当代我国法官思维职业化探析

2010-04-03彭志忠

长沙理工大学学报（社会科学版） 2010年5期

彭志忠

(湖南工学院，湖南衡阳 421002)

作为依法治国最重要的力量之一，法官在现代法治社会中起着举足轻重的作用。法官能否全面践行公正与效率的世纪主题，不仅事关公民、法人或其它组织的合法权益保护，还影响到一个国家能否长治久安；而法官能否公正高效裁决案件，不仅取决于其是否具有出色的法学理论修养，更取决于其是否具有出色的司法应用能力；判断法官司法应用能力的高低的一个重要因素就是要看其是否已经实现思维的职业化，即是否养成了职业思维方式。法官思维职业化的实现程度表征法官对法律的忠诚度和应用智慧，法官职业思维方式的养成是避免司法腐败、实现司法公正的基石，它反映法官素质高低，乃至是衡量一个国家法治水平的重要指标，“思维模式比制度模式更重要”。[1]

一、思维、法官思维与法官职业思维

思维是行动的先导。自从有了法律制度，有了法官，法官的思维方式就一直客观存在着，只不过在不同的历史时期，不同的国家，其表现形态及时代要求有所不同罢了，而社会主义市场经济条件下实施的依法治国方略要求法官的思维必须实现职业化。要弄懂法官思维的职业化，则必须先明确界定思维、法官思维、法官职业思维的内涵与外延。思维指理性认识的过程，即思考，是人脑对客观事物间接的和概括的反映。[2]法官思维则是指法官的思考，包括职业思维和非职业思维，涵盖法官理性认识过程的各个方面和环节，把政治、经济、道德、宗教、情感的思维都纳入其中；对于法官职业思维，目前尚无统一定义。有人认为法官职业思维是指法官运用法学基础理论、专业术语、专业逻辑分析综合判断问题的认识过程；[3]有学者认为是指法官在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平的处理案件，按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式；[4]有人则认为是法官职业活动特征在思维方式上的体现；[5]有学者则强调法官职业思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的，这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的，所以是十分特别的，带有几分神秘感，甚至令法官在社会上具有某种先天的“显贵”地位，它是区别于其他职业的内在的质的规定性。[6]……上述几种观点都各有优长与不足，各自从不同侧面阐释了法官职业思维的含义，但都不能全面定义法官职业思维。要真正把握法官职业思维，应首先明确“法官职业化”这一概念。所谓法官职业化，最高人民法院的权威性定义是指“法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位”。[7]有学者经由高度概括和综合提炼，认为法官职业化是指法官以行使国家审判权为依托，在正当的法律程序制约下，根据自己对法律的娴熟的理解及信奉，通过独特、敏锐的分析和判断力，以其中立的地位、毫无偏私的良心，在内心确信的状态下，对当事人之间的纠纷作出裁判以实现社会正义的精英化的职业群体。[8]显然，该学者的这一定义比最高人民法院的界定更全面、更准确。法官思维职业化是指法官表达对法律忠诚、体现法官职业特征，符合法治社会要求的职业理性思考方式，其核心是运用法律的逻辑发现、分析和解决问题。综上所述，思维、法官思维、法官职业思维是呈递减趋势的包容关系，法官职业思维是法官思维的核心内容，是人类思维的组成部分。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。[9]法官思维职业化与法官职业化相伴相生，没有法官的职业化就没有法官思维的职业化，法官职业化最终要靠法官思维职业化去实现，法官职业思维是法官职业化的本质要求和核心要素，是法官素质的基本内容。

