亲权法律关系争议问题研究*

巩姗姗

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、亲权法律关系诸要素之争源于亲权性质之争

(一)亲权性质之争的产生

罗马法中的亲权(家长权、父权)是市民中的男性自权人对其家庭成员享有的支配权。[1，2]家庭成员的私权受亲权支配，而政治权利不受影响。[3](p115)由于奉行家长权是家庭主权的观念，早期罗马法贯彻国家不干涉并尊重亲权的原则，亲权具有绝对性，其私权性体现在家长拥有绝对自由处置家子人身和财产的权力。亲权自产生之初性质即为私权。

随着商业活动日益频繁，社会风气逐渐变化，亲权滥用现象频发。罗马法做出相应调整，规定亲权不得滥用并限制亲权的行使，比如行使亲权受到检察官的监督，滥用亲权将受到丧廉耻宣告。优士丁尼法中，亲权已成为有节制的矫正权和规束权，特别是在严重事态中，家长必须求助于公权力机构。[3](p128)有学者将亲权行使中的各种限制归结为亲权同时还有义务的内容[4]，[5](p659)——这成为亲权既是权利又是义务学说的肇始。

(二)亲权性质之争引发其法律关系诸要素之争

亲权不得滥用和亲权行使的限制，引发亲权属性的质疑，产生了亲权是权利和义务相结合的学说。近现代主要资产阶级民法典[6，7]纷纷将父母置于既享有亲权，又履行一定义务或职责的地位(rights and duties)，成为权利义务结合说的主要依据。[注]如法国民法典第371-1条，德国民法典第1626条，日本民法典第820条，魁北克民法典第599条，路易斯安那州民法典第215-245条，台湾地区“民法典”第1084条。资产阶级男女平等思想和家庭结构的变化，使家庭成员地位趋于平等，母亲取得与父亲同等的亲权人地位，子女取得了与父母平等的法律人格，推动了权利义务结合说的发展，该说又衍化出父母和未成年子女是亲权法律关系内互享权利、互负义务的主体，父母对未成年子女的抚养义务是亲权内容等观点，引发亲权法律关系诸要素之争。

(三)亲权权利属性的社会意义

权利义务结合说的实质是所谓的亲权的义务性，忽视对亲权权利属性及其意义的阐发。亲权属性不仅涉及法律技术、法学观点，更关乎社会伦理和秩序。人类文明史主要是一部父权减少、父母权力削弱的记录。[8](p18)，[9](p123)亲权支配性、绝对性逐渐减弱，国家承担了保护、教育孩子等职责。[10](p9)但是，家庭职责总有一定成分是国家替代不了的，无论公权力如何渗透，国家终难取代直接照管孩子的父母角色。[8](p119)亲权顺应人类自然情感本能，成为对抗专制政权的有力武器。因此，即便处于家庭和国家职能不断角力的过程中，亲权也从未改变其私权、绝对权的性质。

亲权私权属性体现在：(1)绝对性，亲权是父母享有的绝对权利，具有对世性；[注]绝对性非指亲权不受监督，而是指在政府部门合理成本的监控下，亲权人不受其他主体干涉的享有和行使权利的状态。，[11](2)身份性，亲权是亲权人基于父母身份享有的特权；(3)专属性，父母专属享有亲权且不得转让；(4)法定性，亲权的发生、变更和消灭，亲权的内容和行使均由法定，限制或剥夺亲权须严循法定；(5)不可抛弃性，亲权人不可任意抛弃或怠于行使亲权，否则将引起权利滥用的法律后果。

二、亲权法律关系客体之争

(一)亲权客体不是未成年人本身

权利义务结合说认为亲权客体是子女的人身和财产。[5](p662)然而，若客体为人身，则出现人同为主客体的矛盾，与人只能为主体，不能为客体的民事主体理论冲突。换言之，民事主体、民事法律关系主体、权利主体具有主体本质的一致性，并永远与客体泾渭分明；若客体为财产，则与物权发生混淆。子女不是亲权权利主体，并不意味着成为客体。客体决定法律关系的属性，故先予澄清。

