并处罚金时如何适用减轻处罚

文◎曹 坚

并处罚金时如何适用减轻处罚

文◎曹 坚*

［基本案情］

2005年1月至2006年12月，被告人马博智作为远缘行公司的法定代表人在负责经营期间，为少缴税款，在为客户提供旅游咨询过程中，指使公司员工采用设立账外账的方式隐匿现金收入，并向税务机关作虚假的纳税申报。经核定，2005年度隐匿现金收入共计619万余元，偷逃营业税30万余元，偷逃税额占应纳税额 29.48%；2006年度隐匿现金收入共计916万余元，偷逃营业税45万余元，偷逃税额占应纳税额21.40%。

［诉讼经过］

被告人马博智因涉嫌偷税罪于2007年8月6日被上海市公安局取保候审，2008年8月6日被上海市人民检察院第一分院取保候审。该案由上海市公安局侦查终结以被告人马博智涉嫌偷税罪于2008年3月17日移送上海市人民检察院第一分院审查起诉。上海市人民检察院第一分院以沪检一分刑诉[2008]72号起诉书指控马博智犯有偷税罪。

上海市第一中级人民法院（2008）沪一中刑初字第252号《刑事判决书》认为：被告人马博智违反中华人民共和国收税征管法规，偷逃税款共计76万余元，其行为已构成偷税罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控的罪名成立。鉴于马博智在本案审理过程中已经足额补缴应纳税款，且具有自首情节，故依法可予减轻处罚。判决被告人马博智犯偷税罪，判处罚金人民币200万元，违法所得予以追缴。

［争议问题］

本案争议的焦点是如何在有附加刑的情况下准确理解适用刑法裁量中的减轻处罚。司法实践中做法不一。一种观点认为，根据《刑法》第34条的规定，附加刑可以独立适用，在对被告人适用减轻处罚时，应当在法定刑以下判处刑罚，也就是按法定刑幅度的最低刑以下（不包括本数）的刑期和刑种判处刑罚，当最低法定刑幅度为“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的情况下减轻处罚时，对被告人仅判处罚金于法不悖。另一种观点认为，直接对被告人减轻至单处罚金明显不符合法律的相关规定。笔者赞同后一种观点。此时对被告人判处单处罚金的不当之处有两点：一是以实质的单处罚金替代了并处罚金。在法条规定并处罚金的情况时，无论怎样适用减轻处罚，都不能单处罚金。并处罚金的基本要求是在适用主刑的前提下附加适用罚金，如果排除主刑而直接处以罚金，则无疑是单处罚金，“皮之不存，毛将焉附”。有附加刑时，免除处罚的正确做法应当是将主刑和附加刑一并免除。因此，对上述情形的正确处理，如果是适用减轻处罚，应当是判处管制刑附加罚金，抑或根据具体案情直接免除处罚。二是以实质的免除处罚替代了减轻处罚，混淆了减轻处罚与免除处罚的区别。取消适用主刑的本质就是免除处罚，而非减轻处罚。即使有附加刑时，也不能认为取消主刑就是减轻处罚，减轻处罚应当是在主刑的范畴内降格处罚，跳出主刑的范畴直接适用附加刑，这种做法违背了减轻处罚的基本原则和要求。

［裁判理由之法理评析］

一、应综合刑法总则和分则条文的具体规定来指导适用罚金

刑法既在总则中规定了罚金的性质（《刑法》第34条第 1款）、适用方式 （《刑法》第 34条第2款）、裁量标准（《刑法》第 52 条）和缴纳方式（《刑法》第 53条），也在分则条文中具体规定了罚金的适用方式。例如，《刑法》第202条、第204条规定的并处罚金，第203条、第208条中的并处或者单处罚金，第325条的可以并处（选处）罚金。具体个案中，能否适用罚金，以及如何适用罚金，不仅要参照刑法总则的规定，还要严格依据刑法分则具体条文的要求来决定罚金的适用。脱离刑法分则的规定，单纯以刑法总则作为判处罚金的根据，有可能导致最终处理结果不符合刑法分则条文的要求。从刑法理论上讲，刑法总则与分则之间的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密结合起来，才能正确地定罪量刑。

在法定刑为主刑并处罚金时，适用减轻处罚还应严格遵循罚金的适用原则，也就是依法并处、并处或者单处、选处罚金。最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条对此进行了解释，刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。该规定的第4条还专门列举了单处罚金的条件，即犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有特定情形的，可以依法单处罚金。关于第4条的背景，有论者指出，修订后的刑法分则中不少条文增加了“可以单处罚金”的规定，但司法实践中，对于犯罪分子适用单处罚金的比例较低，主要原因是刑法没有明确规定适用单处罚金的条件，审判人员担心对犯罪分子较多适用单处罚金会被指责为“以罚买刑”而不敢适用。为此，《规定》第4条对适用单处罚金条件作出明确规定。可见，第4条针对的是单处罚金的情况，而非并处罚金的情况，即如何根据案件具体情况适用单处罚金。根据司法实践的一般做法，当主刑减轻适用下一个法定刑幅度的刑罚时，附加刑（主要指财产刑）原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。如果下一个法定刑幅度中没有规定附加刑的，不能仍然适用原法定刑幅度规定的附加刑。如果主刑减轻至适用法条没有规定的拘役或管制刑的，应当依据本罪的最低法定刑幅度中有无附加刑的规定，决定是否判处附加刑。

