论商业秘密侵权及其法律保护

董会龙

（唐山高新创业投资有限公司，河北 唐山 063020）

我国商业秘密法律保护的历史较短，保护商业秘密的法律不完善，国家缺乏对相关商业秘密及法律保护的知识和理论宣传。时至今日，人们往往连商业秘密及其法律保护的基本知识都知道得甚少，对于有关商业秘密及其保护的意识是极为薄弱的[1]。

一、商业秘密的构成及其特征

商业秘密是不为公众所知悉，并能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不仅包括那些凭技能和经济产生的、在实际中尤其是在工业中运用的技术信息，如工艺流程、技术秘密、设计图纸、化学配方等，而且包括那些具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的经营信息，如管理方法、产销策略、货源情报、客户名单等。秘密性是商业秘密与工业产权的根本区别；实用性能给权利人带来实际或潜在的经济利益及竞争优势；保密性是权利人寻求法律保护的前提[2]。

二、侵犯商业秘密的手段

随着我国市场经济的发展，侵犯商业秘密的手段出现了多样化的特点。

1. 借参观考察洽谈业务之机对生产设备、工艺流程、产品进行录像、拍照和套问关键技术

宣纸是我国独特的工艺品，世界上没有一个国家的纸张能像我国的宣纸那样，质地柔韧、纹理清楚，薄而润墨，绵而耐搓，不蛀不腐，久不变色。正因如此，一些国家都对此垂涎三尺，千方百计窃取我国生产宣纸的技术和工艺决窍。其中日本人最为突出。1981年11月，某国纸厂3人由我国某省外贸公司特艺科负责人陪同，来潘家造纸厂参观和交流，第一天厂里给他们介绍了概要情况，第二天进行了座谈，第三天竟让商人对全部宣纸的生产过程进行了录相。在参观座谈中，商人是有疑必问，而中方则是有问必答，热情有余却警惕不足，原料的种类和配方比例，原料的选择和处理，浸泡时间和温度，甚至连蒸煮原料的碱水浓度这一细节都没放过。就这样，我国宣纸的生产诀窍，就被某国在所谓的“交流”中窃走了，给我们国家造成了不可估量的经济损失。

2. 高薪聘请工程技术人员或离退休人员，搜集情报，窃取秘密

受利机构以“咨询费”、“服务费”、“劳务费”等名义付给掌握或保管专有技术人员以优厚的报酬，引诱他们泄露商业秘密。某市一家国营大工厂退休人员，被一家合资公司以高薪聘请担任总工程师。在外方代理人的指使下，此人先后从原单位窃取了数十份该厂设计的橡塑机设备的图纸和其他技术资料，致使国家利益受损。

3. 招聘企业负责人的亲属窃取我企业商业秘密

某国某商人与我国某药厂女工结婚，要求移居该国，试图通过这种方式获取某种药的技术，后该女工被禁止出国，该外商也被禁止在我国居住，才使该项商业秘密得到保护。

4. 收买、雇佣有关涉密人员以窃取商业秘密

某厂一名技术员在外商的收买下，擅自将厂内有关我国钢铁、水泥、煤炭等库存情况的数据提供给外商。美国的武器承包商雇佣一些人专向军方有关人员行贿，以便事先了解其竞争对手在承包国防部指派项目时的出价，从而使自己在招标中击败对手。

5. 利用我出国人员对我国进行情报窃密活动

近几年来，国家有关部门发现被一些外国公司雇佣的我国留学进修人员和留外不归人员，受外国老板指使以做生意或探亲访友为掩护回国，伺机窃取我企业商业秘密。

6. 利用通讯网络和高科技手段截取、窃听情报

日本维尼公司的总会计师田中德川去医院看牙，不择手段的竞争对手竟然买通医生，在其假牙内安装了微型窃听器。维尼公司的财务秘密变成了对手的“杀手锏”，在竞争中极其被动，最终陷入破产境地。

7. 以签订优惠合同为诱饵套取情报

某公司对我国一家企业掌握的真空管技术觊觎已久。1982年8月，该公司在发标建设发电站时，以承包100亿日元规模的冷却塔需要评估投标方的技术水平为名，轻易取得了真空管技术的设计图纸，最终却没有邀请我国有关方面参加谈判。

8. 违反约定或违反权利人有关商业秘密的要求，披露、使用或“允许他人”使用其所掌握的商业秘密

1997年我国公民徐团胜等5人合伙创办了武汉邮科院网能信息技术有限公司，该公司研发出了新产品“光端机”，该产品于1998年投放市场，前两年收入达到了200多万元。徐某作为公司合伙人，却于1999年底以其母亲的名义注册了一家公司专门生产“光端机”，并且在向客户推销自己的产品时是以合伙开办公司的名义进行推销的。在这一年中徐个人非法销售了39套产品，获得40余万元，此案已由武汉中院审结[3]。

