论少数股东召集权滥用之防止----以现行《公司法》第41、102条为中心

赵明非,杜麒麟

(1.武汉大学法学院,湖北武汉 430072;2.郑州中级人民法院,河南郑州 450000)

现行《公司法》第41条第3款规定,董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东大会①由于本文研究结论对有限公司的股东会和股份有限公司的股东大会同样适用,为避免行文累赘,以下将股东会和股东大会通称为“股东大会”。会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。第102条第2款规定,董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。这两条赋予了少数股东在紧急情况下自行召集股东大会的权利。因为“在召开会议是股东进行干预的唯一办法的情况下,当多数股东认为董事在处理其权限范围内的事务时所采取的行动不是为了公司利益,禁止股东召开公司会议将是一件令人无法接受的事情”。但上述规定却有矫枉过正之嫌:由于为少数股东行使召集权设置的门槛过低,且缺乏相应的约束机制,反而为少数股东滥用召集权提供了便利。对此,法律界尚缺乏针对性的解决方案。本文拟就如何防止少数股东滥用召集权抒一管之见,并尝试从解释论和立法论两个角度探求解决之道。

一、 被“溺爱”的少数股东召集权

正如日本学者大隅健一郎所言:“无论是在理念上还是在现实上,股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物,不仅这些利益本身屡有矛盾对立,而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。……在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式,乃是股份公司立法的任务。”[1]虽然公司的股东在很多场合下可以被视为一个利益共同体,但实际上多数股东和少数股东之间的利益冲突是无处不在的。从某种意义上说,现代公司法的作用就是通过一定的制度安排来平衡这种利益冲突:既要防止多数股东操纵董事会肆意妄为,损害少数股东的利益,又要避免少数股东对董事会的经营活动造成无谓的干扰。遗憾的是,我国旧《公司法》与现行《公司法》对少数股东召集权的设置都未能很好地平衡这一利益冲突,总是摇摆于两者之间。

旧《公司法》第104条虽然规定了持有公司股份10%以上的股东可以请求召开临时股东大会,而105条又进一步规定董事会负责召集股东大会,但是没有规定董事会拒绝召集时怎么处理。倘若董事会拒绝召集,少数股东将陷入无计可施的境地。为避免董事会或执行董事、监事会或不设监事会的监事滥用股东大会召集权而故意不召集股东大会的情况[2],现行《公司法》第41条、第102条规定,在董事会、监事会拒绝召开股东大会的情形下,持股10%(股份有限公司须连续持股达90日以上)以上的股东可以自行召集股东大会。遗憾的是,利益的天平并未因立法的修订而平衡,而是彻底倒向了少数股东一方。修订后的现行《公司法》虽为少数股东召集股东大会提供了有力保障,却忽视了“没有约束的权利必将导致滥用”的道理:有关少数股东召集股东大会制度的设计过于“溺爱”少数股东,为部分居心叵测的股东滥用召集权打开了方便之门。

从文义的角度分析现行《公司法》第41条、第102条,持股数达到法定比例(股份有限公司还须达到一定持股期限)的股东既不必证明召集股东大会的合理性,也不必接受任何机关的监管,只须在董事会、监事会拒绝召集后即可径行召集股东大会。这意味着,无论召集理由是否充分,要求是否合理,达到法定持股比例的少数股东都可以自行召集、主持股东大会。董事会理由再充分也无法阻止少数股东的召集行为,即使明知被召集的股东大会有百害而无一利也仍然无可奈何。

股东大会召集权一旦被少数股东滥用,给公司带来的负面影响是全方位的:首先,现行《公司法》将董事会作为股东大会第一顺序的召集者是深思熟虑的结果。因为董事会最了解公司的业务、最知道何时应当召集股东大会,由它来召集股东大会能够保证公司的高效运转,避免资源浪费。如果其他股东能够轻易绕过董事会自行召集股东大会,无疑会使立法目的落空,导致公司正常的经营秩序受到威胁。其次,股东大会的召开需要参加会议的股东付出高额的与会成本和大量的时间、精力,放弃与会的股东还要负担风险成本。频繁开会会使股东承受财力和精力的双重压力,使部分股东不得不放弃参加股东大会,进而影响“资本多数决”的形式正义。最后,如果少数股东滥用召集权的情况发生在上市公司,伴随股东大会而来的各种传闻可能导致公司股票价格的暴跌,从而对公司经营活动造成严重冲击。

