“比较热”下的冷沉思——中西比较法在法律史研究中运用状况之评析

段晓彦

(福建经济管理干部学院政法系,福建福州350002)

“比较热”下的冷沉思
——中西比较法在法律史研究中运用状况之评析

段晓彦

(福建经济管理干部学院政法系,福建福州350002)

中西比较法在法律史研究中存在的主要问题,一是表现为笼统定性,力证西方的法律制度或因子已存在于中国传统法中;二是表现为简单地以西法为模式,而苛责中国传统法的简陋。这都悖离了比较的原理和要求,而落入了“比附”的俗套。在创造和构建今天中国的法文化中,法律史研究需发挥文化的主动性和自觉性,遵循比较的原理和要求,竭力探寻和破译中华法系的社会文化遗传密码,摒弃“比附”,寻求中国法律史的“自我”。

法律史;中西比较;比附

一、“比较热”的兴起

比较法学是对不同国家的法律制度进行研究的学科,既是法学的一个分支学科,也是法学的一种研究方法。自1900年第一次国际比较法大会在巴黎召开以来,比较法的发展已逾百年。对中西法律制度进行比较,不仅是学术研究的需要,更是法制改革和法治建设的需要。中国法治求索百年,实际上是探索如何比较的百年。自清末法制变革起,中华法系传统的律令和律例体制开始解体。中国法制的近现代化运动走的是学习欧美的路线,这就需要力求“今西”和“古中”的会通。思想家和学问家们,诸如梁启超、严复、沈家本、吴经熊、陈顾远、梅仲协、杨鸿烈、蔡枢衡、瞿同祖等,通过政论、演讲和学术文章的形式,用比较方法探究中西法律制度和思想文化的区别和联系,构成了中国近现代史上政坛学坛经久不衰的课题。

20世纪80年代以来,中西法文化比较持续升温,也相继出现了一批较有影响的成果。如张中秋先生的《中西法律文化比较研究》,第一次从文化学或文化史角度全面系统地分析了中西法律文化的八大差异以及导致这些差异的成因和历史后果[1]。公丕祥先生等完成了《法律文化的冲突与融合》一书,运用马克思主义社会学理论,分析论证了在近代中国社会发展过程中西方法律文化东进,渗入及中国传统文化转型变革的历史规律[2]。张培田先生所著《中西近代法文化冲突》一书,从中西近代法文化冲突的角度,透视了鸦片战争以来到辛亥革命前的中国法制演变[3]。范忠信先生的《中西法文化的暗合与差异》[4]2-4,从一个全新的思考角度,用历史分析的方法和比较分析的方法 ,通过对“亲亲相隐”、“亲属相犯”、“亲属相奸”、“无夫奸”、“重点治吏”等制度的研究,来“寻找和阐释中西法律文化的深层共性”;崔永东先生的《中西法律文化比较》[5],从法律文化、道德与法律之关系、治国方略、司法思想、私人财产权观念、法律自然主义六个方面对中西法律文化进行了比较。教育部人文社会科学重点研究基地——中国政法大学法律史学研究院专门编著《比较法律文化论集》,收录了1980-2006年关于中西法律比较的论文30篇,可以说是这一时期中西法律比较成果的一个凝结和浓缩[6]。在法学研究中——无论是理论法学、还是部门法学,若没有比较法的出现,其研究必然是低层次的。

勿容置疑,中国法律近代化和现代化之进程基本是在学习、比较和借鉴西方法律理论和制度的过程中展开或完成的。“比较热”的兴起自有其合理原因。从学术研究的角度来看,通过对中西法律进行比较,其优势在于可以拓展学术视野,帮助我们突破一些陈旧和可能错误的思维框架;从法制建设实用或功利主义的立场来看,可以借鉴其他国家地区不同法系的经验,以完善自我,为法制建设提供制度和文化资源支持。但是,在掀起“比较热”的同时,我们需要反思的是,中法与西制毕竟属于不同的法系,其制度设计、文化观念、思维模式、价值取向、法律方法与技术等都存在着很大的差异,加上作为交流载体的语言和文字又截然不同,我们进行比较的初衷是为了完善自我甚至是拯救自我,但却又往往落入“比附”的俗套,结果却迷失了“自我”,这与中西比较的运用失当不无关联。那么,中西比较法的运用究竟存在哪些主要问题?造成这些问题的原因何在?我们的法律史研究应如何调适中西比较法的运用?本文试图对以上问题作简析。

