生产、销售伪劣产品犯罪中金额问题的研究

聂慧苹

（中国人民大学法学院，北京 100872）

生产、销售伪劣产品犯罪中金额问题的研究

聂慧苹

（中国人民大学法学院，北京 100872）

对全国87个刑事判决分析得知，在目前司法实务中，生产、销售伪劣产品的金额存在如下问题：司法机关过度重视货值金额，对货值金额的认定不完全依照司法解释的规定，对货值金额的评价存在差别。这些问题导致判决有悖于刑法理论和司法的公正，立法的疏忽、司法文件的缺失以及司法工作人员对司法性规范文件的过分依赖是根本原因。然而，由于立法和司法固有的困境，目前的解释不能完全从根本上解决所有问题。以非法经营额代替销售金额，并以同类合格产品的市场中间价计算非法经营额能够解决现有司法实务中的问题，并能够保证法律评价的全面和统一。

生产、销售伪劣产品罪；销售金额；货值金额；非法经营额

自现行刑法实施以来，生产、销售伪劣产品罪一直备受关注。该罪金额的相关问题是司法实务关注的焦点之一，因而也是刑法理论界研究的热点问题。根据现行刑法典的规定，销售金额是该罪的法定构成要素。我国刑法学界围绕着销售金额的研究从未停止过。尽管我国最高司法机关多次对本罪的金额问题进行解释和说明，然而，生产、销售伪劣产品罪的金额问题并未得到妥善解决：司法机关在实务中对金额的认定仍然存在一定问题。本文从现有的司法案例出发，分析司法实务中有关生产、销售伪劣产品犯罪金额的司法现状，找出存在的问题，以期在分析研究问题根源的基础上，提出一个既符合刑法理论又具有可操作性的完善方案。

一、认定生产、销售伪劣产品案件中违法金额的法律适用现状

（一）我国生产、销售伪劣产品罪的司法现状

笔者对北大法律信息网“北大法宝”收录的自1997年10月1日到2010年5月25日止的87个以生产、销售伪劣产品罪定罪的刑事案件进行了统计分析。这87个案例是全国各地不同审判级别的人民法院作出的以生产、销售伪劣产品罪定罪的典型案例。从这些案例中，我们可以窥见生产、销售伪劣产品罪在司法适用中的部分现状。我国生产、销售伪劣产品罪在司法实务中存在以下现状。

第一，以生产、销售伪劣产品罪定罪的案件在生产、销售伪劣商品案件中所占比例较大。生产、销售伪劣产品的刑事案件占所有113件生产、销售伪劣商品刑事案件的76.9%。当然，这其中包括同时构成其他生产、销售伪劣商品罪，非法经营罪或者侵犯知识产权的犯罪，因为生产、销售伪劣产品罪处罚较重而定本罪的案件。在生产、销售伪劣产品的刑事案件中，生产、销售假冒伪劣烟草制品的案件居多，这其中，销售假烟的案件又占生产、销售假冒伪劣烟草制品案件的多数。

第二，在87个案例中，绝大多数案件的定罪量刑都以尚未销售的伪劣产品的货值金额作为认定标准：在生产伪劣产品的案件中，所有案件均依照查获的伪劣产品的货值金额定罪量刑。针对仅有销售伪劣产品的行为而无生产伪劣产品的行为，有的判决虽然对销售行为进行了说明，但并不具体说明销售金额，判决仅说明尚未销售的伪劣产品的货值金额，并以此定罪处罚。例如林永沈销售伪劣产品案，1判决依据行为人林某的尚未销售的货值金额定罪处罚。有的判决虽然明确说明了销售金额和未销售的伪劣产品的货值金额，但最终依据尚未销售的伪劣产品的货值金额定罪处罚，例如孔刘德等销售伪劣产品案。2更有个别判决不明确区分说明销售金额和货值金额，而一律认定生产、销售伪劣产品罪，且不对既遂或者未遂加以说明，例如王国金生产、销售伪劣产品案3。还有的判决不区分销售金额或者货值金额，代之以涉案金额作为定罪量刑的依据，例如侯燚等生产、销售伪劣产品案。4