三、我国商业秘密保护体系中存在的不足

1. 商业秘密权性质不明确

民法通则中没有“商业秘密”的概念；反不正当竞争法界定了“商业秘密”的含义，但没有明确其为何种性质的权利；刑法虽然直接将侵犯商业秘密罪纳入到第二编第七节侵犯知识产权罪之中，但没有明确提出“商业秘密权”，对商业秘密范围缺乏统一的科学界定。保护商业秘密的法律规定过于分散和概括，可操作性差。

2. 对雇员或职工侵害本单位商业秘密行为应负的法律责任未做明确规定，尤其缺乏强制性保护规定

2008年1月1日我国实施的《劳动合同法》增加了对有关商业秘密的保护条款。与1994年颁布的《劳动法》的规定相比，增加了竞争限制的内容；另外，该法以法律的形式明确规定，劳动者违反劳动合同约定的保密义务，给用人单位造成损失的，要依法承担赔偿责任；劳动者违反劳动合同约定的竞业限制，不仅要按照约定向给用人单位支付违约金，而且给用人单位造成损失的，要依法承担赔偿责任。

但《劳动合同法》作为部门法，对用人单位商业秘密的保护显然不足：一是对于雇员或职工保守商业秘密的要求，还是停留在劳动合同主体的合同约定上，没有做出强制性要求；二是未规定双方可以约定保守商业秘密的期限及是否需支付对价；三是未规定劳动者违反劳动合同约定的保密义务时应承担的违约责任[4]。

3. 缺乏保护向政府主管部门提供的商业秘密

如一些使用新化学成分的药品或农业上使用的化工品，如果想在政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密、数据提供给政府部门审查，这就要求政府主管部门担负起替他们保护商业秘密的义务，违反了这一义务，应给予相应的处罚或赔偿。目前，我国虽有这些方面的规定，但不具体，没有实际操作性。

4. 缺乏程序的规定

商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维持其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其独占性，丧失市场主导地位，因此侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。但是，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定，实际操作比较困难。

5. 侵犯商业秘密案件查处打击不力

据报道，1995年国家工商行政管理部门查处的侵犯商业秘密案件为11起，只占同期被查处的不正当案件总数的0.2%，以上数字比例反映了对侵犯商业秘密的案件查处打击力度不够。我国基层人民法院在实际审理案件中反映最多的，就是由于法律法规过于原则化，在司法实践中很难操作，政策界限很难把握，如在同一所有制的企业间，表面上是人才流动，都是国有企业，有些确实带走了企业的商业秘密，但很难从法律上予以追究，导致出现诉而不审、审而不判、判而不行的现象。

四、保护商业秘密的建议措施

1. 尽快制订一个完整、独立的商业秘密保护法

完善我国商业秘密法律保护体系最重要的是要转换立法模式，改变“零星”立法的做法，制定出一部统一完善的《商业秘密保护法》，从而使其可以像其他知识产权那样得到全面、有效的法律保护。统一立法是当今潮流。自 1979年《美国统一商业秘密法》开始，制定商业秘密专门法成为世界性的趋势。这是建立完备的知识产权法律体系的需要。改革后，我国加快了知识产权立法步伐，专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护条例已陆续颁行，但是迄今为止，我国尚未制订过统一的商业秘密保护法。

2. 大力进行普法宣传，使人们增强法律意识观念，尊重他人的商业秘密

法学理念界要对商业秘密进行深入研究讨论，促进商业秘密法律保护的不断发展和完善。行业组织或社会团体应为商业秘密保护出谋划策，将企业或个人的侵权行为与其社会信用记录进行挂钩，通过社会舆论加强对其监督与约束。

3. 企业和个人应加强商业秘密的保护

完善用工制度，规范合同签订制度，明确规定商业秘密的保护条款，增强保密意识。对于企业内部文件和资料要制订完整的保存、销毁制度。当前社会已经进入网络3G时代，各种商务电子办公设备应有尽有，但也容易因此出现更多的商业秘密泄露的途径。企业应加大对传真机、复印机、扫描仪、USB及移动硬盘存储介质等办公设备的管理与保存，防止因网络黑客及非法复制等行为侵害商业秘密。根据企业规模和经营状况，可考虑在内部法律部门设立专职的商业秘密调查员以维护企业的合法权益。