我国宪法解释方法:一种理论分析

2010-02-15温辉

政法论丛 2010年5期

温辉

(国家检察官学院检察基础理论教研部,北京102206)

2008年6月26日美国联邦最高法院对“哥伦比亚特区诉赫勒案”(District of Columbia et al.v.Dick Heller)做出最终裁定:宪法第2修正案保护的是个人基于传统的合法目的,拥有并使用枪支的权利,而且这个权利与是否参加民兵组织无关。这一判决广受关注,“不仅是因为涉案问题敏感,而且,三份司法意见书,观点纷呈,针锋相对,极为精彩”。[1]三份司法意见书在宪法解释方法上迥然不同:斯卡里亚起草的多数意见采用新原旨主义、斯蒂文斯起草的异议采用传统原旨主义、布雷耶起草的异议采用非原旨主义,都堪称典范。特别值得一提的是斯卡里亚起草的多数意见,对新原旨主义运用得可谓得心应手。他特别强调:“宪法权利应在一定范围内受到人民膜拜:即人民批准它们的时候被当时人民所能理解的意思。而不管将来的立法或法官是否认为这个范围过宽。”接着,斯卡里亚将时间倒转至18世纪中叶,引领我们去考查当时美国人对个人持有和携带枪支的态度。最后他得出结论:第2修正案保护的是个人基于传统的合法目的,拥有并使用枪支的权利,而且这个权利与是否参加民兵组织无关。

在美国诸多宪法解释方法中,①原旨主义虽然难以像惠廷顿所说的那样“原旨主义方法在我们对宪法解释的探求中起着支柱性作用”,[2]P12但原旨主义在近期开始复兴则是不争的事实。特别是上个世纪80年代爱德温·米兹(Edwin Meese)提出把“原初意图”作为违宪审查历史底线的观念,从而掀起了一场旷日持久的学术讨论;加之近年最高法院人员构成上的变化,使得原旨主义在最高法院具有抬头的趋势,这种趋势一直持续到现在。[3]这引起了笔者对这样问题的思考:什么是原旨主义?什么是我国宪法解释的方法?到目前为止,我国还没有真正意义的宪法解释实践,人大常委会曾对香港基本法等的解释,实质上仍然是对法律的解释,充其量是对宪法性法律的解释。在没有实证材料佐证的情况下,对我国人大常委会今后进行宪法解释可能采用的方法,笔者只能予以理论探讨和逻辑推论。

一、原旨主义的含义

学界对什么是原旨主义有不同的界定,最经典的也是最经常被援引的是保罗·布瑞斯特的定义,即:“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”张翔认为布瑞斯特的定义可以被修正为:“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法”。[4]原旨主义解释以历史材料的选取为标准,可以分为传统原旨主义和新原旨主义。传统原旨主义以制宪者的意图为权威的解释因素,主张借助宪法文本和各种历史材料,包括1787年费城举行的联邦制宪大会、各州的批准大会、按照宪法第5条规定将宪法修正案提交表决的国会进程以及批准这些宪法修正案的各州立法进程,在“想象性重构”中复原立法者所处的历史,从而探求立法者的心理意图。新原旨主义摈弃对宪法文本原初意图的探寻,转而寻找宪法文本的原初含义,即“批准宪法的时候,当时理性的大众是如何理解这些条文含义的”,就是宪法文本制定当下的公共含义。因为在新原旨主义者看来,正是人民而不是特定的起草者赋予宪法文本权威性,起草程序的历史对确定宪法文本的公共含义是有助益的,但并不是决定性和唯一的。[3]不难看出,无论是传统原旨主义还是新原旨主义都坚守着原旨主义的指导性原则,即法官应该试图弄清楚“法律在制定时的含义”,只是前者站在作者——制宪者的角度考察宪法的“原初意图”,后者站在读者——人民的角度考察宪法的“原初含义”。