二、法官职业思维与其它思维的区别

法官职业思维与政治思维、经济思维、宗教思维、道德思维、科学思维等同属于人类的思维方式，不同的职业、立场、经历有不同的思维方式，当社会发生争议时，运用不同的思维方式去解决，往往会有不同乃至相反的结果。分析研究法官职业思维与其它思维的区别，对全面把握法官职业思维具有十分重要的意义。法官职业思维是指法官以职业忠诚为出发点、落脚点，按照法律逻辑来发现、分析、解决问题的理性思维方式，其核心是合法性思考，主要体现在16个字，即“信法为真、奉法至上、惟法是从、执法严格”。政治思维的突出特征是权衡性思考，具有明显的大众化、倾向性、主动性色彩，不同于法官职业思维的职业化、精英化、中立性、被动性特色，其思维始终围绕政治上的利弊得失来进行平衡取舍、作出决策，以此思维来办案可能会使案件更加复杂化，也可能使案件更加简单化。经济思维偏重效益性思考，其特点是成本与收益的比较、判断和选择，著名的经济人假定理论把每个人都设想成一个经济人，而经济人有两个基本特点，即利己与理性，不同于作为法律人之典型的法官公正与理性的职业思维特征，如果以此思维来办案，必会使天平不平、办案不公，亦会助长法律与金钱的交易，滋生腐败、毁损公正。宗教思维强调超自然性思考，相信祸福命运由神操纵的观念和追求“来世”的想法，以此思维办案会回复到神明裁判的年代。道德思维着重善恶性评价思考，其特点是重情理轻法理，认为法律要有济贫扶弱的功能，以此思维去办案，往往迎合大众的非理性心理，形成道德审判的现象。科学思维侧重求真性思考，追寻客观事实的“真”，不同于法官职业思维探求法律事实的“真”，用科学思维办案往往导致偏废程序公正的后果。作为一名法官，当其职业思维与政治思维、经济思维、宗教思维、道德思维、科学思维发生冲突时，应当而且必须坚持职业思维至上，以维护法律的尊严和法官的职业形象。这里需要特别指出的是应把握好法官职业思维与法律思维、检察官职业思维、律师职业思维的联系与区别，法官职业思维包含法律思维，但并不等同于法律思维，因为每个个体都其各自的法律观念、法律思维，且法律思维体现的是一种工具理性，法官职业思维就其本质而言是一种价值判断，体现的则是价值理性。法官、检察官、律师职业思维同属法律职业思维，但前者的特色在中立性，检察官职业思维的特色则在进攻性，而后者的特色集中体现在防御性方面。

三、法官职业思维的特性

法官职业化的重要内容就是法官思维的职业化，没有法官思维的职业化就谈不上法官的职业化，法官思维的独特之处即职业化，这已成为理论界和国际社会共识。只有有了专门化、职业化的思维方式，法官的执法活动才值得信赖，法官才值得尊敬，对法官来讲，思维方式甚至比他们的专业法律知识更重要，法官职业思维是法官素质的核心要素。那么在已经了解法官职业思维的概念之后，有必要对其特性作进一步的分析阐明，以切实把握好法官思维的职业化问题。从静态和动态的角度把握法官职业思维的特征，法官职业思维的精髓包括四点，一是依法审判，二是事实和规范的同一性分析认定，三是中立性思考，四是独立性思考。其中第一、三、四点是从宏观和静态的视角去体验法官职业思维的特征，第二点则是从动态的视角、过程定位的方式去把握的，依法审判是法官职业思维的基准或底线、事实和规范的同一性分析认定则是其中心内容，中立性、独立性思考为法官职业思维的支点，其中依法审判、独立性思考是宪定的思维方式，事实和规范的同一性分析认定、中立性思考是实定的思维方式。

(一)依法审判

依法审判是指审判人员在行使国家审判权的过程中，必须站在法律的立场上思考问题，必须严格遵守和执行实体法、程序法，对案件的判断符合法律的意义，而不带有任何个人偏见。“以事实为依据、以法律为准绳”是我国法律对法官办案的基本要求，只有严格依法办案，才能产生公正的结果，才能强化和提升法院的公信力。因为法院的权力来自法院行为的合法性，法院的权威来自法官裁判的合法性，因为审判拒绝随意性，法律是法官的生命和职业价值所在，法官职业思维的出发点和落脚点即法律，依法审判是法官职业思维的底线、生命和灵魂。正如马克思所说的“法官除了法律，就没有别的上司”、“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解法律”。[10]依法审判的思维应主要包括四点：