二、中西比较法律史研究中存在的主要问题

(一)认为西方的法律制度或因子已存在于中国传统法

自清末法制变革起,中国法制的近现代化运动是以西方法律理论和制度为标杆推动的,这就需要力求“今西”和“古中”的会通。在此,我们分别以媒介东西方几大法系著称的“冰人”——沈家本和“言论界的骄子”——梁启超对会通中西的态度为例说明。

1.“对号入座”,将中国传统法纳入西方法律体系解释。在中国法律史上,当欧美法律话语在近现代中国法律生活中取得压倒性的话语权时,“古中”之法制和法理必须纳入这一法律体系中来解释,沈家本作为“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”[7],也免不了简单的对号入座现象。他“举泰西之制而证之于古”,认为,“西法之中固有与古法相同者”[8],西方的法治学说,并非西方之独创。《管子》提出:“立法以典民则祥,离法而治则不祥。”又提出:“以法治国,则举措而已。”还主张:“先王之治国也,使法不择人不自举也,使法量功不自度也。”[8]当然,沈氏的“古已有之”之说,不纯粹是,甚至主要不是一种学术见解。他抬出三代圣人之法,说是与泰西之法相合,其直接的意图是想减轻法制改革的阻力,类似于康梁的托古改制。这些不成熟之处,反映出他借古喻今,以期减少修律阻力的良苦用心。

2.以中学比附西学,“以中证洋”。作为一代学术骄子的梁启超,维新变法时期,大量地运用“以中证洋”的手法,“引中国古事以证西政,谓彼之所长,皆我所有”[9]106-111,进行革新思想宣传。《古议院考》一文可说是这方面的代表作。梁氏遍引先秦及汉代典籍、制度,证明议院之意在中国早已有之:

“于古有征”。其言曰:问子言西政,必推本于古,以求其从同之迹,敢问议院,于古有征乎?曰:法先王者法其意。议院之名,古虽无之,若其意则在昔哲王,所恃以均天下也。其在《易》曰:“上下交泰,上下不交否。”其在《书》曰:“询谋佥同。”又曰:“谋及卿士,谋及庶人。”其在《周官》曰……其在《孟子》曰:“国人皆曰贤,然后察之;国人皆曰不可,然后察之;国人皆曰可杀,然后杀之。”《洪范》之卿士,《孟子》之诸大夫,上议院也;《洪范》之庶人,《孟子》之国人,下议院也。虽无议院之名,而有其实也[9]94-95。

在戊戌政变后的政治宣传活动与讲学中,梁氏仍不时地比附中西学,如认为霍布斯的学说与荀学、墨学相类似,“其所言哲学,即荀子性恶之旨也;其所言政术,即荀子尊君之义也”,将荀学与霍氏学说作了简单的比附与比较[9]94。墨子论社会起源与霍布斯“同一见解”,国家成立后,“上同乎天子”,就此点论,与霍布斯辈所说,“真乃不谋而合”[9]127-128。其他如将井田制度与社会主义的比附,等等,不一而足。总之,西人的观念或制度,在中国皆古已有之。笔者认为,没有具体制度的比较,只是笼统定性,缺了名实之辨,有点指鹿为马的味道,因此,尽管这些研究的出发点或有可取,但学说本身却不能服众。

(二)以西方法为模式,苛责中国传统法简陋

1.中国人眼中的“传统法”。梁启超于1896年写成的《论中国宜讲求法律之学》明言,“文明野番之界虽无定,其所以为文明之根原则有定。有定者何?其法律愈繁备而愈公者,则愈文明”,而中国“今日非发明法律之学不足以自存矣”[9]93-94。显然,梁启超的文明标准是西方的“繁备”且“公”的“法”,因而西方自希腊、罗马时便法律日益发达,而中国自秦汉以来法律却日益衰败。