二、 比较法路径上的考察

旧《公司法》的规定太偏袒董事会,现行《公司法》又将利益的天平过分地向少数股东倾斜,如何在两者之间求得利益的平衡是我们亟须解决的问题。在探讨具体的解决方案之前,借鉴其他国家的相关立法是“他山之石,可以攻玉”的明智之举和可行之策。

《日本商法典》在“公司”一编第237条规定:“①自6个月前连续集有已发行股份总数3%以上的股东,可以书面记载会议目的事项及召集理由,提交于董事,请求召集股东大会。②有前款请求,而股东大会程序没有立即开始时,请求股东经法院许可,可以自行召集。”[3]

《韩国公司法》第366条规定:①持有发行股份总数的3%以上股份的股东,向董事会提出记载会议的目的事项及召集理由的书面文件,可以请求召集临时股东大会。②提出第1款之请求后,若未及时进入股东大会的召集程序时,提出请求的股东经法院同意,可以召集股东大会。

美国《示范公司法》第7.03节“法院命令召开的会议”规定:“……基于签署了一份依据7.02节的特别会议要求的股东之申请,……法院可以确定会议的时间和地点,决定有权参加会议的股东……。”[4]

德国《股份公司法》规定在股份总计达基本资本1/20的股东申请董事会召集股东大会没有得到满足时,“法院可以授权提出要求的股东召集股东大会或公布议题。法院同时可以确定股东大会的主席。在召集股东大会或公布议题时应说明授权一事”[5]。

我国台湾《公司法》第173条第2款规定:“前项请求提出后15日内,董事会不为召集之通知时,股东得报经地方主管机关许可,自行召集。”该条第4款还规定:“董事或监察人因股份转让或其他理由,以致不能依本法之规定召集股东大会时,得由持有已发行股份总数3/%以上股份之股东,报经地方主管机关许可,自行召集。”

《法国公司法典》第225-103条规定:“①股东大会由董事会,或者在相应场合,由管理委员会召集。②在董事会、管理委员会未召集会议的情况下,股东大会亦可由下列人员召集:会计监察人;在紧急情况下,应任何利益关系人的请求或者应至少持有公司(2001年5月15日第2001-420号法律)“5%”(原规定为10%)资本的一名或数名股东的请求,或者应具备第225-120条所确定的条件的股东协会的请求,由法院指定的代理人;清算人。”[6]

在法国,这并不是一种“直接召集权”,而是向法院提出请求的权利,目的是获准召开股东大会。在紧急情况下,任何有利益关系的人都可以提出这样的请求;在其他情况下,请求人则必须具有股东资格,并且必须至少持有公司1/10的资本。法院并不一定要同意股东提出的召集股东大会的请求。只要仍然在职的董事继续正确地管理公司,而提出召集股东大会请求的目的正是为了让新的多数股东能够有机会排斥这些在职的董事,法院就应当驳回这种请求,特别是在即将举行下一次股东大会的情况下,法院更应当驳回这样的请求[7]。

考察上述国家和地区的规定,我们可以总结出以下立法理念:

第一,对于少数股东行使召集权绝不可任由其“意思自治”,必须由法院或主管机关提前介入对其请求进行审查,从源头上制止滥用召集权的情形。过度地强调少数股东的“意思自治”并不能更好地保护少数股东的利益。因为如果提出请求的股东果真处于少数,举行股东大会也并不能解决任何问题。与此相反,对于那些将要取得公司控股权的人(新的多数股东)来说,“意思自治”却是用来罢免在职的公司领导人、确认其对公司的控股权力的有效手段。在这样一场假“少数股东召集权”之名进行的公司控制权的争夺战中,公司的利益能在多大程度上被维护实在值得怀疑。因此,以召集请求权来代替“直接召集权”更为科学合理。另外,法院也不应甘于“守夜人”的角色,必须提前介入对召集请求把关。

