搜索时代的法律空间音乐搜索引擎服务模式的判例、法律分析与对策

文 / 张璇 周春慧

搜索技术的发展带来了音乐产业的全新革命，网络用户输入几个关键词、轻松点击鼠标，就能搜罗到来自网络世界各个角落的音乐资源。搜索改变了用户的生活方式，也改变了音乐产业的命运。国内外已经发生了多起权利人与搜索引擎之间的纠纷，如何协调两者之间的关系成为焦点问题。由于立法背景和具体政策的不同，我国对于搜索引擎尤其是音乐搜索引擎可能与国外存在一些具体制度上的差异，但总的理念和运用的规则基本上是一致的。由于搜索引擎也属于网络服务商的一种，本文首先从国外对网络服务商的判例谈起。

搜索引擎作为中立的网络服务商，在符合法定免责条件时可以援引相关条款进行抗辩以免除赔偿责任。

一、 国外有关网络服务商法律地位和侵权判例的启示

网络知识产权问题在国外也由来已久，涉及网络服务商的版权侵权问题在技术进步和判例发展的进程中，形成了一系列较为成熟的做法。以美国为例，通过对典型案件法院观点的简要对比，可以总括出美国司法实践中网络服务商涉案的基本特征，也从中可以大致掌握搜索服务提供商在版权纠纷中的地位（详见表1）

表1列出的案件中有些法院的观点被部分学者认为有失偏颇，即便如此，这些案件整体上还是能够反映出美国法院对该问题至少秉持了以下几点共同看法：

1、网络服务商对于网络侵权行为只负有合理注意义务（duty of care），并没有监控网络侵权行为的审查义务或监控义务（mornitoring obligation），对合理注意义务的判断应当以一个理性人（a reasonable person）的客观标准。在这点上，国内外意见均比较统一，《欧盟电子商务指令》第15条和美国《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条(m)款规定网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务，都体现了这种理念。

2、搜索引擎作为中立的网络服务商，在符合法定免责条件时可以援引相关条款进行抗辩以免除赔偿责任。例如援引DMCA项下的“避风港”。

3、在判断网络服务商的帮助侵权时需要认定“主观过错”，如果服务商“知道或者有理由知道”侵权行为的存在而怠于采取相应措施，可以认定主观上存在过错，不能免责。在权利人向服务商发出通知之后，服务商就属于“明知”了，如果没有采取相关措施防止侵权并预防反复侵权将被认定为存在主观过错。但不能单凭概括的、一般的通知内容就要求服务商移除涉嫌侵权的全部内容，通知内容必须“足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容”。例如Viacom案。

表1 ：国外涉及搜索技术的案例分析

4、美国判例对于“红旗标准”，也就是“意识到了能够从中明显发现侵权行为的事实或情况”的限定非常严格，只有在非常少数的情况下才适用，要求侵权行为必须足够“明显”。

在上述案件中，以Perfect 10诉Google和Field诉Google案最为特殊，因为它们反映了互联网环境下搜索服务提供商面临的一些法律风险。其中，Perfect 10诉Google案涉及快照、加框连接和内置链接等问题，法院最主要的观点是区分了“服务器标准”和“内容嵌入标准”，认为在这类问题的侵权判定上应当采纳“服务器标准”。此外，根据美国合理使用判定的四个要素，法院也认定Google的缩略图属于“转换性”使用，构成合理使用。而Field诉Google案主要涉及快照问题，其中分析了具体的默示许可、禁反言、合理使用，以及讨论了DMCA中的针对系统缓存的避风港条款。该案属于快照问题的里程碑式案件，虽然美国国内和我国部分学者认为该案中法院的观点值得商榷，但是该案对于快照问题的讨论角度值得借鉴。