即便是当前法学界,一些研究者用现代法的标准去要求古代法,认为古代法的规则、体系、精神与现代法格格不入,构成了现代法发展的阻碍。许多人甚至将现实中一些不尽如人意的地方,如法律制定的不完善、法律执行中的误差、司法中的腐败等,归咎于中国古代法的传统不如西方优秀。总是习惯地将自己的“老祖宗”和“老祖宗之法”作为批判的靶子,认为出现这种现象的原因就是中国法律缺乏好的传统和基因。

2.外国人眼中的“传统法”。中国人尚且如此,西人更是以“带色的眼睛”来审视中国传统法律。近代社会科学发展史上世界公认最有影响的人物之一——马克斯·韦伯将中国传统司法审判称之为“卡迪审判”①,认为是中国传统法律文化的体现。并将其作为西方现代司法审判的对立面,而后者则是西方(主要是欧陆)法律文化“形式的-理性的法律”)的具体呈现。在《儒教与道教》一书中,韦伯认为:

“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底家长制的方式判案,也就是说,只要是在神圣传统所允许的活动范围内,他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰根本相反,他会根据被审者的实际身份以及实际的情况,或根据实际结果的公正与适当来判决”[10]。

这是韦伯作为一个西方人用二元对立的理念型——“形式的—实质的”与“理性的—不理性的”范式分析中国传统法律时得出的结论。立基在清代司法审判制度的经验研究基础之上,我们发现他的这种论断是令人质疑的,而其最大的问题在于“以西论中”,带着规范性的欧洲中心主义色彩[11]。麦克雷曾经不无嘲讽地说:“几乎所有写韦伯的书,都是带着敬畏之感落墨的。”[12]特别是韦伯的方法论和由这种方法论得出的结论导致很多的汉学家和中国研究者的误解,这其实是对中华文化整体性的误解。

三、中西比较法律史研究存在问题的原因归结

一百多年来我们是以西方近现代法律术语、法律价值取向和思维方式来释读,解构中国古代法,来建构中国现代法的。它使法律史研究别开生面,使之从过去的律学、经学中解脱出来,建立起近代科学思想和学术规范的法律史学科,这无疑是一个莫大的进步。但是,由以上几种倾向可以看到,中国法律史正在丧失“自我”,所谓的“中西法律比较”已经不是真正意义上的“比较”,而只是一些简单的牵强的“比附”。

(一)混淆了“比较”与“比附”

比较是确定事物相同点或相异点的方法。是根据一定的标准,把有某些联系的两种或两种以上的事物加以对照,从而确定其相同或相异之点,便可以对事物做初步的分类。然而只有在对各个事物的内部矛盾的各个方面进行比较后,才能把握事物的内在联系,认识事物的本质[13]。比附是指拿不能相比的东西来勉强相比[14]。“古中”和“今西”的“会通”之所以偏离方向,失去自我而变得非驴非马,从方法论的角度进行审视,是我们混淆了两种方法的运用,或者没有按照比较学所倡导之模式“运行”,意在“比较”,实在“比附”。

第一,“比较”之首要前提是两对象之间具有可比性,否则就会落入“比附”的俗套。如沈家本先生提出,我国《周礼·秋官》中的“三刺之法”与《孟子》“国人杀之之旨”相吻合,“实为陪审员之权舆”[15]。这显然有比附之嫌。陪审制度是古代西方“奴隶民主政治的产物”,是在古代审判制度的基础上发展起来的一种具有民主性质的诉讼制度。因民主高涨而确立或兴起,因中央集权或专制而削弱或废止。陪审制度及其变革承载着司法民主和权力制约理念。“三刺”是中国古代审判官吏听狱断诉的一种方法。其含义是指在审判案件时,经询问群臣、群吏、万民三方面意见后才能决定处罪犯死刑。其是和“明德慎罚”思想、亲贵合一与家国一体的国家制度密切联系的,是中国古代司法审判制度中的一种民主形式,更确切的说是一种“慎刑”制度。而中国几千年的历史长河中实行的都是封建专制政体,根本没有陪审制度生存和发展的土壤。