传统原旨主义钟情于制宪者的原初意图,以制宪者的立法意图为圭臬,又可称为意图原旨主义,所做出的解释为意图主义。②意图主义在各国的法律解释实践中获得普遍的承认和运用,“把实践立法意图作为一项崇高的价值”[5]P117这一观念已得到普遍的确信。新原旨主义,又称为文本原旨主义,从对制宪者原初意图的追求转向对文本原初含义的探寻,实质上是从意图主义转向文本主义。文本主义的理论核心是:在宪法解释中真正起作用的,是宪法文本的客观意义,而不是制宪者的主观意图,更不是其它因素。宪法文本的含义又可以依时间维度区分为原初含义和当下含义。前者指制宪当时的含义,是制宪当时“美国人民”(美国宪法的批准者)对宪法文本的理解;后者即解释宪法时的含义,是纳入时代变迁的因素之后宪法文本的含义。文本主义的原初含义解释,是对宪法制定时或通过时宪法文本含义的寻求,属于原旨主义。依斯卡利亚大法官所言,原初含义解释追求的是“持久的宪法”,而不是“死的宪法”。文本主义的当下含义解释,实质上是将宪法视为一个不间断、持续发展变迁的动态过程,视宪法为一部与时俱进的“活生生的典章”,依当时社会情形势予以适当解释。当下含义的文本主义意在追求“活的宪法”,不以追求制宪者的意图为旨趣,属于非原旨主义。

我国宪法解释理论中没有原旨主义这一概念,与之含义接近的是原意解释。更准确地说,是与美国传统原旨主义意义相近,两者都追求制宪者的原初意图。在理论层面上,我国宪法解释的目标被定位为“要尽量地将宪法规范所表达或包含的原意予以彰显,以便使人们能够更好地更准确地理解之”。[6]“因为就立法原意或立法意图而言,没有谁比立法者自身更清楚。”[7]P175在这一观念引导下,赋予全国人大常委会宪法解释权的主要理由即是,它最了解最清楚宪法制定背景和意图,由其来解释宪法,可能更有助于宪法的实现。不难看出,这是我国法律解释体系中“有权制定法律,就有权解释法律”规则在宪法层面的运用。

二、立法原意探寻的难度

原意解释必须直面这样两个问题:是否存在立法原意以及到哪里找出立法意图。“意图”毕竟是个心理学的概念,是在涉及人的主观思想、希冀的语境中被使用的词语,针对整体的法律作者如立法机构使用这一词语,将会产生无法对应的描述结果。另外,意图承载于文字之中,人们对法律本文及各类立法资料本文中的文字会有不同理解。张志铭教授从立法过程涉及主体的多元性、法律表意工具的非精密性、解释主体的自主性、立法史材料的无效力性、想象重构理论的非准确性等五个方面论述了原意说面临的质疑[8]P40-42。但美国学者惠廷顿的观点,让我们看到了寻得立法原意的一线曙光。惠廷顿认为:“与私人契约和文学作品不同,关于宪法的讨论是广泛的、公开的,并且形成了文件。原旨主义的目标并不是要去再现制宪时某些个人之转瞬即逝的想法,而是要考察那些表达清晰、阐述详尽的文本含义,对宪法的辩护离不开它们,而宪法的批准者也是据此对是否接受宪法做出了判断。”[2]P148依此观点,宪法是可以存在立法原意的。接下来的问题是到哪里去找立法原意?拉伦茨给出了路径。拉伦茨将法律文本和立法资料放在一起,作为探究立法原意的材料,具体包括:(1)法律本身、法律的前言、指导性规定、标题、法律的意义脉络以及由此显现的价值决定;以及(2)不同的草案、讨论纪录及添附在草案中的理由说明,国会的报道。[9]P209但在我国,由于以下原因使探寻立法原意的难度被放大。

其一,立法讨论材料承载的信息有限。邓小平在1978年的《解释思想,实事求是,团结一致向前看》一文中指出:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此,法律条文开始可以粗一点,逐步完善,有的法规,地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定出全国能行的法律,修改补充法律,成熟一条就修改一条,不要等待‘成套设备’,总之,有比没有好,快搞比慢搞好。”[10]P147从而确立了我国“宜粗不宜细”的立法指导思想。基于当时特殊背景和法制状况,“宜粗不宜细”作为一种“权宜之计”并非一项可长期使用的方针有重要的现实意义。但事实上“宜粗不宜细”却被作为一种立法思维在一些人的头脑中沉淀下来,并被衍化为如下三种具体的立法指导思想:[11]“成熟一个制定一个”;“需要什么制定什么”;“能粗则粗”。在这一思想指导下的立法,其“宜粗”之处不仅表现在立法规划的“粗略”,法律文本的“粗疏”,还表现在法律议案讨论过程的“粗放”。因此,立法讨论材料承载的有关立法背景、起草经过、争议问题、解决方案、处理分寸等信息十分有限,甚至极度匮乏。