总的来说，由于国外网络版权的立法背景和时间与我国存在差异，因此在政策偏向和具体制度规定上可能与我国存在某些不同，但是一些基本理念是一致的，例如网络服务商不应当承担监控义务，例如在符合法定条件的情况下应该给予服务商适当的免责等等。同时，对某些经典规则的运用也在各自的立法中都有所体现，例如“避风港”，“红旗规则”，“通知移除规则”等等，只是在具体的法律用语、适用条件以及要求方面稍有区别。国外的一些先进做法对我国是很好的启示，尤其对于下文要讨论的MP3音乐搜索服务来说更有借鉴意义。由于我国的网络搜索技术以及网络版权立法进程都呈现出了自身特点，因此我国的搜索引擎，尤其是与MP3音乐搜索引擎相关的案件表现出了一些特殊之处。

表2 ：国内MP3音乐搜索案例的分析

二、 国内音乐搜索案件的特点

在国内，MP3音乐搜索可谓“惹是生非”，短短几年间，权利人与MP3搜索服务提供商之间的诉讼从未停息过。在此，笔者选取较有代表性的一些案件进行了简单的对比分析（详见表2）。

以上列出的案件是近年来权利人与MP3搜索服务商交锋的经典案件，代表了MP3搜索涉诉的基本情况，从表中列举的事项，我们可以大致总结出以下一些共同特点：

1、诉讼结果方面。单纯从诉讼结果上来看，权利人和MP3搜索引擎服务提供商各有胜负，不相上下，但总体来说，权利人要告赢服务商更加困难一些，一方面需要严密和周全的举证，另一方面也取决于各个法院对于具体事实的认定，因此诉讼结果存在不确定性。此外，从起诉的服务上看，因“歌词快照”提起的诉讼基本都是权利人获胜，而因基础的MP3搜索、试听和下载起诉的案件中，绝大多数是MP3搜索服务商占了上风。

2、诉因方面。早期，权利人时常对提供搜索和设置链接的服务商提起直接侵权诉讼，例如，2005年终审的新力唱片公司诉世纪悦博（Chinamp3）案，两审法院也曾经一度认定设置链接起到了“异站存储或外置存储器的作用”，“控制着被链接网站的资源”。但自此之后，认定提供搜索和设置链接是对信息网络传播权的直接侵犯的时代基本已经过去，各地法院都已经基本认同搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性的观点，搜索引擎提供搜索或者链接服务不会构成对信息网络传播权的直接侵犯，除非网站实质上是内容服务提供商（ICP）。从表中的七大唱片公司诉百度案中也能看出，对MP3搜索服务本身提出直接侵权诉讼是不会得到法院支持的。而剩下的诉讼中，除了泛亚诉百度案和音著协诉百度案中是因起诉服务商实质上将歌词存储于服务器而构成直接侵权，其余案件中权利人的诉由也都基本是帮助侵权。

的确，“通知移除”是判定服务商主观过错的重要方面，但发通知并不是证明服务商主观过错的唯一途径。总的来说，除了通过发通知证明服务商的“明知”之外，法院一般不会主动对服务商是否“应知”作出判断。

3、主观过错方面。在达成MP3搜索链接行为不属于直接侵犯信息网络传播权行为的共识之后，权利人一般都会以共同侵权为由提起诉讼，起诉搜索服务提供商违反了注意义务，“明知或应知”侵权行为的存在而仍旧教唆、引诱或为侵权行为提供实质性帮助。但要求服务商承担共同侵权责任必须证明其主观过错，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）的用语是“明知或者应知”，“明知”是一种故意，而“应知”是一种过失，具体表现在对一般注意义务的违反。在上述案件中，基本上法院对于MP3搜索服务提供商的注意义务是什么，以及注意义务的程度都没有进行深入阐述，有些判决中认为MP3搜索引擎作为专业网站，应当承担“更高的注意义务”，而何谓“更高”的义务，标准在哪，法院几乎都回避了。于是，我们可以发现一个比较有趣的现象，即如果原告向服务商发出了通知，案件的最终结果很可能取决于通知是否合理，被告接到通知后是否采取了恰当的行为上。因为如果权利人的通知符合法定要件，服务商接到通知后相当于对所控侵权事实构成了“明知”，如果这时服务商怠于断开链接，将被认定为具有主观过错。于是，我们能看到一些案子中，如果不涉及其他特别的情况，案件的结果取决于“通知移除”规则的应用，服务商移除了链接就被认定为无过错，没有移除就被认定为侵权。的确，“通知移除”是判定服务商主观过错的重要方面，但发通知并不是证明服务商主观过错的唯一途径。总的来说，除了通过发通知证明服务商的“明知”之外，法院一般不会主动对服务商是否“应知”作出判断，即便在原告起诉服务商“应知”的情况下，法院也只在极少数情况下认定了“应知”的成立，这无疑是保守但却很保险的做法。