在笔者收集的所有案例中，明确说明销售金额，并且依据销售金额定罪量刑的案例只有两例：一例是石家庄三鹿集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案；5另一例是宋超等生产、销售伪劣产品案。6然而，针对这两个案件的判决又反映出了司法机关的另一个极端做法，即同时存在销售伪劣产品的行为和尚未销售的伪劣产品的事实，司法机关仅依据已经销售的伪劣产品的销售金额定罪量刑，对事实存在的尚未销售的伪劣产品的货值金额不予计算或者评价。在石家庄三鹿集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案件中，三鹿集团生产的含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉共904.2432吨，销售总量为813.737吨。判决对已经销售的奶粉的销售金额进行了计算，对没有销售的奶粉的金额未作说明。判决的依据也仅是已经销售的奶粉的销售金额。在宋超等生产、销售伪劣产品案中，案件事实已经说明了犯罪嫌疑人在被追捕时仍然在进行生产假药的行为，并查获了部分尚未销售的假药，但是，司法机关在判决中仅对已经销售的假药的销售金额进行评价，对尚未销售的假药的金额却只字未提。

第三，司法机关对货值金额的计算基本以价格评估机构的评估为准。在笔者收集的判决中，除了三鹿奶粉案件和宋超等生产、销售伪劣产品的案件外，其他判决中尚未销售的伪劣产品的货值金额都不是由司法机关直接认定的，而是交由相关价格评估机构，通过价格鉴定结论书的形式认定货值金额。即使在已经查明销售金额的案件中，司法机关仍然采取这样的做法。

笔者无法从判决中得知价格评估机构的评估标准，但通过分析案件事实，可以得出价格评估机构并不按照查清的销售价格评估价格，而是一律按照同类产品的市场中间价评估伪劣产品的价格。在李金先销售伪劣产品案中7，事实已经查明销售金额5万余元人民币是销售了3600余条将军和红梅烟的价格。尚未销售的红梅和双喜烟共13196条，司法机关仍然将其交由上海市价格认证中心对货值金额进行价格鉴定。根据估价结果，尚未销售的伪劣产品的货值金额为1119511元。通过简单的计算，可以得知：已经销售的假烟的单价是13.9元/条，而尚未销售的假烟的单价是按照84.9元/条计算得出的。在祝付兵等生产、销售伪劣产品案件中8，祝某尚未销售的假酒291瓶，经价格鉴定结论书评估为168780元，也就是以每瓶580元的价格评估的，这一价格无疑是同等产品的市场中间价。在杨革等销售伪劣产品案中9，查获假冒卷烟54555条，经北京市烟草专卖局鉴定共计价值人民币2833282.2元，均价52元左右。通过上述案例可以得知：司法判决多数以同类合格产品的市场中间价认定货值金额。

第四，当同时存在销售金额和货值金额，销售金额达到5万元以上，同时还存在较大货值金额的犯罪事实时，司法工作人员在量刑时往往有一定选择，将仅依照销售金额认定犯罪既遂、将货值金额作为酌定量刑要素的量刑结果与将销售金额和货值金额相加后适用未遂处理的量刑结果相比较，通过比较，以处罚较重的方案量刑。

第五，在依据货值金额定罪量刑的判决中，判决对货值金额单独或者与查清的销售金额合计达到销售金额3倍以上的，均按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，且一律按照该罪的未遂处罚。在刑罚的量刑裁量上，所有判决在对行为人适用主刑时，都比照同等销售金额的处罚幅度的减轻处罚，减轻的幅度各有不同。但是判决对行为人的附加刑的裁量并不一致，有的判决不对附加刑适用减刑。在杨革等销售伪劣产品案中10，货值金额为2833282.2元，判处罚金200万元。如果依照货值金额的二分之一至两倍计算罚金，应当处于1416641.1元至5666564.4元之间，200万元在这一幅度之内，由此可以推知对于罚金没有适用减刑。有的案件减刑幅度过大，没有遵守“减刑是在原有量刑幅度上降一个量刑幅度处罚”的基本规则。在王某某销售伪劣产品案中，11假药的货值金额经过价格鉴定结论为842500元，判处罚金为5千元。在林永沈销售伪劣产品案中，货值金额经价格评估为400430元，判处罚金为5万元。12