其二,我国制定或修改宪法的讨论资料公开程度比较低。制宪、修宪讨论资料经收集、整理一般都要转化为“档案”,交由档案部门管理。公民或组织对档案的阅览、复制和摘录等行为受档案法调整。按照档案法的规定,我国档案分为开放的档案和未开放的档案。《档案法实施办法》第20条第1款规定了开放的档案的范围,从具体规定来看,我国档案的保密期限过长,此问题之一。问题之二是利用未开放的档案门槛过高。对已经开放的档案,中华人民共和国公民和组织持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明,可以利用。但利用未开放的档案,按照《档案法实施办法》第22条的规定,须经保存该档案的档案馆同意,必要时还须经有关的档案行政管理部门审查同意。以国家档案馆为例,利用国家档案馆保存的未开放的档案的条件之一,即须持有厅局级以上单位开据的介绍信,并须国家档案局审查同意。

三、原意解释方法之于宪法解释

人们普遍认为,法律解释要符合立法原意,要符合法律规范的立法意图。而法律解释特别是司法解释的实践走得正是这一路线,“搜集和运用立法资料以确定立法意图,是中国法院和法官做出司法解释时经常采用的方法”。[12]我国立法“宜粗不宜细”的原则既然是一种权宜之计,今后必然是由“宜细不宜粗”原则取而代之,从而会增加立法材料承载的信息。随着阳光政府的建立,信息公开条例的完善,我国立法信息开放度会增大。寻找立法原意的难度降低,是否意味着原意解释会成为我国宪法解释“经常采用的方法”?张志铭教授把迄今为止的研究所论及的一些主要的法律解释方法概括为11种。[8]P109运用不同的解释方法会指向不同解释结果,这时应选择何种解释方法?张志铭教授向我们推介了一种概括性的解释论点优先性模式。该模式提出了一种初始的排序模式:语义论点、系统论点、目的—评价论点和意图论点。[8]P174-175在这个排序模式中,语义论点——如果满足解释条件——具有优先性,是首选方法,意图论点仅作为这一排序的补充。

与法律相比较,宪法规范具有着根本性、原则性、广泛性、纲领性等特点,从而使得宪法文本较之其他成文法更具有语言的不精确性和概念的多义性。张翔博士认为宪法语言的用词与法律语言的用词之间存在着一个重要的区别:前者经常使用举偶法——用一个词指代一类事务的修辞手法,而后者仅具有单义性,即一个术语对应一个特定的法律概念。并认为宪法语言的模糊性和概括性“往往是制宪者故意而为”。[13]宪法规范表述方式的上述特点,不仅决定了宪法解释的必要性,更突显了宪法解释与法律解释的差异。有人认为,宪法解释应不同于法律解释,除宪法规范的特点之外,还有以下三个原因:第一,宪法规范的高度政治性和意识形态性;第二,由于宪法很少为行为规范,所以宪法解释的目的很少是针对人民或一般行政机关行为控制,宪法解释活动通常发生在违宪审查中。第三,宪法本身变动的困难,使得宪法解释具有较一般法律解释更高的调适功能,尤其是在漏洞补充的广义解释上。[14]P259-261在这个意义上,解释论点优先性模式是否适用于宪法解释就是一个值得进一步探讨的问题。

但仅就原意解释而言,针对高度原则性和概括性,甚至政治性和意识形态性的宪法规范,原意解释不免捉襟见肘,难胜其任。如在审查斯科特诉桑弗特案(Scott v.Sandford,1857)时,美国联邦最高法院置废奴呼声高涨这一历史现实于不顾,以分析制宪者的“原始意图”入手,对黑人斯科特是不是美国公民等宪政问题解释道:“黑人的美国公民身份和宪法权利问题,根本就没有被制宪者放在心上。制宪者从来就没有把被视为财产的黑人包括在宪法中的‘人民’、‘公民’和《独立宣言》中‘人人生而平等’的‘人人’等概念之中,制宪者‘非常清楚地理解他们所使用的语言的涵义,也清楚地知道其他人将会如何理解这种涵义。他们知道,任何文明世界都不会将黑人种族包括在内,也知道黑人种族将根据公意总是被排除在文明政府和国家之外,命中注定要成为奴隶。”[15]P96斯科特案的判决不仅使最高法院威信扫地,更是加剧了南方各州与北方各州之间的矛盾,堵塞了以妥协手段解决南方奴隶制问题的道路,最终成为引发了美国内战的推手。纵观美国联邦法院的历史,“司法钟摆”也在司法能动主义和司法克制主义、自由主义和保守主义之间来回摆动,原旨主义也不是联邦最高法院忠贞不二的信仰。