第二,在法院或主管机关同意召集股东大会后,有两种召集模式可供选择:一种是日本和我国台湾的股东自行召集模式。这种模式易于操作,但可能由于少数股东不熟悉相关规定而导致召集程序存在瑕疵,而且在实践中容易受到董事会的刁难;另一种是美国和德国的法院召集模式。这种模式能充分保证召集程序的合法性,但由法院召集股东大会,似有由法院代董事会履行职责之嫌[8]。

第三,召集权的竞合问题。如果少数股东获得法院的许可而召集股东大会,那么董事会对同一议题就不再具有召集权限。如果董事会又就相同议题召集股东大会,那么应认为其所召集的股东大会所作出的决议是不存在的,除非董事会获得法院的许可,并基于少数股东的委任而代行召集股东大会。

上述立法理念为完善现行《公司法》中少数股东召集权制度指明了一个大方向,即通过公权力机关的事前审查来实现限制少数股东召集权的目的。但若要将上述立法移植到我国现行《公司法》体系之中,诸多问题仍待研究。比如是否应在审查过程中赋予董事会或股东异议权的问题,再比如当审查机关作出错误的召集决定导致公司受损时,如何保证公司的损失得到弥补等问题。因为最了解公司情况的人只能是公司内部的人,审查机关用以作出决定的信息常常是不充分、不真实的,这就可能直接导致其作出错误的决定。况且目前现行《公司法》并无修订意向,如果只考虑通过立法完善来解决少数股东滥用召集权问题,不免有引黄河之水救竭泽之鱼的意味。因此,我们不仅要站在立法者的角度思考现行《公司法》的完善之道,还要考虑如何通过解释现行《公司法》的规定在体制内寻求救济途径。沿着这条思路,我们将分别从解释论和立法论两个角度探讨解决方案。

三、 以解释论为中心的解决途径

众所周知,少数股东滥用召集权表现为其召集股东大会的行为缺乏正当理由的支持。可见召集理由是否正当是决定股东是否滥用召集权的关键。对召集理由正当性进行考察的前提是少数股东在召集时说明召集理由。那么,少数股东在召集股东大会的过程中,是否应说明召集理由呢?对此美国、我国台湾立法均采肯定说,我国现行《公司法》未作规定,但我们认为从法理上应肯定此项义务,理由如下:

第一,说明召集理由是保障程序正当的必然要求。少数股东自行召集股东大会必须满足一定的前提条件:董事会和监事会拒绝或怠于召集股东大会。即,少数股东只有在未通过董事会、监事会对召集申请的审查后方可自行召集。董事会、监事会在审查召集申请时,召集理由往往是重要的审查项目。如果少数股东不说明召集理由,董事会、监事会就无法明确股东的召集目的,也就无法对召集请求作出正确的判断。设立少数股东召集制度的本意是保护股东合法合理的召集行为,而不是保护不正当的召集行为。如果少数股东拒绝说明召集理由时,其召集请求的正当性也就无法查明,法律也就没有理由去对他们进行保护了。因此,为保证召集程序的正当性,应认为召集股东有向董事会、监事会说明召集理由的义务。

第二,说明召集理由是保障股东认同感的必然要求。少数股东的召集行为事实上已经打破了公司既有的运营秩序,并将增加公司的运营成本,甚至使公司陷入频繁开会的境地。如果召集行为缺乏正当的召集理由,将很难使被召集的股东对股东大会产生认同感,甚至造成股东们对股东大会的厌恶情绪。因此,为保障股东的认同感,应认为召集股东有向其他股东说明召集理由的义务。

第三,说明召集理由是保障股东大会“资本多数决”之形式正义的必然要求。股东参加股东大会的费用通常由股东自理,财力匮乏的股东通常会放弃不太重要的股东大会。说明召集理由能使股东们认识到决议事项的重要性,提高股东大会的参与程度。股东大会的参与程度越高,越能体现“资本多数决”的精神,从而实现其形式正义。

