划拨土地流转的法律问题研究

蒋贵荣

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、划拨土地的产生和存在的问题

在计划经济体制下，我国城镇土地的分散利用不论商业用地或公益性用地都是采取单一的行政划拨方式。建国初期，我国实行土地国有与土地私有并存的土地所有权制度，国有土地实行有偿使用制度，无论单位还是个人，使用国有土地都必须缴纳租金或者土地使用费。国有土地从有偿使用到划拨使用的转变是在1954年。1954年2月，政务院发布文件。规定国营企业经市人民政府批准占用的土地均视为企业财产，企业不再向政府缴纳租金和土地使用费，机关、部队、学校经政府批准占用的土地也不再缴纳租金和土地使用费。1954年3月，内务部文件进一步规定，国营企业、国家机关、学校、团体及公私营企业使用国有土地时，一律由当地政府无偿划拨使用，均不缴纳租金。从此开始实行国有单位无偿取得，无偿使用国有土地制度。[1]152

改革开放以后，为适应建立可流转的不动产或房地产市场的需要，国家进行了一系列改革尝试并确立了国有土地有偿使用制度。首次打破国有土地无偿使用制度的立法文件是1979年颁布的《中外合资经营企业法》，1988年修改宪法，规定土地使用权可以依照法律规定转让。1988年12月修改的《土地管理法》，规定国家实行国有土地有偿使用制度。1990年，国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，进一步规定了国有土地使用权可以依法进行出让和转让。1992年国土局发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》，专门针对划拨土地使用权的管理和流转进行立法。1994年《城市房地产管理法》的颁布，表明我国地产市场的法制建设正在逐步推进。在计划经济体制下形成的划拨土地仍由原单位按照旧方式使用，土地使用权的行政划拨方式在立法上得以保留。由此便形成了国有土地使用权取得上的“双轨制”，即划拨土地使用权制度和出让土地使用权并行的制度。

划拨土地是指通过行政划拨方式无偿提供给用地人使用的国有土地。它包括历史形成的大量存量划拨土地以及土地使用权出让制度实施后形成的新的增量划拨土地，具有划拨手段的行政性、使用的无期限性、无偿性和无流转性的特征。划拨土地产生的历史导致其存在形态的多样性和使用目的的复杂性，由于这种城市土地行政划拨供应制度是与高度集中的计划经济相适应的，随着社会主义市场经济体制的建立，无论在理论上还是实践上，其弊端日益暴露，主要表现为：(1)国家所有权虚化。由于城市土地的无限期使用，用地者成为真正的“土地所有者”,本该归国家所有的所有权收益，被用地者无偿占有。(2)土地供应效率低下。土地的无偿、无期限、无流动性使用，使得城市土地资源短缺和浪费现象并存，严重影响了土地资源的供应率，城市土地利用呈粗放扩张形态。(3)抑制了市场价值规律的发挥。用地的无偿性和无流动性，使得土地资源的稀缺性无法通过市场价值规律的作用表现出来，从而无法达到“地尽其力”，并造成市场体系和价格体系的不完整，严重制约了市场经济体制的建立与完善。[2](4)不利于建立统一的土地市场。划拨土地的无流动性与封闭性与市场经济商品的流动性和开放性相矛盾。改革开放前划拨土地使用权产生的机制是行政划拨，是人的主观性与权力的单向性相结合的产物；改革开放后，土地等生产要素需要进入流通领域，通过交换实现土地价值的增值，这是土地市场的客观要求。划拨土地使用权产生的行政行为与土地市场的运行机制相背离。(5)大量的存量划拨土地自发进入市场。一方面，企业要入市，就要利用其资产从事各种经营活动，其中也自然包括对土地资产的市场利用。人为禁止往往禁而不止。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓的“土地隐形市场”，孳生土地黑市。(6)增量的土地使用权有被大量拉入行政划拨轨道的趋势。由于取得划拨土地使用权是无偿的，成本低，加上对划拨土地使用权的审批和管理存在漏洞，对其入市的限制措施在实施过程中软化，必然会存在土地使用者采取非法寻租活动，千方百计争取划拨土地使用权的现象。这样，土地隐形市场将会愈演愈烈，不仅会制约地产市场的发展和扰乱地产市场的秩序，而且会滋长政府部门的腐败现象，阻碍土地市场的法制化进程。[1]170