第二,“比较”必须持同一的对比标准和立足点,避免两种或几种不同的甚至对立的法价值论或思维方式,否则就会歪曲原义或者无法理出比较对象相同或相异的真正根源所在。如“亲亲相隐”制度,以往的学界认为其是“三纲五常”或封建宗法主义在中国古代法律体系中的具体体现,该制度成了中华法系的殊相之一。有的学者认为,“容隐制”不但是古罗马法中的重要内容,而且仍被法国、德国、意大利等现代西方国家所采用。由此认为,这是中西法文化的“暗合”之一[4]73-75。我们在叹羡这一“惊人”结论同时,不能忽略另一深层次的问题,即中西法律中的“亲亲相隐”,其价值取向和立足点是不同的。前者属于中华法系的古代血缘亲情伦理立法,后者属于现代意义上基于人性的亲属权利立法。血缘亲情伦理立法的宗旨是家庭本位,基于人性的亲属权利立法的宗旨在于维护人权。

第三,“比较”必须对两种或两种以上的事物持价值等观的态度,避免“文化一元论”或“欧洲中心主义”。韦伯之所以将中国传统司法审判描述为“卡迪审判”。他过度强调了西方现代社会的法官在无漏洞的法律下严格依法审判的一面,而对法官自由裁量权的事实存在刻意忽略。在他的眼中,中国古代的司法几乎不受任何法律的约束,“因为它们都不是将一般性、概念性的法规适用在某一个事实之上,而是取决于裁判者对一个具体案例的公正感与价值判断”[16]。细究,韦伯的论断事实上并非仅是针对帝制中国时期的法律运作所下的一个概括性论断,一旦将观察视野扩展至他那整套理论,我们就可以发现,帝制中国的这个形象,在韦伯那里其实是被等同于西方中古社会的传统法阶段,从而被置入西方发展史的序列之中[17]。这是典型的“西方中心主义”的立场。

(二)对古代法的“原貌”认识困难

其实,中西法律比较之所以会在“古已有之”、与“一无是处”、“文明落后”之间游离,方法运用的缺陷当其首要原因。除此之外,还有其他原因。如随着时间的推移,古代法的解体,人们对古代法原貌的认识日益模糊,加之研究者对国学的疏远,把握传统文化与古代法成为愈来愈困难的事情。对中国法律史而言,目前研究中的最大难题是已经无法寻觅原汁原味的古代法,而对古代法的认识愈模糊,比较法研究中的误解和偏见就会愈多愈深,也就愈难发掘传统法的精华和真正寻找到法的传统动力。

(三)文化背景和语言能力制约

文化背景的不同也是导致中西比较运用失当的又一原因。在“古中”和“今西”的对接中,我们往往是以现代西方舶来的法律术语来阐释中国古代的法律现象、用现代汉语去翻译西方法律词汇,即所谓“法言法语”概括“彼水彼土”的法律现象,由于从文化背景、语境到法的体系、特征等各方面 ,中国古代法与西方法都存在着很大的差异,使得对两者的认识产生无穷的谜障。

语言能力的欠缺也不能忽视。20世纪的二、三十年代,中国比较法研究曾达到很高的程度,这与当时研究者精通数国外语是分不开的。著名法学家杨兆龙便掌握了8国外语,今天很少出现具备这种能力的学者了。研究外国法而不精通外国语,自然无法真正理解外国法。甚至可以这样说,语言方面的不足,制约了比较的深度和广度,也制约了大师的出现。