(二)亲权客体是父母对未成年子女的情感利益

1．情感利益是父母在家庭生活中获得的天然利益。亲权客体是父母对子女的天然情感利益。家庭这一社会范畴影响亲权客体这一法律范畴。家庭是当事人婚姻的结果，自然产生并存在，由父母子女间自然存在的生物关系决定。[12]家庭对父母的意义在于使父母获得情感。情感影响父母的行为，情感构筑的父母子女关系为爱感关系(affection-relationship)，[13]包括关爱和爱护、快乐和幸福、信赖和自信等因素；父母有时会面临令其烦恼、焦躁的局面，这些负面情感因素丰富着爱感关系，因为强烈的感情导致父母自发和丰沛的担忧和焦虑，是爱感别样的自然流露。父母对子女的情感利益内容丰富，跨越种族、地域和社会制度，包括但不限于子女带给自己的欢乐和愉悦的情感利益；视子女为传宗接代的纽带，认为自己去世后，子女可以作为自己的一部分继续存在，即生命存续的情感利益，[9](p49)，[14]凡此种种，父母情感是构筑亲权的自然情感条件。

2．情感利益对父母、子女和社会的多重意义。家庭生活培育了父母抚养孩子纯洁而健康的冲动，父母情感深刻影响着孩子。孩子具有感受孤独、脆弱的本能，当父母赋予孩子热烈、健康和正当的情感，孩子会感到温暖、安全；若子女不能获得父母的情感，会表现出瘦弱和神经质。[8](p121-129)父母拥有并恰当的行使亲权，将丰盈家庭情感，促进家庭幸福婚姻稳定，对父母子女的身心健康均为有利，国家和社会亦可间接获益。父母对子女的情感利益，须由父母专门享有，非有特别情况，父母养育子女的重大利益不容剥夺。现代立法普遍确认父母与子女的天然联系，承认父母生养子女的绝对权利，维护家庭最基本的私域性，防止其受到未经授权或许可的政治力量的侵扰，[15](p88-89)构筑牢固的家庭防线，以对抗纳粹主义和其他专制政权采用狭隘民族主义和极端爱国主义溶蚀社会成员的健全心智，预防任何图谋者以集权统治下的人为工具，掀起人类不和平的激流。[16]

3．亲权立法是对父母情感利益的确认和保护。柏拉图的“理想国”[17]和摩莱里的“自然法典”[18]试图使儿童从家庭中消失，其本质是不承认父母对子女享有任何情感利益，因而受到法国思想家德萨米的抨击。德萨米认为，该设想漠视或剥夺父母对子女的情感利益，直接违背人类最高自由规律：任何人不得把母亲胎里的果实从她怀里夺走，任何人不得剥夺母亲给予孩子最初的关怀和爱抚，父子关系不容废除，父母和子女彼此的好感不能被遏制。[19]此番横跨千载的论战恰恰表明法律确认和保护父母情感利益的必要性。

亲权立法是对父母情感利益的确认和保护，亲权成为多数民事立法的内容。比如英国亲子法确认父亲对婚生子女的巨大权利，普通法赋予父亲对婚生子女几乎绝对的照顾权。[20]美国宪法第九修正案明确规定：宪法规定的各项公民权利，不应被解释为对人民享有的其他权利的否认或排斥；第十四修正案规定未经法定正当程序，任何州都不得剥夺任何人的自由。宪法解释学、自然法学、原始意图和公共政策等学说均认为上述规定无可置疑的承认父母拥有直接养育(upbringing)子女的基本权利(fundamental right)。[11]我国法律虽未直接规定亲权，基于亲权和监护的区别，通说认为民法通则第18、133条和婚姻法第23条等是关于亲权的规定。

三、亲权法律关系主体之争

父母为亲权权利主体似无疑问，然而父母的内涵和外延，子女和其他主体是否为亲权法律关系主体等问题尚存争议。

(一)父母是亲权权利主体

父母的内涵和外延通常清晰，自然生育、收养关系易确定父母身份。收养关系被视为生父母某种程度的依法“遗弃”子女，养父母与生父母的情感难以完全等同，对子女的影响亦有区别，因而受到某种伦理谴责。发达国家通过扩大贫困家庭、单亲母亲的社会福利鼓励他们自己抚养孩子，以降低送养子女的比例。[21](p403-404)传统民法典依赖法律拟制技术推定子女婚生地位，人工生育和DNA技术的出现，对传统法律拟制技术产生冲击，对父母身份产生一定影响。

1．人工生育技术对亲权主体的影响。人工生育技术如精子捐赠、代理孕母，使传统法律拟制无法应对复杂的生育关系，应当立法协调生物和法律意义上父母的差异，明确亲权主体。在确定人工生育技术下的亲子关系时，不能将生物学和社会学意义上的父母进行随意分割或任意重新安排。[15](p198)可从实际抚养关系、遗传基因等方面确定亲子关系，还须顾及与收养关系的衔接。具体而言，当夫妻与孩子没有任何遗传亲缘关系，且孩子非由妻子孕育生产，可按收养关系确定亲权主体。当夫妻一方与孩子有遗传亲缘关系，或孩子由妻子生产，若夫妻就使用人工生育技术达成一致，应按实际抚养标准确定亲权主体；若夫妻未就使用人工生育技术达成一致，鉴于我国不承认婚内单亲收养，[注]收养法第10条。子女的婚生地位不变，父母子女关系依法产生。精子捐赠者、代理孕母原则上不与孩子发生亲子关系，仅当对子女利益有重大影响时，方例外形成亲子关系。