二、划拨土地使用权的不可流转性及其原因

(一)划拨土地使用权的不可流转性

划拨土地使用权与划拨土地具有不同的内涵。划拨土地使用权具体是指土地使用人通过除出让土地使用权以外的各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。[3]263划拨土地使用权不能进入市场流转，所谓“流转”，根据现有法律的规定，包括了“转让、互换、出资、赠予、抵押和出租”，但是这并不意味着存量的划拨土地不能够进入市场，划拨土地可以通过一定的形式和程序转为出让土地。在法律上，这属于原有划拨土地的消灭和新的出让土地的取得。[4]80

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定了划拨土地转让、出租、抵押的条件和程序：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2)领有国有土地使用证；(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(4)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”第46条规定了未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的后果：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”依照《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”而《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。” 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11 条规定: “土地使用权人未经有批准权的人民政府批准, 与受让方订立合同转让划拨土地使用权的, 应当认定合同无效。”

分析《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《城市房地产管理法》第40条，这些规则存在明显逻辑问题,其结论是“划拔土地使用权”可以“转让、出租、抵押”,但条件之一是“补交土地使用权出让金”——如果满足条件,流转后的权利则不是“划拔”土地使用权;反之则不能流转。因此,该条的真正含义不是“划拔土地使用权”可以流转,而是划拔土地使用权所占的土地——划拨土地可以“流转”为他人使用,划拔土地使用权可以“转化”为出让土地使用权。[5]

由于划拨土地使用权在签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金以后，已经成为出让土地使用权，此时再流转的已经是出让土地使用权，而非划拨土地使用权。立法对划拨土地使用权人擅自转让划拨土地使用权的行为采取的是否定的态度，并对划拨土地使用权人的转让所得予以没收。也就是说，立法对划拨土地使用权的转让采取了严格的限制，并通过没收划拨土地使用权人的流转所得来达到禁止非法流转划拨土地使用权的目的。立法的这种指导思想和态度反映了国家在土地管理中的强硬态度。

(二)划拨土地使用权不可流转的原因

首先，划拨土地使用权的取得，在《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第24条中有所规定[注]《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。” 《城市房地产管理法》第24条规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨： (1)国家机关用地和军事用地； (2)城市基础设施用地和公益事业用地； (3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地； (4)法律、行政法规规定的其他用地。”。国土资源部为了明确划拨土地使用权的范围，于2000年5月修订了《划拨用地项目目录》，并改名为《划拨供地项目目录》。在这次修订中明确了公益性的原则，即对供地项目进行细分，“按用地功能、性质把属于经营用地及其他应推向市场的用地剥离出来”，而“凡属于公益性的项目用地可纳入《划拨供地项目目录》”。[4]79从上述法律规定的发展趋势可以解读出，改革开放实行土地有偿使用制度后，有批准权的人民政府授予划拨土地使用权的范围，限于社会公共利益目的，此种用地基本上关涉到公众的共同福祉，并需要服务于特殊的社会公共利益目的，所以国家才通过行政行为，依法将划拨土地无偿地、无期限地交给土地使用者使用。划拨土地使用权与土地公有制有着密切的联系，坚持土地社会主义公有制，是我国的根本大法宪法规定的，土地作为一种不可再生、稀缺的自然资源，是基本的生产资料和社会生存条件，在经济和社会发展中具有极其重要的地位，土地的公有制不可动摇。[6]254我国实行划拨土地使用权制度，目的是在坚持土地公有制的基础上，根据社会公共利益和其他社会公益的客观需要，通过无偿划拨土地和无偿使用土地，把土地作为一种重要的社会公共政策资源，实现特定的社会公共利益，促进社会福利，实现财富的分配正义。划拨土地使用权的这种性质和其身上肩负的使命决定了它不能够像出让土地使用权一样，自由进入土地市场流转，也决定了划拨土地使用权的非商品性以及不能利用划拨土地使用权进行营利性活动，诚如梁慧星所言，“公益用地不具有营业目的,且不允许用于任何营业目的”。

