德国劳动法之体系与基本原理①

Detlev Joost

德国劳动法之体系与基本原理①

Detlev Joost

对德国劳动法领域中的重要问题作简要介绍,指出个体劳动法为保护弱势方的雇员所作出的不同于一般民法的特殊规则,介绍集体劳动法中不同层面上的雇员集体利益的实现,并阐述德国劳动法的发展前景.

德国;个体劳动法;集体劳动法

劳动法是调整雇员与雇主之间法律关系的规则的总和.在德国,劳动法传统上被理解为一般民法的一部分,但是它包含的一些规则和一般民法相差甚远.这种特殊性的作用在于平衡雇员与雇主之间的实力悬殊.因为劳动合同双方的谈判地位与一般的民事合同主体不同,雇主往往是强势的一方,而雇员大多处于弱势.劳动法中所追求的雇员保护体现在两大领域:在个体劳动法中,通过法律的特别规则,防止单个雇员因为谈判中的弱势地位不得已接受雇主提出的不合理条件;在集体劳动法中,依靠企业职工委员会和工会这些雇员集体利益的代表,通过不同层面上的劳资共决的方式来影响或确定劳动条件.

一、个体劳动法

个体劳动法调节的是雇员与雇主之间的个体劳动关系.这一领域法律规定的基本理念是,单个雇员面对强势的雇主,单靠自己力量不能有效地维护自己的利益,这些法律规定的适用与个案中的雇员是否需要保护无关.有必要指出的是,个体劳动法源于一般民法,也就是说一般民法的基本原则和规则对于劳动关系也适用,但是一般民法的这些原则和规则并没有顾及劳动关系的特别之处,而是以一般民事关系中合同双方的实力均等为出发点.《民法典》没有足够地考虑雇员被保护的需要,因此被批评缺少"一滴社会化的润滑油".实际上当时的制定者是另有打算的,在《民法典》产生的1900年,立法者就表示过,要在不久的将来制定一部关于劳动合同的法典.这个计划当时没有实现.1990年两德统一时又有人提出这个建议,可是直到今天也没制定出一部劳动法典.所以除立法者颁布的一些特别法外,关于劳动关系的特别规定现今主要是通过学术界和司法界来实现的.

1.劳动合同

劳动关系产生的基础是雇员与雇主之间劳动合同的订立.劳动合同是《民法典》中劳务合同(规定于《民法典》第611条及以下)的特殊种类.

(1)劳动关系的产生.雇员与雇主之间的合同订立遵循自由原则,雇员与雇主自由决定是否以及与谁签订劳动合同.也就是说,劳动关系不是通过法律规定建立的,法律并不强迫雇主招用雇员,而雇员却不得不通过工作获得工资以维持生存,雇员对劳动关系以及雇主的依赖性显而易见.劳动法的规定如何有针对性地保护雇员呢?根据一般民法,一个人签订合同的自由要得到保障,需要通过在合同协商时向对方提问,并且在合同对方给予不实回答时有权利解除合同来得以实现.这一原则的适用在劳动关系中却受到限制.为了避免特定的雇员群体找不到工作,雇主一般不得提问劳动者是否怀孕或者身有残疾.如果雇员就此类问题给予不实回答,雇主不得以此为由撤销或者解除劳动合同.

(2)工资与劳动时间.劳动合同不仅是劳动关系建立的基础,也确定了劳动关系中的给付与对价.雇员的工资可以由合同约定,如果双方就此没有约定,即认为约定了普遍水平的工资,一般以集体合同的工资标准为准.当今社会,工资大多是计时工资(与计件工资相对应),比如月工资.约定计时工资的同时也会在合同中确定工作时间的长短.一直到1985年,一般约定的每周工作时间为40小时.为了降低失业率,工会致力于将每周工作时间降低到35小时,以便为更多的人创造工作岗位.工会的这一战略作用不是很大,当今的每周工作时间一般是38小时,而且近年来的发展趋势是回复到每周40小时甚至更多.《劳动时间法》规定了最高工作时间,这些强制性规定不能通过合同约定来更改.基本上,除去法律规定的例外情况,雇员工作每天不得超过8小时,每周不得超过48小时.