（二）司法机关在生产、销售伪劣产品金额认定中存在的问题

1979年刑法没有对生产、销售伪劣商品行为进行刑事规制。对生产、销售伪劣产品行为作入罪规定开始于1993年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“决定”），该决定规定以“违法所得数额”作为认定犯罪的标准。1997年修订后的刑法吸纳了该决定的部分内容，在刑法分则第三章第一节中专节独立规定。但是在吸纳的同时也有一定修改，用“销售金额”取代了以“违法所得数额”作为法定犯罪构成要素。

由于司法实务的需要，最高人民法院、最高人民检察院于2001年联合发布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2001年解释”），该解释对销售金额的内涵进行了说明，采纳了销售金额的普通含义，提出“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。与此同时，2001年解释引入了“货值金额”以评价尚未销售的伪劣产品的金额。2001年解释规定，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚。对于货值金额的计算，2001年解释提出，生产、销售的伪劣产品有标价的，根据标价计算；没有标价的，根据同类产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，依法委托相应的估价机构确定。

为进一步解决生产、销售伪劣商品刑事案件中的问题，针对生产、销售伪劣商品的重灾户——假冒伪劣烟草制品，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合于2003年12月23日制定了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下称“烟草纪要”）。烟草纪要再次对金额问题进行了具体说明，规定对于依据货值金额量刑时，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。也就是说，依照相应的销售金额量刑。对于销售金额不满5万元的，可以与尚未销售的伪劣产品的货值金额相加；超过15万元的，以生产、销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚。

2010年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“烟草解释”）。烟草解释规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。烟草解释改变了2001年解释规定的货值金额的计算方法，提出：“……能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算……无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”

从以上介绍可以发现，我国现行有关处理生产、销售伪劣产品罪的司法工作中存在以下问题。

第一，过度重视货值金额，用货值金额取代销售金额定罪量刑。根据现有立法规定，伪劣产品的销售金额是本罪的法定犯罪构成要素。货值金额能够反映生产、销售伪劣产品的规模，从而反映行为的社会危害性，但其仅是本罪的酌定要素。然而，绝大多数判决按照货值金额定罪量刑。在仅有生产伪劣产品行为而无销售伪劣产品行为的案件中，这一做法无可厚非，但是在有销售行为和能够查明或者已经查明销售金额的案件中，依据货值金额定罪处罚就明显有违立法规定。纵使最高司法机关的规范性文件肯定了货值金额对定罪量刑的影响，但是作为酌定要素，2001年解释也规定，只有产品尚未销售的，才依据货值金额以未遂处罚。在存在销售金额和能够查明或者已经查明销售金额的案件中，依照货值金额定罪处罚也明显有违规范性文件的原意。

第二，司法机关对货值金额的计算方法有违现行最高司法机关的规范性文件。截止本文写作之时，有关尚未销售的伪劣产品的货值金额的计算方式有两种方式，即2001年解释和烟草解释针对货值金额的计算的说明。笔者研究的判决均是烟草解释实施生效之前作出的判决，因此，这些判决均为按照2001年解释的规定认定货值金额。但是，通过前文所述现状可以看出，司法机关无论是否有销售金额或者查明销售金额，一律交由估价机构评估的做法无疑不符合司法解释的规定。