4、权利人的“通知”方面。正如上文所述，对“通知”的认定在法院判案中产生了很大影响。不同案件权利人发出的通知各不相同，法院的态度也略有差异。《条例》第14条规定：“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料”，条文明确规定需要提供侵权事实的网络地址。一般情况下，权利人提供的通知都能符合法律要求，服务商接到通知后都会断开指定链接。但是，存在一种特殊情况，权利人在通知中仅提供了几首歌曲的URL地址，服务商统统予以了移除，但是权利人仍旧进一步要求服务商以列举的几首歌曲的URL为示例，根据其所提供的“歌曲名、专辑名以及演唱者”三要素，将涉案歌曲的所有其他链接全部予以断开。那么，这种情况下的通知是否符合《条例》第14条关于通知的要求？服务商如果拒绝断开是否存在主观过错？在2008年泛亚诉百度案中，法院认为不包含URL地址的通知不符合《条例》第14条关于通知的要件要求，2007年十一大唱片诉百度案中一审法院未对此问题表态，而二审法院认为这类通知不符合《条例》要求，并进一步澄清，一审法院并没有认定原告向被告发出的书面告知为《条例》第14条规定的“通知”。也就是说，两起案件中法院都认为这类通知不符合第14条规定，但是即便如此，雅虎案中法院以提供三要素的通知能够使得被告“应知”侵权行为的存在，并以被告怠于移除，放任了侵权行为的发生为由判定了服务商侵权。而泛亚案中由于原告已经授权其他网站传播歌曲，所以北京高院以一概删除其他未提供具体地址的链接可能对他人权利造成损害为由没支持原告的请求，但是未提及是否可能导致对侵权的“应知”。此外，三大唱片公司诉百度案中，法院也认为“如权利人提供的版权认证报告中载有歌曲的歌曲名、歌手名、专辑名等信息，则可以证明搜索引擎服务商应当能够对所链接的录音制品是否侵权作出判断”。综上，目前较多法院认为，包含URL地址的通知符合《条例》的要求，接到这类通知，服务商将构成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和专辑名而不包含URL地址的通知不属于《条例》的法定通知，但如果这些信息足以定位侵权行为，那么服务商怠于采取行动可能会对侵权行为构成“应知”。美国DMCA中并未要求通知需列出具体URL地址，虽然我国《条例》第14条关于通知的规定与DMCA等国外立法存在差别，但司法实践中的做法趋于一致 ，都认为通知内容只要足以使服务商定位侵权信息，就属于合理的通知，服务商就应当采取相应的行动，否则将不能援引避风港免责，实质上已经淡化了对于“网络地址”的苛刻要求。

包含URL地址的通知符合《条例》的要求，接到这类通知，服务商将构成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和专辑名而不包含URL地址的通知不属于《条例》的法定通知，但如果这些信息足以定位侵权行为，那么服务商怠于采取行动可能会对侵权行为构成“应知”。

三、 音乐搜索引擎四种服务模式的法律分析

从表2中对于MP3搜索涉案的服务分析中可以看出，MP3搜索引擎提供商提供给用户的搜索服务模式是多样的，除了简单的空白搜索框之外，还包括榜单、分类推荐以及音乐盒等。每种服务模式涉及的具体版权问题不尽相同，主要表现为以下几类：