(3)其他劳动条件.劳动合同中还包含其他劳动条件的约定,比如雇主给予的额外津贴(圣诞津贴、度假津贴等).一般而言都是由雇主拟定合同条款,雇员少有机会改变这些条款,但如果这些条款构成《民法典》第305条意义上的一般交易条款(也就是格式条款),则要适用《民法典》第305条及以下的规定进行审查,判定它们是否成为合同部分,是否无效.比如根据第307条第2款,可以判断某格式条款不合理地造成雇员负担时,该格式条款无效.

(4)特别义务.劳动关系中,雇主与雇员的相互关联远远超过其他类型的合同双方,比如买卖合同.雇员个人的人格和职业发展往往是在劳动关系中实现的,因此,虽然劳动合同是劳动关系的基础,但学术界和司法界往往都承认,存在超出一般合同关系的义务,比如雇员对雇主的忠诚义务和雇主对雇员的照顾义务.

2.指示权

对于劳动合同至关重要的一个概念就是雇主的指示权.如果合同没有规定,则雇主可以在合理裁量的范围内确定劳动给付的内容、地点和时间(《工商业条例》第106条).雇主的指示权不仅体现了雇员对他的依赖性,也对科学界定雇员这个概念有重要意义.雇员的概念在劳动法中是至关重要的,它决定了劳动法的适用范围.雇员正是以人身依附的方式向雇主提供劳动给付的,与此相对的是独立性的工作,比如自由职业者基本上自己决定工作内容和劳动时间(《商法典》第84条).一般而言,雇员从事的具体工作对劳动法的适用没有影响,也就是说,某医院的主治医师、企业的经理人员和高级职员都是劳动法上的雇员,而企业的法定代表组织成员则不是劳动法上的雇员,比如有限责任公司的经理、股份公司的董事等.

3.一些特别的原则

由于《民法典》没有足够顾及到劳动关系的特点,学术界和司法界发展了一系列不成文的关于劳动关系的原则.这些原则往往是对民法原则的改进.以下举出3个例子来说明.

(1)平等对待原则.根据一般民法中的合同自由原则,一个人如果同时和几个人存在合同关系,他可以根据自己的喜好给予每个人不同的对待.在劳动法中,这种自由权出于保护雇员的目的大大地受到限制.如果雇主给一群雇员设定了某种规则,那么他就要平等对待每一个雇员,不能在没有合理理由的情况下将某个雇员排除在该规则适用的范围之外.比如,雇主自愿给予雇员圣诞津贴,那么他就必须付给所有雇员,而不允许拒绝付给某一个雇员,除非他有合理的理由.平等对待原则的主要目的在于防止对雇员歧视或者基于雇员某些维权行为进行报复.

(2)劳动关系中的责任承担.根据一般民法,合同关系的一方给另一方造成损失的,即使只是轻微过错,也需要承担损害赔偿责任,也就是说,没有尽到一般注意义务就要进行损害赔偿.如果这一原则也适用于劳动关系,那么雇员面临的风险就难以估计.比如一个叉车司机在开动叉车时由于一个小的失误导致地下埋藏的电缆断裂,或者是吊车司机一不小心操作失误推倒楼房,那他就要支付天文数字的赔偿费,他以后的经济来源和生活基础就有可能被毁灭.所以,劳动法院通过一系列的判决,发展出与一般民法不同的责任承担原则.简而言之,雇员承担的责任应当与其过错成正比:在轻微过错的情况下,雇员不负责任;在一般过失的情况下,损害赔偿责任由雇主与雇员共同承担;在存在故意或者重大过失时,除几个例外情况外,雇员承担完全责任.