第三，司法机关对货值金额的评价不统一。判决中货值金额对定罪量刑影响的不一致体现了司法机关对货值金额评价的不统一。根据相关司法性规范文件，货值金额达到基本量刑幅度的销售金额5万元的3倍的，可以以本罪的未遂处理。其不统一体现在以下方面。其一，现有判决均依据烟草纪要的规定，以与货值金额相对应的销售金额对应的量刑幅度的未遂处理，在存在多个情节的数额犯中，当数额不能成立更大数额量刑幅度的既遂时，一般以较小数额量刑幅度认定犯罪的既遂。司法实务中依照货值金额认定较重量刑幅度的未遂无疑违背了这一基本原理。其二，对于尚未销售伪劣产品的行为，无论货值金额大小，一律认定犯罪未遂，换言之，纯粹的生产伪劣产品的行为只能构成犯罪未遂，不能成立犯罪既遂。这违背了“刑法分则规定的罪名以犯罪既遂为蓝本”的基本原理。其三，依照货值金额认定犯罪未遂的，对主刑适用减刑，而对附加刑的量刑不适用减刑不统一。其四，依照司法解释的规定，对于销售和未销售伪劣产品的行为，货值金额只有达到销售金额的3倍以上的，其行为才具有需要刑罚处罚的严重社会危害性，换言之，货值金额所体现的社会危害性轻于销售金额所体现的社会危害性。但是，销售金额不足5万元的，可以将未销售的货值金额与已经销售的销售金额合计认定犯罪，此时，也就是将货值金额和销售金额平等对待，这与要求货值金额必须是销售金额3倍才认定犯罪未遂的做法不统一。其五，在销售金额不足5万元的时候，对货值金额的考察成为必然，在一定程度上影响着犯罪是否成立。但是，当销售金额达到犯罪既遂的起点要求时，似乎销售金额足以影响着犯罪的既遂与否及其处罚幅度。即使货值金额再大，也不影响犯罪量刑幅度。这可能导致犯罪量刑的“倒挂”。举例而言，同一批伪劣产品，如果依照标价出售，销售金额达5万元，未销售的货值金额达200万元，那么，应当依据本罪的基本量刑幅度“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”处罚。尽管货值金额巨大，影响量刑，但作为酌定量刑情节，不能依据货值金额升格处罚幅度。但是，如果销售金额不足5万元，可能为4万元，这就应当将4万元销售金额与201万元金额相加认定犯罪的未遂，因此，应当处“十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”，即使按照犯罪未遂减轻处罚，其处罚结果仍然重于销售金额达到5万元的行为。也就是同一批生产、销售伪劣产品的行为，犯罪未遂的处罚重于犯罪既遂的处罚结果。由此可见，同样的生产、销售伪劣产品的行为，由于销售金额的细微差别，加上货值金额对量刑的影响，其处罚结果迥然相异。其六，当销售金额达到既遂标准后，以销售金额和货值金额之和认定犯罪未遂的做法，无疑违背了犯罪既遂之后不再成立犯罪未遂的基本原理。

二、对司法实务中生产、销售伪劣产品罪中违法金额法律适用的反思

生产、销售伪劣产品罪之所以出现上述一系列问题，原因是多方面的，包括立法原因和司法原因。归纳以来，主要有以下三方面的原因。

第一，刑法规定的疏忽。将货值金额引入生产、销售伪劣产品罪中具有一定的合理性。在犯罪构成体系中，所有要素都是为了反映行为的社会危害性，以便判断行为是否具有需要动用刑罚处罚的社会危害性及其严重程度。刑法条文规定销售金额是生产、销售伪劣产品犯罪的法定构成要素，根据通说，销售金额是本罪的既遂要件。作为法定的构成要素，销售金额体现了生产、销售行为的社会危害性。但是，不能忽略以下两个事实：首先，并非所有的生产、销售伪劣产品的行为都有一定有销售金额；其次，在存在销售金额的行为中，也可能存在伪劣产品部分销售、部分未销售的情节。对于只有生产伪劣产品行为或者只有进货行为尚无销售行为或者只有部分销售行为的案件中，未销售的伪劣产品的数量和规模在一定程度上能够反映不法行为的规模和程度，在一定程度上能够反映出违法行为的社会危害性。因此，最高司法机关的规范性文件引入货值金额对尚未销售的伪劣产品的金额进行评价，以评价行为的社会危害性。

为区分销售金额，最高司法机关将未销售的伪劣产品的价值称为货值金额。货值金额在一定程度上反映了生产、销售伪劣产品的社会危害性，即使没有司法解释等规范性文件的明确规定，货值金额也应当作为生产、销售伪劣产品罪的酌定情节。正是基于此，最高司法机关才将其加以规定。