在肯定了少数股东自行召集股东大会应说明召集理由后,我们可以在现行体制内找到两条制裁滥用召集权的少数股东的路径。

路径一:依现行《公司法》第20条追究滥用召集权的股东的责任。

现行《公司法》第20条第2款规定,滥用股东权利,造成公司损失的,股东承担赔偿责任。因此,少数股东滥用召集权造成公司损失的,应承担赔偿责任自不待言。值得研究的是:少数股东滥用召集权召开的股东大会所形成的决议效力如何?我们认为此决议因召集程序有瑕疵是可撤销的。原因在于:只有正当的、合理的召集程序才可能保证股东对公司事项的知情权和表决机会,从而保证股东大会的召开至少能够符合“资本多数决”之形式正义。当某个召集行为已经足以影响股东的知情权和表决机会时,我们就有足够的理由怀疑这一行为是否符合“程序正义”的要求。正如前文所述,在召集程序中,召集理由是否充分将直接影响股东对股东大会的认同感,进而影响股东大会的参与程度和“资本多数决”程序正义的实现。

路径二:依《民法通则》第106条第2款对滥用召集权的股东提起侵权之诉。

对一些召集理由明显不正当的滥用召集权行为,如果对公司造成了实际损害,则可以依《民法通则》第106条第2款对滥用召集权的股东提起侵权之诉。其理由在于:首先,召集理由是股东召集动机的外在表现形式,如果召集理由明显不具备正当性,则与之相对应的召集动机必然不具备正当性,从而证明其借召集行为损害公司利益的主观故意。对此种故意的认定尺度宜严不宜松,只有当股东的召集理由依社会一般观念明显不成立时,方可认定其主观上的过错。因为原则上应鼓励股东合理地行使召集权,如果认定过错的尺度过松,有为董事会报复股东提供方便之嫌。其次,少数股东滥用召集权进行召集的行为往往致使公司支出大量的人力、物力、财力,客观上造成了公司财产的不当减少。我们认为,当股东明显不正当的召集行为致使公司财产减少时,这种财产的减少已构成侵权法上的损害后果。最后,股东滥用召集权的行为与公司财产的减少有直接的因果关系。因此,当召集理由因不具备基本正当性而致公司损失时,董事会可依《民法通则》有关侵权行为的规定要求少数股东停止侵害、赔偿损失。相对于路径一,本路径的优点在于其可以在少数股东进行召集的过程中要求其停止侵权,但本路径仅适用于某些召集理由明显不正当的召集行为,对一些召集理由有瑕疵但并不严重的召集行为不宜适用,以免打击少数股东召集的积极性。

尽管上述两条路径都可以制裁滥用召集权的股东,却难以正本清源,原因在于:其一,临时股东大会的召集往往基于突发性事件,须要及时处理,而这两条路径都立足于诉讼程序,诉讼程序耗时长久,即使股东大会最终如愿召开,也不免有“迟来的正义就是非正义”之嫌;其二,两条路径都是事后制裁,仍缺乏事先的预防机制;其三,对上市公司而言,公司和股东之间的诉讼可能会使股票价格下跌;其四,即使诉讼成功,仍然面临着执行难的问题----谁也无法保证滥用召集权的股东有足够的财力进行赔付。

四、 以立法论为中心的解决途径

通过解释对滥用召集权的股东进行制约终究只是权宜之计,要想正本清源还须寄希望于对现行《公司法》的修订。通过上文的分析,我们可以发现,即使在董事会和监事会都拒绝召集股东大会的情况下,现行《公司法》也不宜直接赋予少数股东召集权,而只应赋予少数股东召集请求权,在审核机关同意少数股东的请求后,方可召集股东大会。这样既可以避免董事会垄断股东大会召集权,也可以防止召集权的滥用。至于何为审核机关,一些国家或地区,如我国台湾地区,将相关主管机关作为审核机关,但考虑到在召集过程中出现的争议通常仍由法院管辖,为便于取证我们倾向于将法院作为审核机关。就完善现行的《公司法》而言,在确定须对少数股东的召集请求进行事前审查后,仍有如下问题值得研究:

1. 股东大会召集模式研究

股东自行召集模式的优点在于减轻了法院的负担,易于操作。但在股东自行召集的模式下,尽管有法院的授权,如果缺乏董事会的配合,在实践中依然困难重重。其一,少数股东通常缺乏相关法律常识和召集经验,在召集过程中极可能出现程序瑕疵,从而导致决议被撤销。其二,少数股东在行使召集权的过程中可能会遭到董事会的刁难,从而影响召集效果。