(3)企业风险理论.企业风险理论是劳动法中一个很重要也很著名的理论.这一理论适用于雇员因为客观原因不能完成工作的情况.客观原因可以是企业内部的也可以是企业外部的.企业内部原因比如断电或者厂房被烧,企业外部原因比如订单短缺无法继续生产.概念上,企业内部原因被称为企业风险,外部原因被称为经济风险.劳动法中,雇主完全承担企业风险与经济风险.也就是说,即使不能继续生产,雇主仍然要向雇员无限制地支付全额工资.理由在于,雇主是企业的所有人,他负有让企业正常运转的责任,雇员不能决定企业是否正常运转,也无须承担企业运转困难的风险.换句话说,因为企业正常运转时赢利也只属于雇主,所以让雇主单独承担企业运转困难的风险也是公平的.

4.疾病与休假

劳动合同作为劳务合同的一种,属于双务合同,也就是说合同双方得分别向对方履行给付,而且这种给付之间是一种相互依存的关系,只有一方履行其给付时,另一方才有给付义务.比如买卖合同就是这种双务合同的典型,卖方有义务交付货物并转移其所有权,买方则有义务支付售价给卖方,买方不履行支付义务卖方就无须交货,卖方不交货买方也就没有付款的义务.在劳动法中,这一原则往往被打破.由于劳动关系直接关系到雇员的个人和生存,所以某些情况下,即使雇员不能提供劳动或者有理由获得休息,雇主仍然需要支付工资.这一点主要体现在以下两个领域.

(1)疾病中工资的继续支付.如果合同一方不能履行其合同义务,则根据一般民法原则,他也就丧失了向合同对方要求给付的权利.如果将这一原则适用于劳动合同,就意味着,如果雇员由于生病不能工作,就得不到生病期间的工资,他和他家人的生存基础就可能受到威胁.所以有必要对这原则的适用作一定的限制.根据《继续支付工资法》第3条,如果雇员由于疾病而无法工作,他对于雇主仍然享有最长6个星期的继续支付工资的请求权.也就是说雇主支付工资的义务在他没有得到相应劳动给付时仍然存在,而雇员在康复之后也没有弥补劳动给付的义务.如果雇员生病而不能工作的时间超过6个星期,将由法定社会保险支付给他工资.这一原则还不只限于雇员生病的情形,如果雇员在一段相对不长的时间内由于自身的原因但非本人过错导致给付障碍,按照《民法典》第616条,他仍然享有支付工资的请求权.比如,一位雇员身为母亲独自抚养小孩,小孩在一段相对不长的时间里生病需要照顾导致该雇员不能工作,则该雇员仍可以得到工资.

(2)休假.劳动会导致疲劳,所以有必要让雇员得到一段时间的休息来恢复精力,给予雇员假期的目的就在于此.最开始主要是在单个劳动合同和集体合同中约定度假的权利,1963年德国颁布《联邦度假法》后,这一权利就有了法律上的保障.雇员一年的法定带薪假期是4个星期.雇主不能通过和雇员作出约定来缩减这一法定度假权,但双方可以对这一强制性的规定作出有利于雇员的约定,比如长于4个星期.这类约定往往在单个劳动合同和集体合同中比较多,目前普遍的年休假为5～6个星期.

5.解雇保护

在德国的立法政策方面,劳动关系中的解雇保护是争议最多的问题之一.究竟解雇保护是有利于降低失业率,还是导致企业主不敢招收新员工使得失业问题更为严重?对于这个问题一直争论不休.按照一般民法,劳动合同作为劳务合同的一种,原则上可以随时结束,或者只需要遵守一定的解雇期限,不要求理由,特别是正当理由.但考虑到工作往往是雇员的生存基础,有必要在法律上针对雇主的解雇行为给予雇员保护.解雇保护有一系列的前提条件.其一,它只适用于与某一雇主的劳动关系存在6个月以上的雇员,开始的半年可以理解为法定的试用期,在此期间雇主可以考验新招用的员工是否胜任工作.其二,只有当雇主一般的雇佣规模多于10个员工时,雇员才享有解雇保护(所谓的小企业条款).在上述前提条件满足的情况下,解雇保护的适用也并不意味着雇主完全没有解雇其员工的可能性,在存在正当理由时,雇主仍然可以随时或者遵守一定的解雇期限单方面解除劳动合同,被排除的只是毫无理由的解雇.