第二，货值金额计算方式和计算对象的不恰当，导致量刑结果的不合理。根据现有司法解释的规定，到目前为止，计算货值金额的方法有两种，即2001年司法解释和2010年烟草解释对货值金额的计算方法的规定。截止笔者行文之时，收集到的判决均是依据2001年司法解释规定的计算方法认定货值金额。根据2001年司法解释规定的计算方式，货值金额的计算标准依次是标价、市场中间价和估价机构的估价。根据一般社会经验可以得知，在多数情况下，对于伪劣产品，产品的销售金额一般不依据标价销售。为了销售，伪劣产品甚至在多数情况下都要低于同类合格产品的市场中间价。尤其是在知假买假的情形下，伪劣产品的销售价格都明显低于标价、市场中间价和估价机构的估价。根据现有的司法解释，货值金额仅针对未销售的伪劣产品。由于未销售部分的计算方式并不以销售金额为依据，导致同样数量的伪劣产品，认定货值金额可能大于实际销售金额。由于司法工作人员基本按照烟草纪要规定的“货值金额分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚”，导致认定的货值金额和销售金额产生巨大差距，因而出现了依据未遂处罚结果重于依据犯罪既遂处罚的倒挂现象。

第三，我国司法工作人员对司法规范性文件的过分依赖加剧了司法实务的不当。现行司法实务认可了货值金额对定罪量刑的影响，货值金额本应该是销售金额不满定罪标准时作为认定为未遂的标准，但是，司法工作者显然并不完全遵循此原意，司法机关在任何时候都对货值金额进行认定，甚至在对货值金额的重视上超出了对销售金额的重视程度。可以看出，只要存在货值金额，司法机关不管销售金额如何，一律依照烟草纪要的规定，按照同等数额的销售金额的未遂处理。究其原因，这可能与我国的错案责任制有一定关系，为了减少责任，司法工作者对司法解释的依赖性很大，因为一旦依照司法解释办案，办案结果将不由司法工作人员个人承担，法官为了保证判案的准确，甚至希望所有的规定都尽可能详细。因此，一旦有相关司法解释出台，司法工作人员基本视之为唯一的判决依据。司法机关对最高司法规范性文件的过分依赖加上规范性文件规定自身的不合理和不一致导致了现有的问题。此外，已经销售的伪劣产品的销售价格侦查难度较大，相对而言，对尚未销售的伪劣产品的货值金额的认定难度小得多，以货值金额认定犯罪更为容易。上述原因导致了司法机关不再积极查明销售金额。

三、对生产、销售伪劣产品罪违法金额模式的重构

生产、销售伪劣产品罪的金额问题长期受到刑法学界和司法实务工作者的广泛关注。最高司法机关一再颁布规范性文件。在现行刑法颁布之初，学者就对销售金额的内涵有过广泛探讨，提出了狭义的销售金额和广义的销售金额。他们同时提出，为防止放纵纯粹的生产伪劣产品的行为，用经营数额或者货值金额代替销售金额。13最高司法机关坚持销售金额的传统含义，并引入货值金额以解决司法实务中的难题。但是，通过前述案例的判决情况可以看出，货值金额非但没有解决本罪的司法难题，甚至在一定程度上增加了司法的混乱和学者的质疑。

（一）现有立法规定和司法解释的困境

在现行刑法典修改实施之初，学者就对立法者将销售金额作为生产、销售伪劣产品罪的法定构成要素的做法诟病不已，并不断提出新的学术建议。虽然司法机关为了本罪的法律适用而多次出台司法性规范文件，一而再地进行解释，但解释始终没有解决立法本身的问题。以销售金额作为法定构成要素的规定将导致无销售行为的纯粹生产伪劣产品的行为和只有进货尚未销售伪劣产品的行为无法成立犯罪既遂，其有悖于刑法理论中“刑法分则以犯罪的既遂为蓝本进行规定”理论。这一问题肯定有违立法者的原意，同时也为多数社会公众所不认可。