1、通过MP3空白搜索框输入关键字的方式提供歌曲的链接

这是大多数MP3搜索的最基本模式。以百度为例，具体模式是：用户进入百度主页，点击MP3，在“百度搜索”栏中输入歌曲名后，搜索结果列表中将显示多个搜索结果，并设歌曲名、歌手名、专辑名等多项显示项目。例如在步升诉百度案中，百度之所以被诉，是因为早期百度在提供下载过程中，网页上自动弹出的下载框注明相关的MP3文件来自“mp3.baidu. com”，因此原告称百度将其MP3存储于百度服务器。法院最终认定，“用户点击页面显示的相关选项，‘试听’和‘下载’涉案歌曲，是通过将用户端链接到第三方网站……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务……不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。”

该案涉及的争议焦点是对“深层链接”行为应当采取“服务器标准”还是“用户感知标准”（或称为“内容嵌入标准”），也就是说，在判断网络服务商设置“深层链接”行为的合法性问题上，是否只要因为从外观上用户可能误认为歌曲来自于服务商自身网站就认定服务商侵权，还是因实质上歌曲存储于第三方服务器而非服务商服务器就放其一马呢？两种观点都不乏支持者。在前述美国Perfect10诉Google案中，两审法院也均认为对于加框链接和内置链接（深层链接），应当采取“服务器标准”，因此此类服务不会直接侵权。总的来说，“服务器标准”被广泛接受，这也是上述法院判百度不侵权的主要依据。但是事后为了避免类似诉讼，百度也改变了显示方式，不再显示MP3文件来自“mp3.baidu.com”，而是显示了源网站地址。

2、通过MP3歌词搜索框输入关键词提供歌词

就该项服务，国内曾发生过多起诉讼，一般原告都会指控服务商将其享有版权的歌词存储在其服务器内，而被告则辩称，在MP3搜索结果列表中的“歌词”按钮是第三方网站上存在的LRC文本文件的“歌词快照”功能，这种“自动缓存”，类似于对网页html文件的快照，属于《信息网络传播权保护条例》第21条所称的“自动存储”因此可以免责。例如，泛亚诉百度案和音著协诉百度案都涉及到“歌词快照”问题，两案中原告均胜诉。

这类案件中，法院判决的理由基本类似，第一，认为歌词快照使得用户无需点击来源网站就能够获得全部歌词，已经起到了替代源网站的作用；第二，认为被告自己也承认了将歌词存储在其服务器里。在泛亚案中，法院讨论百度是否能够援引《条例》第21条免责时提到，“虽然被告主张其‘快照’类似于对网页html文件的快照，但是，二者的技术含义是否相同对于本案并不重要，关键在于，被告所提供的‘快照’或‘缓存’服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益”。

笔者认为法院的观点值得商榷，首先，法院撇开了探究歌词搜索服务提供商采取的是何种技术进行歌词存储的问题，仅运用“用户感知标准”，认为歌词快照客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，并以此判定歌词存储于服务器上。事实上，在诉讼过程中服务商可能的确承认了歌词存储在其服务器上，但我们必须弄清楚服务商之所以承认将歌词存储于其服务器上，可能是为了证明这是一种“自动缓存”，类似“临时复制”的性质。但法院却抛开这一点未进行讨论。那是否意味着如果服务商抵死不承认其服务器上存储了歌词，法院转而运用“服务器标准”，判决结果反而可能不一样呢？我们并不否认在综合各种分析因素之后，法院的侵权判决结果是合理的，但就目前法院判决书中给出的理由，实在难以让人信服。

所以话题还是回到了百度歌词快照是否属于“自动缓存”的问题上，有学者认为歌词快照并不属于在服务商服务器上为了提高信息传输效率而进行的临时性存储，不能适用《条例》免责。但是，美国有认定快照服务属于“系统缓存”的判例。在Ellison v. Robertson案中，法院根据DMCA的立法目的认定被告America Online对于材料的14天的存储是属于DMCA中512(a) 项下的“中间性”和“短暂的”的存储。这一判决也得到其他一些法院的支持。在Field v.Google案中，法院判决Google对其网页快照的存储符合512(b)项下的临时性存储，然而Google快照的更新频率是14至20天。

因此，笔者认为并不能单纯从存储时间上来判断快照是否属于临时的、中间的复制行为，而是需要考虑各种因素，例如是否涉及人为对内容的改变，以及是否在原网站修改、删除或者屏蔽某些内容时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽等。因此，歌词快照的合法性需要进一步探讨，可能更多是需要技术专家的参与和鉴定。