虽说划拨土地存在效用低下,浪费资源的问题，但是,土地资源存在的效用不仅仅是经济上的,也承担着社会的、政治的效用。划拨土地使用权全面市场化流转,可能是提高土地经济效率的途径,但却埋下了危及社会公共利益的祸根,有悖和谐社会的宗旨。民事权利本质上是自由的,但现代权利并非是无限制的自由。民事权利或者因为公共利益或者因为某种特殊政策考虑而被限制,这种限制势必影响某些人的权益。衡量这种限制是否合理,不可能依据民事权利本身的特性,因为限制本身是民事权利属性之例外,而应当依据限制所维护的利益与所涉及的利益的权衡。毫无疑问,限制划拔土地使用权流转有着维护公共利益和国家合法利益的目的,这是限制所导致的交易成本和关系人利益的不利所不可比拟的。[5]

其次，什么是划拨土地使用权流转? 这是讨论我国立法是否承认划拨土地使用权流转的前提。从肯定划拨土地使用权流转理论者所援用的现行法,可知所谓划拨土地使用权的“流转”实质是指其“转让、互换、出资、赠予、抵押和出租”。前四者属于权利的转移,是权利主体的变更。按权利转移的一般理论,转移后的权利除主体不同外,不改变原权利的性质、内容和权利客体; 如果原权利已经不存在,就是权利绝对消灭,而不是权利相对消灭(权利转移)。[7]239-240后二者是获得收益(融资和租金)的权利负担行为, 其本身不发生权利的转移,也不改变原权利的性质。就是说,按民法理论,划拨土地使用权抵押、出租后,仍旧应当是划拨土地使用权。[5]

再次，划拨土地使用权是人役权的一种。人役权产生于地役权之后，是指所有权人为特定人的生存利益而设定的，允许该特定人使用其财产或根据其财产取得收益的权利。由于对于权利主体的限制，所以这种权利是不允许转让的，不可以流转的，由于我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济还不发达，尤其是人口众多的现实，使生存权成为我国的第一人权。加上公有制的传统，这就为人役权的长期存在提供了可能。[8]32

不过,应当强调的是,“划拨土地使用权不能够流转”推导不出划拨土地使用权占用的土地同样不能够流转的结论。区分划拨土地使用权流转与划拨土地流转在实践上是有益的: (1)准许划拨土地流转,将拓宽城市用地空间,盘活存量土地,调剂土地市场余缺,进一步挖掘和提高土地利用的潜力和效率。[9](2)承认划拨土地流转,是规制划拨土地流转的认知前提,提出的相关立法要求,有利于推动我国土地市场的完善。(3)这种区分有利于严守划拨土地使用权不得流转的准则,科学立法,避免混淆视听,引人误解。例如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条就是因为没有区分划拨土地使用权流转与划拨土地流转而导致逻辑矛盾。[5]

三、划拨土地流转问题的对策

划拨土地产生的历史与长期以来中国高度集中的计划经济体制、土地公有制及非商品属性有着紧密的逻辑联系，并导致目前我国城镇国有土地的绝大多数为划拨土地使用权的基本现实。据初步统计, 全国城镇国有土地中, 划拨用地宗数占国有土地宗数的80%, 面积占98%以上。这一不协调的比例严重影响着我国土地市场化的进程, 划拨土地如何进入市场一直是我国土地市场建设的难点。[10]划拨土地的现状反映了其产生依据的复杂性、存在方式的多样性和使用情况的区分性，在对待划拨土地的问题上，不能对历史形成的划拨土地进行“一刀切”式的改造，如果采取按部就班的态度和惯性的处理方式，不建立统一规范的划拨土地使用权法律制度，我国就不能建立真正的土地市场。

划拨土地大量存在而引发的问题，促使我们思考如何在盘活存量的划拨土地，解决划拨土地进入土地市场面临的各种难题的同时，让划拨土地使用权坚守其不可流转性，完成国家和人民赋予的神圣使命，并形成规范化的土地市场秩序。

(一)两种不同划拨土地的区分

根据划拨土地产生的历史阶段，可以将现有的划拨土地分为两种，一种划拨土地是在改革开放前形成的存量划拨土地，也即是在土地有偿使用和土地使用权出让制度实施前历史遗留的各种通过无偿方式取得的划拨土地。这些历史遗留的划拨土地在土地供应总量中占有相当大的比例。同时，这些划拨土地在使用目的上国家没有具体区分，当时的划拨土地既可以用于营利性的工商业，也可以用于社会公用利益项目。另一种是增量划拨土地。增量划拨土地是在土地使用权出让制度实施后，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，《划拨土地使用权管理暂行办法》和《城市房地产管理法》等所规定的划拨土地，这种划拨土地原则上只能用于公共利益目的，并有其严格的法律规定性，《划拨供地项目目录》更是明确了划拨土地的公益性用途原则。