2．DNA亲子鉴定技术对亲权主体的影响。DNA技术对传统法律推定技术产生冲击，催生协调科技和传统法律技术的新课题。婚外性关系不可禁，子女婚生身份纠纷时有发生，由于DNA技术可提供几无差错的鉴定结论，确定身份愈发依赖于斯，传统法律推定技术遂现颓势。婚姻关系与亲子关系互相倚赖，强制适用法律推定技术确定婚生子女身份，应成为常态，这既符合社会生活实际需要，也与伦理观念一致。若任由当事人随意使用DNA鉴定结论推翻法律推定，子女利益难获全面保护，妻子人格尊严亦有受损之虞，夫妻关系面临不信任危机。因此，依据DNA鉴定结果推翻子女婚生推定，须在法律框架内，须有限制，否则就是因过分依赖而滥用科技手段。

婚姻关系不再存续时，子女婚生身份方可被质疑。离婚诉讼当事人可依据DNA鉴定结论否认自己对孩子的抚养义务。不应允许婚姻关系内质疑子女婚生身份，男方不能以非婚生，要求女方抛弃子女，因为婚姻关系既是男女双方的结合，又是对女方所生子女的认可，男方负有对女方生育的子女伦理上的容忍义务。不过，社会观念认可婚姻关系解除时，男方可就自己对非婚生子女承担的抚养义务，请求女方补偿。因此法律应从DNA鉴定技术不得滥用的角度，明确禁止“附条件的离婚”和“附条件的抚养”，即禁止男方以DNA鉴定结论为由提出离婚，禁止男方在不解除婚姻关系的前提下，提出不负担抚养子女的义务。当然，对于父母双方事前同意进行的DNA鉴定，其结论可以由父母双方或单方提出，由于符合意思自由原则和伦理观念，除非子女利益将受重大损害，法律无限制的必要。

(二)亲权法律关系的义务主体

1．义务主体包括特定和不特定义务人。对亲权人负有积极作为义务和消极不作为义务的主体为义务人。亲权作为绝对权，任何权利人之外的主体对亲权人均负有消极不作为义务，内容是尊重亲权且不阻碍亲权的行使。亲权人行使亲权过程中，往往需要特定主体提供各类协助，如医疗、教育机构提供各类专业服务，辅助或支持亲权人在各种情况下行使亲权，它们是负有特定作为义务的义务人，特定义务主体未依法律或约定提供专业服务或服务有瑕疵的，构成对亲权的侵害。

2．亲权人内部互负尊重对方亲权的义务。亲权人为复数时，亲权人内部存在相对法律关系。亲权人共同行使或单独行使亲权，仅是行使方式问题，不意味着亲权可以进行质或量的分割，不与子女共同生活的一方不意味着被剥夺或放弃亲权，他/她仍然是亲权人。父或母负有对另一方行使亲权进而享有特定情感利益的一定作为或不作为义务，确保父母双方互相尊重对方行使亲权的方式，协调解决亲权行使中的分歧。该义务是父母内部义务，当婚姻关系不再维系时，该义务尤为重要。

法国民法典在婚姻部分第213条规定了夫妻双方应共同负责保证家庭道德与物质方面的事务管理，负责子女的教育并为子女的未来做准备。这意味着父母对子女进行管理和教育义务，性质为婚姻义务或夫妻之间的义务关系。同理，父母互负的尊重对方亲权的义务本质亦为婚姻关系当事人的义务，该义务主体应为“夫妻”，而非“父母”。现代家庭的家长不必然是夫，妻也可担任，或者夫妻分工协作共同担任。家庭中心成员影响家庭的形式和本质。当家长是中心成员时，家长决定家庭构成；[注]古罗马家庭以家长为中心，家庭成员是家长的“财产”和附庸，家长对家庭一切方面享有绝对支配权。当子女为中心成员时，子女决定家庭构成。[注]“倾向子女型家庭”优先考虑和满足子女的需求，而不是父母的权利和自由，有人将其归结为现代化的产物，因为人们认识到增加对子女投资、担心孩子成长的意义。宗教观念认为子女不是父母的个人财产，是上帝托付照管的“礼物”，这恰恰对应了孩子是社会财富的世俗观念。，[10](p29，83)，[15](p200)婚姻关系解体后，父母分属两个独立家庭，子女中心成员的地位仍然拢聚着一个形式上已不存在，但心理层面仍维系着的“情感家庭”，虽不再具有“父+母+子女”的核心家庭[10](p4)共同生活的结构和形式，但仍然具备家庭部分实质因素，即爱感关系。因此，即使婚姻关系不存在，只要有子女，不再是夫妻的父母将继续负有与子女有关的相互义务。