作为有权解释，司法解释一再地对该罪的金额进行解释。但囿于立法规定本身的问题，可以从前文的问题和反思中得知，对该罪进行解释并不能很好地解决该罪的现有问题。前文对2010年新颁布的烟草解释是最高司法机关对该罪金额问题进行再次努力的体现。但是，这一解释仍未解决该罪的金额问题。其一，解释修改了货值金额的计算方式。将计算方式改为依据：销售价格——品牌零售平均价——估价机构的估价的标准计算货值金额。这一修改抛弃了标价计算货值金额的做法，体现了最高司法机关认识到依据标价计算货值金额的不合理之处。但是，新的计算方式仍然无法解决所有问题：首先，并非所有生产伪劣产品案件都有销售行为，因此，依照销售金额认定货值金额就存在一定障碍；其次，达到品牌零售平均价、估价机构的估价为标准，仍然无法解释纯粹生产伪劣产品和无销售伪劣产品的行为只能够成立犯罪未遂的困境。其二，烟草解释规定，贷值金额依据销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，认定犯罪的未遂。也即无论货值金额的数额的大小，都处以犯罪未遂。将货值金额巨大而认定基本量刑幅度的未遂处罚的做法仍然无法让人满意。并且，作为影响定罪量刑的酌定犯罪构成要素，其仍然不能解决在对主刑和附加刑适用减刑上的不一致。

（二）以非法经营额认定生产、销售伪劣产品的违法金额

在现行刑法修订之初，学者曾提出用货值金额替代销售金额的观点。这一观点没有得到立法者和司法工作者的认可。这一观点具有很大的合理性和可操作性，但是，在当时的货值金额的计算方式下，如前所述，货值金额的计算结果往往与销售金额不一致，因此，用货值金额替代销售金额仍然不能解决所有问题，尤其不能很好地解决货值金额和销售金额之间的倒挂问题，因为伪劣产品的标价和市场中间价往往低于实际销售价格，这会导致依据产品标价和市场中间价的认定结果往往重于实际社会危害性。此外，货值金额往往只是针对现有产品（货物）的金额，货值金额不能包括已经销售的产品的金额。因此，以货值金额评价生产销售伪劣产品罪，可能导致对已经销售的行为的忽略，而已经销售的伪劣产品造成的社会危害性往往重于生产伪劣产品的行为。以货值金额代替销售金额，不评价销售伪劣产品的金额明显不能对生产、销售伪劣产品行为的社会危害性进行全面处分的评价。

笔者认为，以非法经营额取代现有的销售金额，作为评价生产、销售伪劣产品罪的标准，能够解决现有生产、销售伪劣产品罪的金额问题。

第一，根据2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。根据《商标法》第136条的规定，非法经营额是指，行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值。根据非法经营额的解释可以得知，非法经营额的商品对象将制造、储存、运输和销售的产品都计入其内。相比货值金额而言，非法经营额能够更全面、充分地对所有已经销售的、尚未销售的伪劣产品都纳入评价范围。这就可以避免现有司法实务中要么只认定评价销售金额、要么只评价未销售的货值金额的做法。由于已经销售的产品的金额和未销售的产品金额共同构成了非法经营额，这能够促使司法机关积极地侦查已经销售的伪劣产品的金额，以做到评价的全面。以非法经营额作为评价金额，可以避免现有的因为销售金额和货值金额不一致产生的一系列问题。