一是坚持“法呆子”式思考，[11]即做到信法为真、奉法至上，信仰、崇尚法律。法律要代表公平正义，法官的使命就是实现法律的这个终极目标，这已是不言而喻的常识。法官要完成这个使命，必须信法、守法、崇法，精通法律，全力捍卫法的精神，虔诚而严格地执行法律，把法律作为其安身立命之本，“法律只有被信仰，才能得到切实的遵守”、“即使天塌下来，也要实现公正”。试想，连法官都不信仰法律，又能指望谁还把法律当回事？法官应当而且必须为实现法律而殚精竭虑，不但自己以身作则，还要努力使他人信仰法律。面对社会现实，法官要不迁就流俗，不屈服压力，有时还必须要有“明知不可为而为之”的大勇气，为了奉行法律，铸就卫道士精神和殉道者的气概。只有具备“法呆子”的思维方式，凡事凡案都以法律去较真，才算得上真正的法官，以“法呆子”思维为习惯是法官职业思维的题中之义。

二是坚持法律术语性思考，即应以法律术语为思维工具。大众化的思维工具是语言，法官职业的思维工具则是法律术语。因为法律是一种专门的技术知识，法律术语是这项专门知识中的最基本的要素。[12]作为法律职业者，法官自当以法律术语为思维工具和审判“语言”，用法律术语进行讲话，这是法官职业化客观的内在的要求。对纯粹的法律问题理当如此，对政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。[13]广泛的社会问题都能以法律的视角找到解决的答案，源于法律活动的职业化、专门化、专业化已得到社会的普遍认同，毋庸置疑，只有把法律作为一种专门的技术知识，视享有这一技术知识的法官为独特的职业专家或技术专家、法律科学专家阶层，才谈得上真正意义上法律活动的专业化。而这种技术知识借以表达的媒介就是特定的法律职业术语，可见法律术语乃法官赖以思维的工具，由于经过千锤百炼的法律术语格式化了法律活动的专业性，它具有相当大的连续性、稳定性，不懂得运用法律术语就不配称法官，法律术语是法官思维的必备要素。

三是坚持程序性思考，即做到以程序正义为思维基础。法律正义“首先在于程序正义，而不是实体正义”，[14]英美国家把程序正义视为“看得见的正义”，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”是一句人所共知的法律格言，[15]美国最高法官著名的大法官菲力克斯·弗兰克福特曾经说过，司法不仅在实质上必须公正，而且“在外观上的公正”也是需要的，这一点不仅同样重要，甚至是极为重要。而且“人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得到了保障来看。”[16]评价司法公正更多的也是看重判决的过程而不是判决的结果，因此法治的理念要求法官必须充分认识程序公正的独立价值，信奉正当法律程序所得出的结论，始终依托程序进行思考。而且由于裁判是法官最具个人化的法律作业，程序的引导和约束旨在杜绝法官的恣意，有助于法官排斥非法律因素对思维的干扰，最大限度地确保法官作出理性判断，形成公正结论。强调以程序正义为思维基础，就是要求法官必须以看得见的公正程序作出裁判，只有这样才能真正提高执法的公信度。

四是坚持最优化选择性思考。绝大多数法律决定的作出都需要通过法庭的激烈争辩，作为独立于当事人而对争议纠纷作公正裁判的法官应当而且必须惯于听取各方面的意见，不搞先入为主，不搞偏听偏信，做到兼听则明，善于从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的先识或决定。这种最优解决方案的选择并非任何人都可领会的中庸之道，也不同于政治思维中所谓的权衡，而是只有经过专门职业训练后，法官所特有的技术理性或资质。

(二)事实和规范的同一性分析认定

司法就是将待处理案件的事实与法律规范相对应，从而形成判决的过程，法官的职业思维就是围绕事实和规范的同一性分析认定而展开，它构成法官职业思维的中心内容，反映着法官职业思维的动态特征。所谓事实和规范的同一性分析认定，就是指法官秉持正义，目光往返流转于法律规范与案件事实之间，对二者进行交互的分析处理，确定案件事实与待适用法条构成要件的一致性，进而作出裁判。也就是说，一方面要将案件事实与法律规范相拉近，另一方面将法律规范与案件事实相拉近，二者是一种同时且连续发展的由事实向规范前进和规范向事实前进的动态关系，最终使法律规范与案件事实取得一致。法官职业思维要围绕事实与规范的一致性或同一性认定这个中心而展开，具体须坚持三点：