3、设置分类列表、榜单

目前，根据歌曲类别和流行程度对MP3搜索设置榜单和分类推荐是大多数音乐网站都会采取的基本做法，例如，“新歌首发”、“最佳男歌手”、“热门专辑”等等。一方面是为了使网页井然有序，另一方面是为了吸引访问者的关注。这类案件中，原告一般认为，服务商提供细致编辑和精心管理的服务栏目，进行了大量非技术的人为的设计和操作，所以完全有机会、有理由知道被链接的音乐文件极有可能是侵权录音制品，尤其是对于港台和其他流行歌曲，应当承担更高的注意义务，而且MP3音乐服务提供商作为专业的音乐网站，更不可能不知道其网站上可能充斥着侵权行为。总结下来权利人的意思就是，基于网络服务商设置榜单这种“更进一步”的人工行为，对于有如“红旗”一般“高高飘扬”的侵权事实，网络服务商没理由不知道这种“明显”的侵权行为，因此怠于采取行动能够证明其主观上的过失。

2010年1月北京一中院刚审结的华纳唱片公司诉百度案中，法院认为“榜单的设置仅仅是对歌曲本身信息的分类整理，当网络用户点击进入这些榜单之后，点击百度公司设置的歌手名、歌曲名等关键词之后，与搜索框搜索相同，百度公司同样通过搜索程序进行实时的在线搜索，并且在搜索结果页面的搜索框中还显示有网络用户点击的关键词”。

目前我国很多法院采纳了“红旗标准”的观点，但似乎对其适用条件限定得并不严格，“红旗”在很多案件中都“飘扬”了起来。如何对这一原则进行“本土化”适用，需要学界和司法界进一步的努力。

我们基本可以将法院的意思理解为，设置榜单的行为与在空白搜索框中输入关键词搜索歌曲无异，因此百度并不需要承担更高的注意义务。一审判决招致了许多批评，一方面是法院在其他细节问题上出现了偏差，在此笔者不作赘述。另一方面，在许多视频分享网站案例中，法院往往因设榜单的服务商没有尽到更高的注意义务、对于一些明显侵权事实未发现也未采取屏蔽或删除行为而判决服务商败诉，而本案中法院判决百度不需要为其设榜单的行为承担更高的注意义务，这与许多人的理念相左。笔者认为，对于设置榜单或者经过筛选将一些歌曲放在网页醒目位置，服务商是需要为这样的行为承担更多的注意义务。但是否都能够运用“红旗标准”判定服务商的主观过错，还是需要慎重，则需要看侵权事实是否足够“明显”。美国对于“红旗标准”的适用非常严格，对侵权行为的“明显”程度要求非常高，例如在Cobis诉Amazon一案中，法院就曾指出“明显知晓要求证据能够证明服务商‘对于明显的像红旗一样的侵权视而不见’”，“ 即便是‘简短和随意的审视’都能明显发现”。目前我国很多法院采纳了“红旗标准”的观点，但似乎对其适用条件限定得并不严格，“红旗”在很多案件中都“飘扬”了起来。笔者认为，如何对这一原则进行“本土化”适用，需要学界和司法界进一步的努力，至少当下应对这一标准慎用。

目前，华纳诉百度案正在二审中，各界对该案的判决充满了期待，希望二审能对MP3服务商设置榜单的注意义务认定标准作出一个清晰、具体的回答。

4、提供“音乐盒”服务

音乐盒是一种集歌曲搜索、试听、收藏与分享的新一代音乐网络空间。一般分为网络音乐盒和桌面音乐盒，搜狗就同时拥有两种音乐盒，其中桌面音乐盒是基于网络版音乐盒的桌面软件。有些已经和权利人合作的音乐盒对歌曲的搜索是通过站内搜索来实现的。