实践中适用解雇保护的一大困难在于,法律中没有明确什么是足以解除劳动合同的正当理由.《解雇保护法》中只提到可能产生解雇理由的三大领域:雇员个人原因、雇员行为原因和企业原因.具体个案中雇主提出的解雇原因是否成立,往往双方会有争议,最后需要通过法庭判决来确定.《解雇保护法》的模糊表述可以说是众多诉讼的起因,因为难以预测解雇原因是否会被法庭接受,不确定性很大.特别是在由于企业原因的解雇中,雇主需要考虑多个有比较性的雇员中应该选择哪些进行解雇,也就是说找出并解雇那些最不需要保护的员工.在进行这一选择时,雇主必须考虑雇员的企业工龄、年龄以及抚养义务.很明显,要根据这多项标准作出判断,很难得出一个确定的答案.所以实践中,大多数的解雇保护诉讼都以雇主与雇员之间达成和解画上句号,即雇主支付给雇员一定的经济补偿金来结束劳动关系,解雇保护原本追求的维持雇员工作岗位的目的往往没有达到.

6.特殊雇员群体的保护

很多情况下,一般的劳动法规定不足以保护特殊雇员群体,因此立法者颁布了一系列保护特殊雇员群体的特别法.

(1)儿童和青少年.《青少年劳动保护法》致力于对儿童和青少年的特别保护.该法规定不得雇用童工,即年龄小于15岁的自然人,但主管部门可以在特殊情况下给予雇佣许可.雇佣15～18岁的青少年也必须遵守法律的特别规定,比如不允许让青少年在周日工作.

(2)职业进修人员.《职业进修法》详细规定了职业进修中的劳动关系,法律条文涵盖了职业进修合同、双方义务、工资、解雇以及很多其他事项.该法还特别规定了培训教员在专业方面应有的素质.

(3)怀孕女职工.针对怀孕女职工,《母亲保护法》作出了一系列特别的保护性规定,比如孕期与产后不得上班、哺乳时间,以及雇主的继续支付工资义务.另外,怀孕妇女享有很强的解雇保护,雇主在女职工怀孕期间以及生产后4个月都不得解雇怀孕妇女.这一禁令不仅适用于有正当理由的正常解雇,甚至适用于存在重大事由时的非正常解雇.

(4)残疾人.劳动法对于残疾人的保护也很全面.《社会法典》第九部规定了一系列的措施和雇主义务,主要致力于改善残疾人在就业市场上的就业机会,并且尽量保护其不丢失现有的工作.雇主必须招用一定比例的残疾人雇员,如果没有达到该比例,则需要向主管部门缴纳一定的补偿费用,而缴纳补偿费用并不能免除其招用义务.另外,雇主有义务安排残疾人到适合的工作岗位,要解雇残疾人则需要得到主管部门的批准.如果某一企业有至少5个残疾人雇员,将由一个特别的代表机构来面对雇主代表他们的共同利益.

7.反歧视

很久以来人们就在讨论,如何能够保障雇员不会因为他的个人特征在工作中受到歧视,这里指的不仅是雇主在招用雇员时可能有的歧视,还包括在之后的职业发展中,以及解雇时的不平等对待. 2006年《普遍平等对待法》生效.该法旨在消除歧视,其适用范围不限于劳动法,而是包括整个民法领域,但是劳动法是主要适用领域.根据《普遍平等对待法》,任何基于种族、来源地、性别、宗教或者世界观、身体残疾、年龄或者性取向的歧视都是不允许的.比如,雇主不得因为某人的性别而在招用时优待或者歧视他.除了直接的歧视,间接的歧视也是不允许的.这是指虽然没有直接以某种特征(比如年龄)作为区别对待的标准,但这种区别对待却主要是对拥有或者没有该特征的人群不利.该法还规定了一些例外情况允许区别对待,比如,当雇员到达退休年龄时可以获得退休金,那么允许约定雇员到达退休年龄时劳动关系无须解雇自动终止.雇主违反歧视禁令将负损害赔偿的义务.