第二，货值金额的计算方式导致的货值金额和销售金额的巨大差距是引发司法问题的原因之一，因此，也必须以合理的方法计算非法经营额。然而，现有的计算方法都存在一些不合理之处。首先，销售金额能够体现出行为人的社会危害性，以实际销售价格计算非法经营额具有一定合理性。但是，如前所述，实际销售价格往往低于标价和同类合格产品的市场中间价。因此，同一批伪劣产品，尚未销售或者因为不能查清实际销售价格而依照市场中间价计算所得的非法经营额，可能大于实际销售价格计算所得的非法经营额。这会导致对已经销售伪劣产品的行为的处罚轻于尚未销售伪劣产品的行为，甚至造成行为人积极地虚构或者伪造销售金额，以达到减轻处罚、逃避法律责任的目的。因此，依照销售金额认定非法经营额可能导致罪刑不相当，从而欠缺合理性。其次，以标价计算非法经营额也存在一定的不合理之处。在司法实务中，为了销售，伪劣产品一般依据合格产品的价格标价，而实际销售价格比标价低，尤其在知假买假的案件中。因此，依照标价，可能导致对行为的处罚畸重的情形，尤其是仿冒价格较大商品的案件更是如此。也正是基于此，2010年的烟草解释在规定货值金额的计算方法的时候，抛弃了依照标价计算货值金额的做法。这一规定可以从另一侧面反映出用标价计算产品金额的欠妥当之处。

笔者认为，以同类合格产品的市场中间价计算货值金额具有一定的合理性。首先，以同类合格产品的市场中间价计算非法经营额能够保证计算结果的一致性。由于同类合格产品的市场中间价不以行为人生产、销售的伪劣产品为转移，且同类产品在市场中的价格基本稳定，因此，以同类合格产品的市场中间价计算非法经营额，能够不受产品是否销售以及实际销售金额大小的影响。因此，能够同时对生产和销售行为进行全面评价。其次，也许有学者提出，以市场中间价计算非法经营额不能体现销售金额对社会危害性的反映。诚然，销售价格在一定程度上能够体现社会危害性。但是，对于伪劣产品而言，其销售价格往往并不能与产品的实际价值相对应，其不受正常市场规律的影响。实际销售价格并不能如同合格产品一样反映产品的价值：一个伪劣程度大的产品的实际销售价格可能高于伪劣程度低的产品。因此，在伪劣产品中，实际销售价格已经不能正常地体现价格规律。与此同时，社会危害性并不以行为人实际所得为标准。生产、销售伪劣产品罪的客体是正常的市场经济秩序，只要产品属于伪劣产品，其必然对市场经济的正常秩序有一定影响。行为人销售金额及其违法所得的多少不改变该伪劣产品对市场经济的客观危害。同一批伪劣产品，行为人可能以不同的销售价格出售，然而，同样的伪劣产品对市场经济秩序的危害是相同的。因此，不能以行为人的所得评价行为的社会危害性。

综上，以同类合格产品的市场中间价计算非法经营额评价生产、销售伪劣产品罪的社会危害性，能够实现评价的全面和统一。

注：

1河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书，(2009)郑刑二终字第382号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/case/displaycontent.asp?gid=117632949。

2河南省郑州市中级人民法院刑事判决书，（2009)郑刑二终字第97号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632541。

3淅川县人民法院刑事判决书，(2009)淅刑初字第254号，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycon tent.asp?gid=117644212。

4河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书，（2009）郑刑二终字第255号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632736。

5河北省高级人民法院裁定书。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117628483

6陕西省高级人民法院刑事判决书，（2008）陕刑二终字第1号。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117537570。

7上海市青浦区人民法院刑事判决书，（2008）青刑初字第646号。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117608026。

8北京市石景山区人民法院刑事判决书，（2007）石刑初字第00270号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117540197。

9北京市第二中级人民法院刑事裁定书，（2007）二中刑终字第00532号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117516755。

10北京市第二中级人民法院刑事裁定书，（2007）二中刑终字第00532号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117516755。

11上海市宝山区人民法院刑事判决书，(2009)宝刑初字第1253号。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117646047。

12河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书，(2009)郑刑二终字第382号。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632949。

13参见谢望原：《论生产销售伪劣产品罪中的销售金额》，《中国刑事法杂志》1999年第3期；郭立新：《论生产销售伪劣产品罪的几个争议问题》，《法学评论》2001年第1期；余行飞、刘嘉：《论销售金额对市场销售伪劣产品罪的另一种解读》，《河南公安高等专科学校学报》2007年第5期。

（责任编辑：文 武）

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1005-9512（2010）11-0049-09

聂慧苹，中国人民大学法学院博士研究生。