为获奖励金购买假烟并举报的行为定性

2010-02-17周小纯蒋永龙

中国检察官 2010年1期

文◎周小纯蒋永龙

为获奖励金购买假烟并举报的行为定性

文◎周小纯*蒋永龙**

一、基本案情

2004年，曾在某县烟草局工作过的张某为获得举报奖励，自己以28500元的价格联系购买假冒软中华烟150件（50条/件，650元/条，标值487.5万元）存放在自己的出租屋，后向该县烟草局举报，获取烟草局举报奖励120948元。本案张某的行为是否构成犯罪，构成何罪？

二、分歧意见

第一种意见认为，张某的行为不构成犯罪。理由是：（1）张某的动机是欲获得烟草局举报奖励，而不是为了销售，因此不构成销售伪劣烟草制品。（2）客观方面张某虽然获得了烟草局举报奖励，但是张某确实有向烟草局举报的行为，且烟草局也查获了假冒卷烟，张某的行为既不是虚构事实也不是隐瞒真相，因此也不构成诈骗罪。（3）张某的行为只是利用其本人曾经在烟草局工作过的经历钻烟草局举报制度的漏洞获取高额奖励，属于违法所得。

第二种意见认为，张某的行为构成销售伪劣产品罪。理由是张某的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪、诈骗罪，属牵连犯，择一重罪处之，销售伪劣产品罪中规定销售200万元以上的处15年有期徒刑或无期徒刑，因此构成销售伪劣产品罪。

第三种意见认为，张某的行为构成非法经营罪和诈骗罪，应数罪并罚。理由是，其犯罪行为不仅危害了社会管理秩序，还侵犯了公私财产权。主观上张某有两个犯罪故意，一是非法占有公私财物的故意，二是非法经营假烟的故意，同时也实施了两个犯罪行为，符合非法经营罪和诈骗罪的两个犯罪构成，因此应数罪并罚。

第四种意见认为，张某的行为构成合同诈骗罪。烟草局公布有奖举报制度，张某应约举报，协助烟草局查处了假烟，烟草局也如约给了张某奖金，双方以实际行动履行了合同，只不过由于张某是以履行合同为假，骗取钱财为真，张某通过虚假履行合同的手段实施诈骗，构成合同诈骗罪。

第五种意见，张某的行为构成诈骗罪。理由是张某在向烟草局举报的过程中隐瞒了是自己购买的假冒卷烟的事实，如果烟草局知道是张某本人的卷烟绝对不会支付巨额举报费的，张某的主观故意只有一个，就是要骗取烟草部门的举报奖励。

三、评析意见

笔者同意第五种意见，张某的行为构成诈骗罪，且不属于牵连犯。

（一）张某的行为构成了犯罪

犯罪有两大基本特征：一是严重的社会危害性，一是应受刑罚处罚性。本案中，张某表面上确实有向烟草局举报的行为，且烟草局也据此查获了假冒卷烟，但张某的行为是否既不是虚构事实也不是隐瞒真相呢？事实是张某隐瞒了这批假烟为自己所有的真实情况，张某本应是烟草局打击的对象，之所以摇身一变成了举报有功者，是因为张某虚构了假烟为他人所有、隐瞒自己乃是“烟主”的真相，其挖空心思、铤而走险，目的不是帮助烟草局打击制售假烟的行为，而是想通过虚假举报实现骗取烟草局巨额奖金的非法目的，且张某已经得手，严重损害了烟草局的财产权，造成了严重的社会危害。有观点认为张某钻烟草局举报制度的漏洞获取高额奖励，属于违法所得，不应受刑罚处罚。这种观点值得商榷。在理论及实践中，违法所得是个比较模糊的概念，一般的轻微违法所得和犯罪所得都会被称为违法所得，只不过犯罪者被有罪判决后其所得往往被称为赃款、赃物，笔者认为其实质、其关键是看行为人行为的性质以及违法所得数额，这决定了行为人是属于一般违法应受行政法等法律规范调整，还是属于严重违法应受刑法调整、应受刑罚处罚，具体到本案张某的行为，具有严重的社会危害性，违法所得数额巨大，其不仅应当受烟草专卖法的调整，而且应受刑法调整，应当受到刑罚处罚，属于犯罪行为。

（二）张某的行为只能定一罪

张某的行为虽然好像涉及了刑法规定的几种罪名，但根据“禁止重复评价”原则，从张某的犯罪行为与诈骗罪的法条的关系看，诈骗行为包括欺诈行为与取得财物的行为，而购买假烟的行为含在欺诈行为中，故只符合一个诈骗罪的犯罪构成，所以不宜定数罪，只能定一罪。

（三）本案不属于牵连犯的情形

在刑法学理论和实务上，在罪数的区分上，牵连犯是拟制的一罪情形之一，在犯罪行为可以分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可以分为原因行为与结果行为时，如果原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯。可见成立牵连犯的前提条件不仅要求手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间具有牵连关系，而且要求手段行为与目的行为、原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名。要想正确认识这一本质，不仅要坚持主客观全面判断的标准，也必须坚持用犯罪构成理论作指导。销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，侵犯的客体是复杂客体，是国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益；主观方面是故意，即行为人明知销售的是伪劣产品或假冒注册商标的商品而仍然予以销售，其动机主要是非法谋取利益，主观上都是为了销售。就本案来说，张某的主观目的是获取举报费，不是为了销售，因此不可能构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。同样，张某的行为也不构成非法经营罪，其目的是为了骗取举报奖励，购买假烟系其实施诈骗罪的手段，虽然具有一定的牵连关系，但购买假烟的手段行为并不构成犯罪，所以并不构成牵连犯。

（四）张某的行为不构成合同诈骗罪

首先，主体资格不符合，合同诈骗罪发生在签订履行合同过程中，一方当事人以非法占有为目的，骗取对方当事人数额较大的财物。作为合同的当事人，在签订履行合同的过程中双方的主体地位是平等的，而在本案中，烟草局和张某是行政主体和行政相对人的关系，二者主体地位并不平等。其次，烟草局的悬赏广告不属于商业广告，尽管理论界和司法实践关于悬赏广告的性质争议较大，但通说认为悬赏广告乃是单方允诺，并非一般的民商事邀约或要约邀请，而是一种单方行为，所以在张某和烟草局之间并不存在所谓的 “合同”问题，张某的行为自然也不构成合同诈骗罪。

（五）张某的行为应定为诈骗罪

张某利用其曾在烟草局工作过的经历，得知烟草部门为净化卷烟市场，维护消费者权益，对举报他人贩卖假烟而被烟草部门查获的，是根据卷烟标值发放举报费。张某在审讯中承认自己并没有销售或转卖该批假烟的故意，只是想买了假烟藏好在出租屋内，好通过举报获取奖励，自己平时并不使用该出租屋；主动举报，烟草局不会怀疑是自己买的假烟，可见，张某是早有预谋，其主观上具有骗取巨额举报费的犯意；经张某的“举报”，烟草局现场查获了假烟，张某隐瞒了是自己所购买的假冒卷烟这个事实真相，主动向烟草局索要举报费，欺骗烟草部门使其“自愿”付出12万余元的费用，客观上张某实施了骗取巨额公私财产的行为。根据主客观相一致的原则，张某主观方面是直接故意，就是通过隐瞒真相虚假举报的欺诈方法，达到有非法占有举报奖励的目的；客观方面采取了用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物。张某的虚假举报和烟草局被骗支付奖金之间存在因果关系，造成了烟草局不应有的财产损害。因此，张某的行为完全符合诈骗罪的基本过程：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失，根据《刑法》第266条规定，张某的行为构成诈骗罪。