二、集体劳动法

1.集体合同

德国经济界的很多行业领域中,劳动条件都是通过集体合同来确定的.集体合同一般由工会和雇主联盟或者单个雇主签订.一般而言,集体合同的内容基本上由合同双方(也称为社会伙伴,即工会与雇主)协商确定,国家法律对其规定不予干涉.集体合同中最重要的是关于工资和劳动时间方面的约定,但又不限于此.基本上,除非法律已经有强制性的规定,所有的劳动条件都可以通过集体合同自由协商确定,比如关于年休假、度假补贴、工资继续支付、企业重组时的雇员保护等.集体合同并不一定适用于企业所有员工.只有当雇员属于签订该集体合同的工会,雇主也属于签订该集体合同的雇主协会时,集体合同才直接适用(所谓的双方约束).但是,即使雇员不属于某集体合同,他也可以在和雇主签订劳动合同时,约定相关集体合同的适用.这种情况下,该集体合同不是直接适用,而是基于劳动合同的约定.通过这种方式可以达到对所有雇员适用统一劳动条件的效果,无须顾虑雇员是否为工会成员.基本上,集体合同设定的是劳动条件的最低标准,单个雇员可以在劳动合同中与雇主约定高于集体合同标准的待遇,比如更高的工资、更少的劳动时间.这种有利于雇员的单独约定效力高于集体合同.

2.劳资斗争

集体合同只能通过自由协商来签订,因此,工会与雇主可以自由决定是否签订以及签订什么内容的集体合同.为了让工会有机会促使雇主与其签订集体合同,法律赋予了工会发动劳资斗争的权利来给雇主施加一些实质的压力.劳资斗争的基础和细节并非由专门的法律来规定,而是通过司法判决和学术研究得以发展.劳资斗争的重心在于工会组织罢工的权利,雇主虽然拥有一个相应的防卫性闭厂权,但其实际意义不大.

所谓罢工,就是工人集体拒绝工作.一场罢工是否合法,取决于几个前提条件.首先,罢工应该由工会组织和领导,非工会组织的自发性罢工是非法的.其次,罢工的目的是就某一事项签订集体合同,不允许通过罢工来追求政治性的目的或者其他目的.最后,罢工不得违反"和平义务".在某一集体合同的有效期内不得进行任何罢工,工会必须先通过单方解除来结束集体合同的效力,才能通过罢工提高既有集体合同的标准.但是如果在某个领域根本就没有签订过相应的集体合同,也就不存在所谓的"和平义务".罢工虽然是由工会来组织和领导的,但是作为工会成员的雇员是否真的参加罢工停止工作,由他们自己决定.同时,即使雇员不是工会成员,也就是说罢工所追求的集体合同并不直接适用于他,该雇员也可以参加罢工.如果劳资斗争持续一段时间,双方互不相让,就有必要通过调解来结束劳资斗争.这种调解程序往往是由工会和雇主协会合同约定的,因为国家基本上不得介入劳资斗争中,所以也就没有相应的调解法规.一旦合法的罢工开始,劳动合同双方的合同主义务即暂时中止,也就是说,参加罢工的雇员没有劳动的义务,相应的雇主也不需要支付罢工期间的工资给他们.工会发给他们的会员罢工补贴,而非会员的雇员参加罢工既没有工资也没有罢工补贴.雇主不得以某雇员参加合法罢工为由解除劳动关系.