在2007年泛亚诉百度案中，泛亚公司也就该音乐盒服务提出过质疑，认为百度超出了搜索引擎服务的范围，侵犯了其著作权。但法院最终认为，“虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站，被告行为有不妥之处，但在原告没有其他相反证据足以推翻前述公证证明的事实的情况下，应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果”。总的来说，由于音乐盒中也存在各种榜单和列表推荐，涉及的法律问题在此不赘述。音乐盒单独被诉较少，因为一般情况下音乐盒中都标明了歌曲的来源网址，且当第三方网站出现问题时，音乐盒中的歌词也可能无法显示，因此能够让权利人“钻空子”的地方相对较少。

四、对策与建议

以上所列举的权利人与MP3搜索服务商之间的纠纷类型以及涉案的服务模式只是冰山一角，权利人与MP3搜索引擎的诉讼还将继续，其实这种局面是双方都不愿看到的。音乐产业和搜索产业都需要发展，这需要双方的共同努力，权利人不应当将搜索引擎逼到死角，搜索引擎也不应当只想着如何打好法律的“擦边球”，如何在现有法律框架下减少双方的冲突，适当进行和解或是开创合作模式可能更是当务之急。

在目前的法律环境下，对于权利人来说，争取做到以下几点也许能降低纠纷发生率，同时维护好自己的权益：

1、从正面积极主动地承担起维护自身版权的责任，对自己的作品进行严格的监督和管理，条件允许的情况下，直接打击集中上传盗版歌曲的源头，尤其是未经授权将歌曲存于自身服务器的网站，而不应一味地盯着服务商起诉；

2、权利人可以主动向服务商提供音乐信息，进行初步的权利备案，尤其是提供新歌的信息，虽然这种备案并不具备法律效力，但至少能够对预防侵权和快速解决纠纷发挥积极作用；

3、在发现搜索引擎链接的内容涉及侵权的情况下，积极向服务商发出通知，其中通知内容应尽量包含具体的URL，如果无法一一列举，至少也应包括但不限于歌曲名、专辑名以及歌手名等重要信息，给服务商提供足以使其定位侵权的信息，这样可能是最快速有效地制止侵权的途径；

4、以开放的态度面对与搜索服务商的合作，利用搜索引擎的独特优势，发展音乐产业，在法律框架下寻求合作，其中最关键的可能是以合理的价格对音乐进行授权。

对MP3搜索服务提供商来说，避风港也不是永远安全的，有些行为可能在法律上并不一定侵权，但总会惹来官司，并背负损害音乐产业发展的骂名，本着经济、效益以及合作发展的理念，搜索服务商如果能做好以下几点，或许能尽量不“惹祸上身”：

1、从MP3搜索原理出发，如果网站不希望被抓取时会采取“robots.txt”语言来与网络蜘蛛对话，例如，某些收费的音乐网站。在这种情况下，搜索服务商应从技术上保证，网络蜘蛛不能强行对网页进行抓取，肆意破坏“robots.txt”协议；

2、在设置链接的方式上，应尽量避免采取深层的加框链接和内置链接等方式，防止用户对正确来源产生误认，也避免产生替代源网站的效果。如果为了网站的布局和功能发挥不可避免使用深层链接时，即便在法院多数认同“服务器标准”的情况下，深层链接服务商也不应当略去源网站地址，甚至标识来源于自身网站，否则这将成为法庭上不利于搜索服务商的证据。

3、积极配合版权人进行维权。当权利人发出通知的时候，应当尽快做出相应反馈，如果权利人提供的信息足以定位侵权行为，服务商应当在技术允许的情况下配合权利人，而不是仅仅删除通知中列明的链接地址，因为即便存在少数错删的情况，法律为此也提供了“通知恢复”程序来进行弥补，此外，也应当采取合理措施预防反复侵权的发生。

4、如果在搜索主页设置了榜单，进行分类推荐以及将某些歌曲至于主页醒目位置时，应当承担起较高的注意义务，对明显的侵权事实应予以删除。

5、对搜索到的资源采取一些过滤技术，同时进行搜索技术的研发，改进搜索方式实现功能的转变，将搜索变得更加规范化、智能化，在此基础上积极寻求与权利人的合作，多管齐下。