四、中西比较法律史研究的三个趋向

其实,古中与今西的冲突,绝非仅仅是话语系统的不同所致,隐在话语背后的本质问题,是现代法与传统法的关系问题。长期以来,在“古中”法与“今西”的关系问题上,“今西”法属于强势的法文化系统;同样,在传统法与现代法的关系上,“现代法”占有强势地位。然而,在文化多元和对话的今天,不是强势吃掉弱势。在创造和构建今天中国的法文化中,需要的恰恰是文化主动和自觉:现代法批判传统法,传统法批判现代法,为此,我们应努力寻求中国传统法的“自我”。

(一)提炼和构建中国法律史固有的范畴体系和话语系统

中华法治求索,“既需广采它山之石,又应悉心寻求自我,破解文化遗传之密码”。法的社会遗传密码和法的文化遗传密码乃一个国家、一个民族的法的价值取向、法的思维方式、法的智能和艺术的奥妙所在。而破译她是十分艰巨的工作,仅仅简单地再现历史上的法制度、法思想是无法达到的。它还要一种内心的体认,一种历史高度的洞察,一种敏捷而准确的把握。只有长期潜心于斯,反复地入于史又出于史的人,才有望成为获得打开密码钥匙的幸运者。为此,扎扎实实地深入到记载思想文化的典籍之中,认认真真地梳理传统法中的基本概念,诸如礼、法、礼制、礼治、礼义、法制、法治、刑、律、刑律等等,与历代伟大的思想家、政治家、法律家进行交流和对话,理解他们思想,并运用当代的科学、方法和智慧识读其中的精髓,逐步摆脱用西方法律概念为主阐释中国传统法,也许是我们当下应有的开始[18]。

(二)将法学类国学引入法律史教材

我们既然要寻求中国法律史的自我,就必须了解这一“自我”的内涵和特质,从这一意义上讲,通过追寻法学国学的历史和成就,来展示中国传统法学,可能是有价值的一种路径。如《中国传统法学述论——基于国学视角》一书,就是一部以国学的体例、方法来叙述中国传统法学的作品,可以说是致力于这方面工作的可贵尝试。全书分为中华法系学、礼法学、刑名学、律学、唐律学、刑幕学、宋(慈)学、沈家本学,最后又附上了简牍学。该书前言中所论及了该尝试的初衷。其给我们的启迪在于,主要以律令刑典制度为研究对象的中国法制史是不够完整的,而注意礼法关系但忽略了礼法整体性的中国法律思想史也是不够完整的,礼制研究、礼法制度整体研究,将会成为中国法律史的发展趋向[19]。

(三)用史料说话,重视司法档案在研究中的运用

在倡导研究方法、研究视角多元化、思维逻辑多值化的今天,法律史研究在“与时俱进”,丰富“自我”的同时,避免迷失“自我”,必须要固守其最基本的“根魂”——用史料说话。比如,要对对韦伯关于中国传统司法的误解性的论述进行比较到位的辨正,远非仅是粗略地指出韦伯的论断并不符合中国的事实那样简单,更重要的是要以具体可靠的史实来证明韦伯的论述与作为事实的中国法律传统的落差,进而在扎实的研究基础上说明韦伯所感知到的,也许只是在西方映照下的一个对极面,其并没有全面深入地洞察中国法律传统丰富的真实面相。在此值得一提的是,台湾大学社会学系林端教授,在其《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》一书中所做的,有很多地方(尤其是第四章的内容)都可以被看作是这样的努力。如在该书第四章第三节,林氏整理了现藏于台湾大学图书馆的“淡新档案”中222宗民事案卷,并以此基础批驳了美国学者 M ark·A·A llee所谓的清代县官民事断案时甚少引用律例的论断,后又选取了“淡新档案”中的数宗“祭祀公业”案件,以史实为例证明国家法律与民间习惯同为法源[20]。林氏在这里所运用的,其实正是典型的法律史研究方法。

