本身的抽象不定而遭遇困境，正义具有一张“普洛透斯”似的脸，在不同的情景下呈现出不同的面貌，任何对正义内涵进行细致入微描述的努力也许都是徒劳的。正因为如此，对于实质的宪政经济正义的界定，我们也许应当放弃对其内涵进行一劳永逸式的定义，而去寻找能够维系最基本的底线正义的外延标准与原则。罗尔斯的正义二原则无疑能从这方面给我们提供一个很好的借鉴，他放弃了对正义进行准确定义的努力，转而探寻符合正义的外延标准。罗尔斯以契约论为基础，探讨了在原初状态(无知之幕)下，人们将达成全体一致的两项正义原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”[3]其中第一项原则主要是针对政治生活领域的原则，而第二项原则则主要是针对经济生活领域的原则。并且，他还全面分析了这两项原则的关系，特别提出两项原则中所包含的优先秩序(即自由平等原则优先)，用以解决由于上述两原则冲突而产生的价值取向问题：“这两个原则是按照先后次序安排的，第一个原则优先于第二个原则。这一次序意味着：对第一个原则所要求的平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入的分配及权力的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。”[3](P57)

之所以罗尔斯的正义二原则能够成为对宪政经济规则进行正义评判的标准，其关键在于他指出了在立宪的缔约过程中，如何才能保证权利分配的公平，因为在一个权利代表利益、自由、人格与尊严的世界里，任何正义其实都是权利分配的正义。这实际上也深深契合了宪政经济规则的核心，因为宪政经济规则型构的是宪政框架之下的基本经济秩序，而基本经济秩序的核心无疑就是公民宪法经济权利与国家宪法经济权力之间的博弈互动及其宪政调控。那么怎么判断这种这种博弈互动及其宪政调控才是正义的，无疑是看其目的：是否平等保护了每个公民的宪法经济权利，并以此作为为国家经济权力的依归。而罗尔斯的正义二原则暗含着的理论前提是，权利是关涉正义的头等大事，任何社会契约的缔结、国家权力的成立其目的都是为了保障权利的正义。因此，对正义的判断就取决于权利分配的是否公平，作为基础的“平等原则”保障了作为经济权利前提的政治权利分配的公平，而作为补充的“差别原则”则保障了经济权利分配的公平。更重要的是，正义二原则不仅仅在于关注权利分配的公平这样简单，通过对权利分配的要求它限定了国家权力运行的边界与底线，形成了对国家权力的约束，即任何国家权力对于公民权利的动作与行为都必须要以此为准则。显然，这正是宪政经济所为之追求的目的：限制国家经济权力，保障公民经济权利。

罗尔斯的正义二原则表明了经济立宪所必须要遵循的伦理约束，任何宪政经济规则都可以放到这两项原则之下进行审视和考量。凡是不符合这两项原则要求的宪政规则，其正当性必须受到拷问。当然，正义二原则仍然存在相当的抽象性与模糊性，在理解与适用上不可避免的会出现一定程度的争议与分歧。因此，我们有必要采取一些客观的程序性的标准对实质的宪政经济正义进行辅助判断。对此，布坎南的“一致同意”原则给我们提供了很好的启示。布坎南认为，宪政元规则要具有正当性的话，那么在对宪政约束进行选择的立宪过程中各相关利益群体就必须克服分歧达成一致，因为只有在一致同意的情况下，才不会对任何个体的利益造成损害。这种“一致意见”的达成虽然需要支付高昂的决策成本，但考虑到宪政规则作为一种元制度与元规则的基础性地位以及其失控后对社会的颠覆性破坏，这种成本的支付也许就是值得的。“一致同意”原则强调的是宪政规范的合法性取决于达成一致的过程，而非参照某一事先确定的“理想体制”来判断，因此它的正当性判断标准是程序性的，而非结果性的。至于如何克服立宪过程中的分歧从而达成一致，布坎南认为要么通过加大“无知之幕”的厚度，使人无法认知元规则未来所会带来的利益，从而促进妥协的形成，达致一致意见；要么引入广泛的讨论、对话和辩论，以寻找出“对相关的每一个人都同样有利”的真理性宪政规范。[4]总之，当正义二原则不足以充分地阐释宪政经济规则存在的正当性理由时，我们可以以“一致同意”原则进行程序上的辅助判断，即任何一项宪政经济规则必须经过“一致同意”，不损害每一个人的利益，否则，我们便可以深深质疑其存在的正当性与合法性基础。