第一，坚持法律真实之思考。法律适用不会自动发生，需要案件事实来发动，即先有事实然后才作法律解读。因此法官审理案件，首要的工作就是查明事实。传统的思维模式要求法官查明的事实必须与实际发生的事实一致，即追求客观真实，而鉴于裁判之时实际事实已经成为过去，加之认识能力的局限性，案件的客观真实只能无限接近而不能毫无差异地重现，受审判时限的规制，无限接近客观真实的工作又不得有所超越，法官只能合法地整理形成以证据能够证明的事实而作出判决。所以被裁判的案件事实，是经证据证明，并由法官形成内心确信的事实，即法律真实。当然法律真实并不反对和排斥客观真实，客观真实是最为理想的事实证明标准，法官应该在法律限度内尽可能追求客观真实。但我们应该承认即便查明的是客观真实，也是法律化的客观真实，显然它还属于法律真实，因此客观真实与法律真实是统一的。综此法官只能遵循对任何人都平等适用的、公平正义的程序技术装置，确认法律上的真实，并据以作出裁判，坚持法律真实是法律职业思维的突出特征之一。

第二，坚持普遍性思考。法律规范与待处理的案件是普遍性与特殊性、一般与个别、抽象与具体的关系，法律对各类案件的处理都具有普遍的规范指引意义，法官就是通过法律规范所反映的普遍性问题来思考解决个案的特殊性问题，即以普遍性思考来把握特殊性、以普遍正义来把握个案正义。当普遍正义与个案正义发生矛盾时，只能牺牲个案正义，如“大义灭亲”案件中，父亲在忍无可忍的情况下杀害民怨齐天、作恶多端的儿子，论个案正义和民意指向而言，父亲的行为似乎无可指责，就普遍正义而言，必须对父亲的行为予以刑事惩罚，否则无法维护整个社会秩序和培植整个社会正义。这就是法治的内涵，也是法治的代价。当然法官的普遍性思维并不绝对地排斥对个案的考虑，因此在有些情况下，即在特殊性上升为普遍性的情况下，两者是可以得到统一的。[17]

第三，坚持三段论思维方式。三段论推理法在审判实践中得到了一致应用，其基本思维模式是以法律、法律解释和法律补充为大前提，以案件事实属于待适用法条构成要件的具体化为小前提，运用科学的方法和规则推导出待决案件裁判结论的逻辑思维活动，简言之就是“规范+事实=结论”。之所以强调三段论，目的在于为审判结论提供正当理由，使当事人和社会认同司法理性。法官形成处理结论，源自对处于对立双方当事人意见的比较和综合，故结论妥当与否取决于当事人发表意见的充分性，当然，法官的价值观念、社会经验、情感伦理等亦有所影响，但绝不是根本性的。另一方面，三段论并不排斥归纳推理、类比推理及各种推理形式的综合应用，三段论只是法官职业思维的基础而已。

(三)中立性思考

法官中立是法官独立审判的基本标准，要求法官在裁判纠纷时必须以第三者的身份出现，在两造当事人之间保持不偏不倚的司法等距离。中立性思考最重要的是法官与案件和案件当事人没有利害关系，它表现在司法程序和实体处理上，避免“先入为主”，对当事人任何一方都没有丝毫偏颇倾斜。对案件和案件当事人没有任何偏袒的可能性及任何有碍司法公正的偏见、禁止私下接触是法官中立性思考最主要的内容，只有基于中立，法官才能做到客观、公正，才能作出公平、理性的裁决。

(四)独立性思考

法官职务独立是审判独立的核心，其内涵简言之即法官不受任何人包括自我的任何干涉，惟一要服从的就是法律。由于司法权的本质是判断权，判断容不得干扰，法官必须独立于其他机关、社会组织和个人，完全自主地完成对事实的判断和法律的认知，不受任何内外势力左右。法院只是抽象的审判主体，个体的法官才是独立审判的具体实施者，审判独立原则仰赖具体的法官独立思维形态来实现。现实的情况却是法官始终经受着各个层面对独立思维的干扰，法官应自觉抵制各种对法官职业思维的不当控制和影响，确保司法公正。

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