总之,我们在开展中西比较的同时,要慎重对待中西法律文化的比较研究。否则,如果在中西法律史、文化史方面的学养和研究历练不足,抓到一些西法的概念和名词来解构、诠释中国传统法的做法,或者轻易做出优劣评判的话,就失去了比较的意义,而落入“比附”的俗套。当然,慎重对待比较不是不要比较。正如俞江先生在浙江嘉兴召开的“比较法在中国”学术研讨会上(2007年11月24日)所说,从长远来看,研究法律之间精神、文化的差异当是比较法领域的重点,但这种研究应从细微处着手,以微观切入的方式来帮助我们思考宏观问题,此亦为研究的方向之所在。文化、精神、理念的研究并非意味着宽泛,相反,我们正需要对文化本身进行更加细致的探索。

注释:

① “卡迪审判”本来是被用来描绘回教法官的审判制度,后来却被韦伯非常宽泛地借以指称西方传统社会的专权君主的“王室审判”,教权审判或家产制君主的审判,古雅典的“人民法庭”审判,革命法庭审判,陪审制审判等等。

[1] 张中秋.中西法律文化比较研究[M]南京:南京大学出版社,1991:序言.

[2] 公丕样.法律文化的冲突与融合[M].中国广播电视出版社,1993:1-2.

[3] 张培田.中西近代法文化冲突[M].中国广播电视出版社,1994:内容摘要.

[4] 范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[5] 崔永东.中西法律文化比较[M].北京:北京大学出版社,2004:337.

[6] 中国政法大学法律史学研究院.比较法律文化论集[M].北京:中国政法大学出版社,2007:序言.

[7] 杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京:商务印书馆,1930:872.

[8] 沈家本.寄簃文存[M].清光绪33-34年(1907-1908)铅印本,卷六.

[9] 梁启超.饮冰室合集.文集之一[M].北京:中华书局,1989:106-111.

[10] 马克斯 韦伯.儒教与道教[M].洪天富,译.南京:江苏人民出版社,2003:123.

[11] 林 端.中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较[J].法制与社会发展,2004,(6):26-40.

[12] 金耀基.韦伯、海德堡、社会学[M]∥金耀基.金耀基自选集.上海:上海教育出版社,2002:245.

[13] 辞海编辑委员会.辞海[Z].上海:上海辞书出版社,2000:3839.

[14] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典:第五版[Z].北京:商务印书馆,2005:69.

[15] 修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折(1906年)[M]∥大清法规大全·法律部(卷十一).高雄:考证出版社,1972:1907.

[16] 林端.韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判[M].台北:三民书局,2003:18.

[17] 尤陈俊.中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆[J].法制与社会发展,2006(2):154-160.

[18] 俞荣根.寻求“自我”——中国法律思想史的传承与趋向[J].现代法学,2005,(2):166-174.

[19] 俞荣根,龙大轩,吕志兴.中国传统法学述论——基于国学视角[M].北京:北京大学出版社,2005:8-9.

[20] 艾马克.十九世纪北部的台湾:晚清中国的法律与地方社会[M].王与安,译.台北:播种者文化有限公司,2003:125-149.

The Cool Meditation of“Comparison Method Boom”——Evaluation and Analysis of Comparison between China and the West in Study of Legal History

DUAN Xiao-yan
(Department of Politics and Law,Fujian Cadre College of Economical Administration,Fuzhou 350002,Fujian,China)

There are two harmful trends in comparison between China and the West in the study of legal history:one of them holds that all western laws have already been included in ancient Chinese law s;the other holds that all Chinese law s can be reduced to nothing for its extreme simplicity and believes that only the western ones are the best model.The two trends both deviate from the principles and requirements of comparison,which tends to become blind analogy.In creating and constructing China’s legal culture at p resent,the study on legal history should p lay a positive and conscious role in the endeavor to explore and decipher the social and cultural heretical code,get rid of blind analogy,and look for the true meaning of China’s legal history.

legal history;comparison between China and the West;blind analogy

D908;D909

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2010.04.015

2009-12-29

段晓彦(1981-),女,河南省南阳市人,西南政法大学博士生,福建经济管理干部学院政法系教师,主要从事法律史学研究。

(责任编辑 高文盛)