区分两种划拨土地的根本目的在于：一是要正确对待划拨土地的合理内核及其存在的必要性；二是要区分历史遗留的存量划拨土地与土地使用权出让制度实施后的增量划拨土地，对存量划拨土地要在区分社会公益目的和营利性目的的基础上，兼顾公平与效率原则，对非用于公共利益用途的营利性划拨土地进行市场化改造，使其与土地使用权出让制度接轨，逐步变成有偿性、有期限性和有流转性的出让土地，同时，要坚持让该类承载划拨土地使用权的公共利益目的的土地，继续为国家履行职能，贯彻实施公共政策和增加人民福祉而发挥作用，并对划拨的目的、划拨程序、土地使用监督等予以规范，坚持该类划拨土地使用权不可流转，还划拨土地使用权以本来面目。[6]252-253对于土地使用权出让制度实施后的增量划拨土地，要在土地使用权市场化和土地有偿使用改革的背景下，严格区分土地公益目的和营利性目的，限制划拨土地使用权的主体范围，不断深化土地使用权法律制度的“双轨制”改革，积极推进我国土地市场的完善和成熟。

(二)存量划拨土地的处理

在存量的划拨土地都是国家通过行政划拨手段无偿交给土地使用者使用的，其中大部分是经营性用地，为了解决存量划拨土地的流转问题，需要对现有的存量划拨土地按照土地使用的性质是否具有公益目的为标准进行分类。根据这个标准，可将存量划拨土地分为两类：一类是公益性用地，作为划拨土地使用权的载体；另一类是经营性用地，作为出让土地使用权的载体。所谓公益性用地是指基于公益目的而存在的，有利于实现一定的公共目的，或者有利于满足一定的公共需要，或者有利于提升一定的公共福祉的土地。[11]361用于国家管理、教育、科研、国防、城市基础设施和公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施的存量划拨土地，都可以纳入这一范畴。经营性用地是指用于或者可以用于工、商、农、服务等营利目的的国有土地。[1]156包括那些既不具有公益目的也不承担社会保障功能的划拨土地。

将存量划拨土地区分为公益性用地和经营性用地，需要慎重对待如下问题：首先，由于划拨土地使用权是采取行政划拨的方式无偿获取，应当在充分考虑现实社会需要的基础上严格界定“公共利益”，以便将一些不具有公益目的的用地排除在外，彻底解决我国推行土地有偿使用制度过程中因原来的行政划拨体制而遗留的存量划拨土地问题，实现社会财富的公正分配。其次，以公益性用地为载体的划拨土地使用权不得在市场上流通。划拨土地使用权的特定目的决定了其不具有流通性，不能够通过市场流转来谋取利润，这点上文已经分析过。因此，一旦公益性用地上体现的公共利益不复存在，为了避免土地资源的闲置和浪费，这种通过划拨方式取得的土地即应由国家收回，或转化为出让土地。[11]367-369

提出这种分类的目的是为了今后明确区别划拨土地使用权和出让土地使用权的不同适用范围、设立方式，以便逐步规范和发展我国的地产市场。从理论上讲，与经营性用地对应的出让土地使用权应当采用有偿出让的方式设立，出让方式是指特定国家机关作为出让人，通过与受让人签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务并由受让方交纳土地出让金的一种土地使用权配置方式。公益性用地一般采用行政划拨的方式设立。但是在实践中，由于历史原因，目前存量划拨土地中大量的经营性用地的使用权还属于行政划拨的性质，这种状况亟待改进，在土地制度改革中，应该将存量划拨土地中的经营性用地剥离出来，通过强制出让和规定过渡期限等措施，逐步将经营性划拨用地变为出让土地，纳入土地有偿使用制度的轨道内。划拨土地使用权不能够流转，所以在将经营性用地剥离出来后，出让土地使用权就可以自由地根据市场供求关系在土地市场上流转，发挥土地资源的效益，使“地尽其力”，解决城市土地资源短缺和浪费现象并存的矛盾。