法院召集股东大会模式的优点在于其具有权威性,并且能保证召集程序的正当性。但这种模式也非尽善尽美:其一,法院毕竟是公司事务的局外人,对公司内部的许多情况都不了解,由法院召集股东大会恐怕难以达到令人满意的效果。其二,法院召集股东大会实质上是在代行董事会的职权,难免会给人一种司法权力过于膨胀的感觉。其三,法院的职能在于审判和执行,其是否有足够的能力和精力从事召集活动也值得怀疑。

我们认为上述两种模式都陷入了误区。法院对少数股东的召集请求进行审核的目的是为了防止召集权的滥用。在确定少数股东未滥用召集权后,审核的目的就已经达到了,强迫法院来主导接下来的召集程序并没有太大的意义。少数股东申请召集的目的是启动召集程序,在审核结束后,其目的也已达到。也就是说,在法院审核完毕以后,剩下的问题只是要为法院的召集决定选择一个执行者而已。谁是最合适的执行者呢?答案显然是董事会。因为董事会最了解召集程序和公司的实际情况,并且由董事会召集可以避免给人以法院越俎代庖的印象。综上所述,我们认为由法院责令董事会召集股东大会足以保证股东大会的顺利举行。

2. 形式审查的弊端及规避

由于少数股东请求召集股东大会往往具有紧迫性,法院对其召集请求的审查只可能是形式上的审查。换句话说,法院审核仅仅只是从外观上对召集理由是否明显不正当等问题进行判断,而不可能对股东提供信息的真伪作出裁决。因此,如果少数股东捏造虚假信息、隐瞒真实情况来欺骗法院,法院在审查阶段是很难发现的。为了避免法院受到蒙蔽而错误地召集股东大会,我们认为应采取以下两条措施:

(1) 应赋予董事会和其他股东向法院提出异议的权利。法院作出召集决定完全是基于少数股东提供的信息,这些信息难免有疏漏甚至隐瞒。在这个过程中,董事会和其他股东完全处于被动状态,他们的意见无法为法院所知悉。因此,应赋予董事会和其他股东向法院提出异议的权利。异议期间应为从接到召集通知(或公告)之日起至股东大会召开时止。因为在股东大会召开前,董事会或股东有充足的时间提出异议,如果在召开前还未提异议的,应视为对召集行为的默认。异议确实成立的,法院应责令董事会中止召集程序。召集程序中止后,如果行使召集权的股东不服,可以召集权受到侵害为由,向法院提起侵权之诉。

(2) 应赋予法院责令申请人提供担保的权力。为避免滥用召集请求权的股东在被追偿时无财产可供执行而导致公司利益受损,应赋予法院责令申请人提供担保的权力。该项权力应由法院视情况行使:如果申请人提供的召集理由确实正当,且亟须召集股东大会,而申请人提供担保确有困难的,可不要求其提供担保;如果召集理由是否正当难以判明,召集股东大会又不是十分紧迫的,应责令申请人提供担保。担保的形式应以财产担保为宜,但如果法院认为申请人提供的保证人确有偿还能力,也可采取人保的方式。申请人滥用请求权致使公司遭受损失的,公司可以现行《公司法》第20条第2款之规定要求其赔偿损失,如果其无财产可供执行,公司可以担保财产优先受偿或向保证人追偿。

五、 结 语

综上所述,修订后的《公司法》第41条、第102条的相关内容可作如下表述:单独或合计持股10%(股份有限公司须连续持股达90日以上)以上的股东可向人民法院申请召集股东大会。召集理由明显不成立的,应予以驳回;召集理由成立的,法院可要求董事会召集股东大会,并可要求申请人提供相应担保。董事会无正当理由拒绝或怠于召集的,法院可对相关责任人进行处罚。股东大会召开前,董事会及相关股东可对召集决定提出异议,异议成立的,法院应通知董事会中止召集程序。申请人对中止召集程序的决定不服的,可另行起诉。

参考文献:

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