(三)子女既不是亲权的权利主体，也不是义务主体，而是受益人

亲权作为父母特权，他人不得享有，子女亦不例外，子女不是亲权权利主体。有立法规定子女应尊重父母，[注]如法国民法典第371条。但子女毕竟不能作为父母提起侵害亲权之诉的适格被告，因此子女不是亲权义务主体。认为子女是亲权相对人的观点[22](p58)，亦有不妥。“相对人”一般存在于双方法律关系特别是合同关系中，是法律关系的主体，依法或依约定享有权利、承担义务，然而通常认为子女在亲权法律关系中不承担义务。[注]子女对父母负有的赡养义务是反哺性义务，对应了父母对子女的扶养义务。赡养、扶养义务不是亲权内容，见下文。亲权人依法行使亲权时，子女是单纯受益方；亲权人滥用亲权对子女权益造成损害时，父母是亲权人往往又是法定代理人，子女通常不能独立提出请求、启动诉讼，公权力机构有必要介入以维护子女权益。公权力机构对父母的监管和对子女的保护，性质是公权力和程序对私人权益的保护，而非私法性的维权手段。现代亲权以保全未成年子女各项利益、促进其全面发展为宗旨。亲权人行使亲权以及亲权受阻，亲权人向相关义务人提起各种损害赔偿请求的行为，终极目的均是维护子女利益。因此，子女理应成为亲权法律关系的受益人，这与家庭经济学对父母行为利他性的理解一致。[注]家庭经济学认为利他性父母对孩子投入更多人力资本，注重提高孩子的质量，通过投资效应对孩子的作用，父母效用提高。这解释了为什么父母给予孩子的多于孩子给予父母的，为什么社会比柏拉图更具常识，为什么社会把照顾孩子的主要任务交给父母。因为利他性父母是孩子最好的看护人，他们考虑自己行为对孩子的影响，虽然存在殴打等虐待孩子的情况，但是相对于其他人，现代国家对父母作为看护人非常信赖。，[21](p318-320，390)

四、亲权法律关系内容之争

亲权内容就是亲权权能，是父母养育照管未成年子女的权利依法得以表现的具体形式。亲权内容包括父母对子女养育、照管等权利似无疑问，然而对下述方面不无争议。

(一)抚养义务是特定范围亲属间的财产性义务，不是亲权内容

家庭中的人身关系包含亲属间发自内心的相互依赖的情感依存关系，以及因共同生活形成的人身依存关系。家庭成员处于自觉自愿形成的特定情感关系网中，被迫居于一处，非自愿结成的不具备情感依存关系的组合不具备家庭的实质。[15](p200，207)人身关系侧重于家庭的精神情感属性，而以抚养关系为代表的财产关系则侧重表达家庭的物质财产属性。

广义抚养关系涵盖抚养、扶养和赡养在内的所有亲属间抚养关系，包括父母对子女的抚养。抚养人有支付抚养费的义务，被抚养人有请求抚养人支付抚养费的权利。抚养关系的实质是依法产生，存在于特定主体之间，以支付一定抚养费用为标的的特定权利和义务关系，因而各国民法典将抚养义务翻译为obligation，即债务。从法国民法典对亲属间抚养义务的定位和具体内容看，[注]第五章规定婚姻产生的义务，包括抚养、赡养义务：第203条规定夫妻负有共同抚养、教育子女的义务；第205条规定子女在父母或其他直系尊亲属有需要时负赡养义务。抚养义务以婚姻关系为基础，是由婚姻产生的特定范围内当事人间的义务，不是发端于亲权法律关系，而是出自夫妻互负的义务。父母对子女的抚养义务，并不因子女成年或解除亲权而当然终止。因此，从立法、实践和理论角度，亲权均不能且不应涵盖抚养关系，否则将弱化亲权权利属性，抹杀亲权不同于一般财产关系的情感利益成分。