3.企业组织法

通过在企业中设立雇员代表机构代表雇员集体利益的思想在德国劳动法中由来已久,关于企业职工委员会的立法始于1916年及1920年,最近一次修改于2008年.企业职工委员会由该企业的雇员选举并由该企业的雇员组成.基本上,该企业所有成年雇员都有选举权,高级雇员不能参加企业职工委员会的选举,他们有自己的利益代言机构.企业职工委员会的规模取决于企业雇员的人数.作为企业职工委员会的成员并不会额外得到报酬,但雇主必须支付他们作为企业职工委员会委员活动期间的工资.在一些大的企业,部分委员任职期间甚至全部时间都用来完成企业职工委员会的工作,暂停本职工作.企业职工委员会的运行支出由雇主负担.企业职工委员会对企业的人事、社会、经济事务拥有非常广泛的参与和共决权,涉及雇主聘任或者解雇雇员,停止或者转移部分生产,改变企业组织结构,确定劳动时间,缩短工时或者安排加班,设立工资制度,确定绩效工资,引进企业福利等各方面.企业职工委员会通过与雇主签订企业协议来行使共决权,企业协议与集体合同一样,直接适用于劳动关系.

4.资合公司中的劳资共决

德国集体劳动法的一个特别之处在于,雇员在资合公司的机关中拥有相对广泛的共决权.劳资共决发源于1920年及1927年,并于1951年、1952年及1956年得以进一步发展,最后确定于1976年颁布的《劳资共决法》中.类似制度在其他欧盟国家中或者根本没有,或者适用范围很有限.

企业组织中的劳资共决制度仅适用于资合公司(主要是股份公司和有限责任公司).资合公司的组织结构是二元性的,有一个经营管理机构(有限责任公司的经理或者股份公司的董事会),还有一个监督经营管理的机构(监事会).雇员通过选拔代表占据监事会的部分席位来实现对企业决策的影响.在规模较小的公司(拥有500～2000名员工)中雇员拥有1/3的席位,而规模较大的公司(拥有2000名以上员工)中雇员拥有一半席位.监事会的所有成员拥有同等的权利,雇员代表与股东代表共同决定企业的基本决策.根据1976年的《劳资共决法》,监事会中劳资代表各占一半席位的,如果投票结果两方也是各占一半,那么监事会主席投出的一票将起决定性作用.监事会主席的人选是由股东代表决定的,所以说资方在监事会中还是保有相对的优势.另外,在较大的企业中,监事会得向董事会(经营管理机构)派出一名"劳动监督".虽然法律没有明文规定,但是这位"劳动监督"一般由雇员代表担任.

三、劳动法的发展前景

德国劳动法已经形成广泛而细致的雇员保护体系.这一体系是否在保证合理的劳动条件的同时提供了较高的就业率呢?对于这个问题一直有争议.几十年来,失业率一直保持较高的水平,有人提出问题就出在劳动法对雇员过度保护形成经济发展的障碍上.最近一段时期,这种保护水平略有削弱,比如对于劳动力派遣的法律规定变得更为宽松.另外在解雇保护方面,引进了所谓的小企业条款,只有在企业通常雇佣多于10个员工的情况下,解雇保护法才适用,因此,那些雇佣员工在5～10个的小企业可以不用承受因为适用解雇保护法而产生的经济负担.但是,从整体上说,虽然有一些放松的趋势,劳动法在将来还会是一个以保护性条款为主的领域.

System and basic principles of German labor law

Detlev Joost

The paper gave a brief introduction to the most important issuesof the German labor law.It pointed out that the individual labor law contains a lot of special regulations which are different from these in the general civil law to protect employees as the weaker party against employers.Then it introduced the realization of collective interests of workers in various levels in collective labor law.Finally it elaborated the prospect of German labor law.

German;individual labor law;collective labor law

1671-7041(2010)02-0056-05

DF47

A*

2010-01-18

Detlev Joost,德国汉堡大学教授,德国著名劳动法学家.

①本文由德国不来梅大学法学博士候选人王倩翻译.在译成中文时,对标题略作改动.