将存量划拨土地中的经营性用地与出让土地使用权对接，在实施的步骤上，首先是要将出租划拨土地和通过转让、抵押房屋及地上附着物而转移土地使用权的土地强制纳入出让范围。由于房屋及地上附着物所有人有权依法买卖、出租、抵押房屋及地上附着物，根据“房地一体”原则，划拨土地的出租，或者因转让、抵押房屋及地上附着物引起的土地使用权的转移已经实际存在。立法将这部分出租、转让和抵押的划拨土地强制纳入出让土地的范围。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第44条、第45条确定：只有经过县级以上人民政府批准，并且补办出让手续，缴纳出让金，变为出让土地使用权，这部分划拨土地的流转才合法有效。因此，将这部分土地使用权强制纳入土地出让市场不仅有现存的法律依据，而且还应当进一步明确：未补办土地使用权出让手续，缴纳土地出让金的房屋买卖、出租、抵押等行为，都应当认定为《土地管理法》规定的“以其他形式非法转让土地”的违法行为。可见，对这部分划拨土地强制纳入土地市场出让不仅有现存法律依据和坚实的理论基础，在实践中具有可操作性，而且划拨土地的性质转为出让土地以后这部分土地就可以在土地市场上按照价值规律进行流转，对整个经济体制的改革也具有极其重大的意义。[12]

其次，将企业用地一律纳入出让土地的轨道。其中，国有企业使用的土地可采取资产投入的办法，一次性作价进入企业资产，并由土地管理机关按照出让土地使用权登记发证。对于非国有企业，则可以通过征收逐年递增的经营性用地使用费，对先办理出让手续者实行优惠政策(优惠政策逐年递减)等措施，逐步将他们使用的国有土地纳入出让土地使用权的轨道。[1]171-172

再次，为了与有偿出让土地使用权制度相配套，应当对经营性划拨用地确定一个过渡期限，在过渡期限内，仍然按照现行法律规定的不同用途来确定不同的使用期限，如居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地50年，期限届满，土地使用权由国家收回。这可以使土地使用权人怠于行使权利、闲置土地的现象得到克服。

(三)增量划拨土地的处理

土地有偿使用制度建立后，《土地管理法》和《城市房地产管理法》中对可以获得划拨土地使用权的主体都规定为：“(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。” 现行法中对划拨土地使用权的主体范围规定得太宽了，不利于我国土地市场的发展，也不符合划拨土地使用权的获得限于公益性目的的要求。因为只有当大多数土地使用权是以有偿方式取得时，使用权人才有自由处分其权利的资格，以土地使用权为交易内容的土地市场才能形成。而划拨土地使用权具有不可流转性，它的获得依靠行政部门的行政行为，如果范围过宽，并带有营利目的的话，那就是滥用划拨土地使用权，并且对于以高昂价格获得出让土地使用权的用地人来说，是极其不公平的，并有可能致使土地隐形市场的存续。因此，必须进一步缩小划拨土地使用权的范围，《物权法》进一步作了明确规定,要“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”。将划拨土地的使用目的严格限定在公益性目的上，其他情况下的用地一律通过有偿出让的方式，使用出让土地。

有鉴于此，我们应该对划拨土地使用权的主体作出更详细的规定。在《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定的主体范围基础上，更应该明确用地者的“公益性”，以用地项目的目的是否具有公益性为确定划拨土地使用权的标准，而投资者是否为国家可以在所不问。有的事业虽为国家投资，但主要是以营利为目的的，如国有独资公司和国有商业银行等，这些主体的用地就应该采取出让等有偿方式，这有利于实现经营性用地向有偿取得方式过渡。而有的公益性用地却不是由国家出资，如私人开办孤儿院，这样的事业用地应该采取划拨方式，这样也有利于私人投资兴办公益事业，在我国目前自然灾害频发的阶段，减轻国家的财政负担。[4]92-93这样的规定才体现了设立划拨土地使用权的目的主要是从社会公众利益出发的，禁止利用划拨土地使用权流转而获取利益，对于以流转划拨土地使用权非法牟利的用地者，规定严格的法律责任，并且不承认划拨土地使用权流转的有效性，堵住土地隐形市场的源头，这样才能建立真正有效和规范的土地市场。

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