二、应严格区分减轻处罚与免除处罚

减轻处罚的法律依据是《刑法》第63条关于减轻处罚的规定、第67条关于自首的规定、第68条关于立功的规定。第63条是对减轻处罚的原则性规定，以及在特殊情况下如何适用减轻处罚。概括而言，减轻处罚具有两方面的成立要件：一是减轻处罚必须依法进行，即在具有刑法规定的减轻处罚情节的，才可以减轻处罚，酌定从宽情节不能成为减轻处罚的依据。二是减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚。最高法院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的答复》对如何理解适用在法定刑以下判处刑罚作出了具体说明。这里所说的“法定刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为 “法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外，还应注意，“减轻”与“从轻”是有区别的，在同一法定刑幅度中使用较轻的刑种或者较低的刑期，是“从轻处罚”，不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低处罚。该答复明确指出了减轻处罚与从轻处罚的区别，减轻处罚的要义是处以低于法定刑幅度中的最低处罚的刑种或刑期。

从司法实践的情况来看，如何理解适用减轻处罚还是存在一些争议：一是在法定刑为最低一档的量刑幅度时，能否适用减轻处罚，如果能适用应如何适用？二是在法定刑为主刑并处罚金时，如何准确适用减轻处罚？适用减轻处罚应严格遵循减轻处罚“降格”处罚的原则，也就是降一格处罚或跳一格减轻处罚，但是绝非免除处罚。刑法总则虽然没有专门条文规定免除处罚，但在从犯、胁从犯、自首、立功等刑法条文中均涉及到免除处罚的运用。免除处罚，顾名思义就是免予处以一切刑罚，包括主刑和附加刑。减轻处罚与免除处罚的区别在于，在减轻了刑罚之后仍然要适用一定的刑罚；而免除处罚则是不适用任何刑罚。根据司法实践的一般做法，如果同一条文中有几个法定刑幅度时，减轻处罚一般应理解为在下一个法定刑幅度内判处刑罚，也就是通常所说的“降一格”处罚。如果适用下一个法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的，经审理案件的人民法院审判委员会讨论决定，可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚，也就是通常所说的“跳格”处罚。如果法条明确规定的下一个或再下一个法定刑幅度的最低刑是6个月有期徒刑的，可以判处法条没有规定的拘役或者管制，但不能免除处罚。以偷税罪为例，《刑法》第201条设置了两个量刑幅度，如果偷税行为应适用的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金数额1倍以上5倍以下罚金的，可以减轻处罚至下一量刑幅度3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；如果偷税行为应适用的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金的，则能否适用减轻处罚？如果能适用，应该如何适用？笔者认为，在法定刑为最低量刑幅度，且该量刑幅度已经包括6个月有期徒刑及拘役，并处罚金的情况时，仍然有刑罚可减，即减至该法条没有规定的管制。根据案件情况，在有可减轻处罚的法定从宽情节时，可将主刑减轻为管制，但是决不能免除处罚主刑，而直接处以附加刑。

三、并处罚金无主刑可减时的司法操作与立法改进

所谓并处罚金无主刑可减，是指根据刑法条文，某罪名的法定最低刑包括了管制，且并处罚金，如果具有法定减轻处罚情节时，将面临主刑无刑可减的问题。例如，《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，最低一档的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，如果行为人具有法定减轻处罚情节的，司法机关对其将无法减轻至更低档次的主刑。对这一问题，目前只能予以部分解决。如果无法适用减轻处罚的，司法机关可考虑选择适用从轻处罚或者免除处罚。因为，根据刑法总则关于从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的相关规定，大多是将从轻处罚、减轻处罚、免除处罚一并规定，由司法机关“择其一而适用”，或者是将从轻处罚、减轻处罚“择其一而适用”，或者是将减轻处罚、免除处罚“择其一而适用”。如果遇到无主刑可减的，司法机关可根据具体案情考虑适用从轻处罚或免除处罚，从而将该问题予以归避。当然，这只是司法操作层面的权宜之计，如遇到只能适用减轻处罚的情形时，则无法解决该问题。例如，行为人触犯了《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪，依据最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》符合最低一档的法定刑，同时该行为人又是中止犯，且造成损害，又依《刑法》第24条的规定，应当减轻处罚的，司法机关客观上无法减轻至更低一档的主刑。因此，对并处罚金无主刑可减的情况，要从根本上解决问题，只有建议修改刑事立法，对仅有减轻处罚的规定，要增加选处从轻处罚或者免除处罚。

*上海市人民检察院第一分院法律政策研究室副主任，法学博士［200052］