四、宪政经济正义研究的意义与价值

宪政经济正义研究通过对经济法宪政上升的思考以及对宪政规则正义回溯的探寻，拓展了我们对于经济法、宪政、社会以及正义这些概念或者说领域的视界，使得我们对于它们之间的有机联系有了更为深入的认识与思考，形成了一个崭新而有活力的研究领域，具有深远的理论意义和巨大的应用价值。

从理论研究的角度来看，宪政经济正义研究的意义在于：第一，使对经济法的研究实现向法学本位的回归，并上升到宪政和法理的高度；同时融合而不是排斥诸如经济学、伦理学等其他学科，使对经济法理论的研究在坚持法学本位的基础上实现多学科的融合，并得以更全面地深入；第二，不仅使经济法律规范的确立不再附庸从属于经济学理论，而且使法学学者对经济法的研究不再局限于对经济法律规范梳理式的做法，也不再局限于对经济法律规范术语解释式的做法；而循着规则展开的、对法律规范的形成机理的动态过程的探求，对于经济法理论的重构具有积极作用；第三，拓展宪法研究的视野，使对宪法理论的研究避免成为仅仅只关注抽象人权和抽象政府权力的空泛化研究，研究人的经济权利与政府的经济权力的具体配置过程，将使宪法理论具有更具体的权利与权力内容，这有利于宪政观念的更有效推广和深入人心。

而从现实的应用价值角度看，宪政经济正义研究的意义则在于：

首先，有助于科学发展观念的树立，解决当代中国在经济发展中所面临的一些问题。诸如：从平衡发展的角度看，利用财政转移支付，解决经济发展的地区不平衡问题；利用财政税收手段，解决经济发展的结构不平衡问题；利用公民与国家在有关税收和财政立法和政策中的话语权，解决其宪政冲突问题。从持续发展的角度看，可以扩大成本的核算范围，全面纳入代际成本、环境成本以及立法决策程序成本等等，通过比对成本与效益，可以重新考量经济立法和决策的内容以及程序，将宪政精神贯穿于经济立法与决策过程。

其次，有助于和谐社会理念的树立，解决当代中国在社会稳定上所面临的一些问题。诸如：正义理念的贯彻，法治观念的普及，有助于解决经济发展不平衡引发的稳定问题，有助于扩大违法成本的核算范围、减少违法行为对法治的破坏，同时引导人们对经济法治的遵从，从而有利于和谐稳定的社会局面的形成。

最后，有助于人本主义法治观念的树立，解决当代中国在法治建设中所出现的一些偏差。诸如：人本的法治观念，有助于解决政府将经济法治视为政府经济立法权的无限扩张、并将经济法治视为治民的工具和手段的理解偏差；人本的法治观念，还有助于使法治回溯宪政的本源，使政府的立法行为、甚至是立宪行为都置于正义等自然法则的考验之下；人本的法治观念，还有助于为解决政府与民众之间的现实冲突和张力找到一些标准，如宪政标准、正义标准，使政府立法和执法行为受到人本和民本的约束。

[参考文献]

[1][澳]布伦南，[美]布坎南.宪政经济学(冯克利等译)[M].北京：中国社会科学出版社，2004.5.

[2]单飞跃.经济宪政：一个宪政新命题的提出[J].湖湘论坛，2005(3)：49.

[3][美]罗尔斯.正义论(何怀宏等译)[M].北京：中国社会科学出版社，1988.56.

[4][美] 詹姆斯·M·布坎南.宪法秩序的经济学与伦理学(朱泱等译)[M].北京：商务印书馆，2008.85.