(二)惩戒权是亲权法定表现形式

惩戒权是父母享有的用武力管制孩子的权利，是“合法的暴力”[10](p16)，必须遵循一定的条件限制和使用标准。行使惩戒权，应以不造成孩子人身和精神的实质损害为限，同时以能产生矫正效果为必要。若惩戒将造成实质损害，或孩子的行为无法通过亲权人的私力惩戒获得矫正，则必须放弃惩戒手段，需求公力矫正。

(三)探视权是不与子女共同生活的亲权人亲权的法定表现形式

各国法律通常规定父母离婚后，与子女共同生活的一方单独行使亲权，该表述造成不与子女共同生活的一方无法行使亲权的误解。探视权是不与子女共同生活的父或母所享有的亲权得以表现的形式。探视权须遵循一定条件和程序，否则就是滥用亲权，甚至是对另一方亲权的侵害。现实中，(外)祖父母要求探视(外)孙子女的，不能解释为(外)祖父母享有亲权，不能将(外)祖父母视为亲权人。在综合考察并无损于子女心理、生理和其他利益时，父母行使亲权可以表现为(外)祖父母对子女的接触，这是特定情况下亲权行使方式的问题，而不是亲权主体的扩大。

(四)姓名决定权不同于自然人姓名权

亲权人依法享有对未成年子女的姓名决定权。父母给子女命名可直接标明两代人的亲缘关系，并寄托父母对子女的美好愿望等情感因素。认为姓名决定权与自然人姓名权冲突，不构成亲权内容的观点[22](p18)，[23]，混淆两种权利，实属不妥。亲权人享有的姓名决定权与自然人姓名权，二者在权利产生、作用时间、效力等方面均不相同，是分别由两种主体享有和行使的不同权利，不会发生冲突。当子女成年具备完全行为能力时，选择自己姓名的权利成为人身权利的一个方面，自然人自由意志起决定作用；当他选择改变姓名时，他有权改变，这是自然人积极行使姓名权的表现；当他选择继续使用父母所命之名时，他有权继续使用，这也是行使姓名权，不过是选择了和父母命名一致的名字。

(五)职业许可权是亲权内容

职业许可权是亲权的古老内容，现强调其保护性，富含父母舐犊之爱和鼓励子女劳动的情感，其核心是防止许可权滥用。我国劳动法规定禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，该特别保护措施并非没有例外。[注]劳动法第15条，国务院禁止使用童工规定第2、12条。现实中，未成年人依法可以从事与其年龄、能力相适应的职业，特别是一些特种职业如文艺体育工作，往往以未成年人为主体，是社会多元需要的表现。父母以成人的视角和负责的态度，考察孩子是否可以不受损伤的从事职业，是妥当的。职业许可权分为两类：许可不满16岁的子女从事特种职业；许可已满16岁的未成年子女从事一般职业。16岁以下的儿童不具备健全意志力和独立判断力，权益易受侵害；16到18岁是少年步向成年的过渡期，具有一定自主判断力。认为父母对16岁以上的子女不享有职业许可权的观点，在逻辑上是因果倒置的，因为16岁以上的未成年人从事职业的前提就是父母行使职业许可权，只有经许可，子女才可依许可内容，向他人提供劳务并获报酬。防止许可权滥用的重点是防止父母不顾子女利益，将子女投入有损其身心健康的职业中去。但是，两类许可权受监管的程度并不相同，前者受到公权力的全方位监督，后者则主要是事后监督。

(六)亲权可以依法表现为父母对未成年子女财产的使用、收益和处分权能

父母以为孩子提供良好家庭环境为目的及必要时，方可对孩子的财产依法使用、收益和处分，这是父母对子女财产享有的受限制的支配权，有国家将其定性为法定用益物权。[注]如意大利民法典第324条，德国民法典第1649条。，[24]享有和行使该权利仍然贯彻了父母对子女健康成长的精神动力和需求，存在亲权所特有的父母对后代的情感利益，将其纳入亲权内容更符合其本质。认为父母处分子女财产不得使子女经济利益受损的观点，有失偏颇。经济利益固然要保护，但不宜绝对，因为财产也可能给孩子带来不良影响，应当允许父母处置“不良财产”。比如，孩子罹患过敏症，有人赠送一只狗，引起孩子发病，或者有人送孩子游戏机，孩子沉迷于斯，应当允许父母通过转让、赠与或抛弃进行处置。

争议集中的内容往往是易被滥用的权能。但是，不能因此否认这些权能存在的意义和作用。防止父母滥用亲权，有赖于严格亲权行使的各种条件和限制，并建立和完善对未成年人利益的保护措施。

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