四、原意解释与司法解释

享有解释权的司法机关对宪法进行解释时,往往把实现立法原意作为最高的价值取向和司法目标。如在200多年的宪法解释实践中,美国产生了诸多的解释方法,但原旨主义在不断地争议、不断地批判中被不断地使用,并被有的人称之为“对宪法解释的探求中起着支柱性作用”,[2]P12甚至有极端者认为“每一宪法条文的解释都须表达制宪者的意图”。③究其原因,除惠廷顿论及的人民主权和成文宪法外,笔者认为,解释主体的性质地位也是一个无法绕开的重要因素。

司法机关的释宪权没有脱离司法权的范畴,因此,司法机关必须固守“依(宪)法”司法的底线,遵循多数主义和民主立宪主义。美国以三权分立为创建国家的政治理论基石,按照三权分立的原则,政府职权分配给政府各个部分,并限制任何部分超越职权。因此,“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的司法权必须与“制定法律并修正或废止已制定的法律”的立法权相分立。“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。”[16]P156而且司法权的行使必须做到“裁决只能是法律条文的准确解释”,“如果裁判只是法官的私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”。[16]P157-158汉密尔顿在讨论司法机构的权限时,还强调指出:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”。[17]P392-393至于“既无强制、又无意志,而只有判断”的司法部门如何判断法律违宪,汉密尔顿没有明示,但他为法院宪法解释权进行辩护时说道:“如果说,这样法院在立法机关发生龃龉的情况下,或可任意歪曲立法机关制宪的原意,此种说法实不无足轻重。因这种情况在两种法律条文互相矛盾中,或就任一法律条文进行解释中均可发生。解释法律乃是法庭的责任,如法庭以主观意志代替客观判断,同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了”。[17]P393-394据此我们可以推断,法院解释宪律时应遵循立法机关的原意。

美国联邦最高法院于1803年通过马伯里诉麦迪逊案“篡夺”司法审查权的同时,也获得了解释宪法的权力。为了避免“篡权”行为触及多数主义和议会民主,“只能是一个法律机关而不是政治机关”(罗伯特·博克语)的法院“必须审时度势,通过一个渐进的过程,不仅让政府其他部门,而且还要能够让多数民众接受和信服自己的所作所为利国利民”。[18]同时,法院也需要以忠诚于“原意”来防止法官自由散漫、恣意释宪,从而确定自己的终极宪法权威。因此如原旨主义代表人物罗伯特·博克所主张的那样:[19]“当宪法文本清楚时,法官应当遵循文本和制宪者意图,改变宪法的唯一合法的方式就是修宪,而不是由法官通过宪法解释进行;如果宪法文本不清楚,法官则应当服从立法机关或多数价值的选择进行裁判。”如果法院以非原旨主义解释宪法,就是代替多数人进行立法,无疑违背了民主的多数,从而将自身置于“反多数难题”。而原旨主义恰恰可以使法院摆脱“为什么一个非民选机关可以审查民选机关立法”的诘问,为自己“反民主”行为的正当性辩护。

而我国与之不同。我国宪法解释机关不是司法机关而是立法机关,更准确地讲是最高国家权力机关,它所行使的释宪权就本质而言是一种立法权。因宪法解释机关不同,其释宪权的性质也各异,宪法解释的方法必然也有所区别。德国的经验已向我们证实了这一点。德国联邦宪法法院法规定:“联邦宪法法院相对于其他宪法机关是一个自主和独立的联邦法院。”(第1条)德国联邦宪法法院虽然在法律上定性为司法机关,但它较其它司法机关有着“自主与独立”的特殊地位。其特殊地位集中表现为“联邦宪法法院作为立宪机构,与宪法直接产生的联邦议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府相同,并且与之是平行机构,部分行使国家最高权力”。[20]P28这种宪政地位决定不同于普通法官,宪法法院法官必须不仅通晓法律条文,而且理解政治需要。曾在宪法法院服务20年的院长莱布霍茨指出:“如要设想去运用普遍的宪政原则,而又不试图把它们和既定的政治秩序形成合理关系,那真是不可接受的形式正定主义之幻想。宪法条文和宪政现实之间的现存冲突,既不允许偏向宪法条文的纯粹法律答案,也不允许偏向宪政现实的纯粹社会学答案。更确切地,这一冲突被视为规范主义和存在主义之间的辩证关系。”[21]P182

可见,德国联邦宪法法院解释宪法时并不以寻求立法原意为旨趣,“对于基本法的阐释,缔造者的设想至多是考虑因素之一,且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法”。[21]P181德国宪法解释除采行普通法律解释方法外,还以特殊的解释方法来弥补前者之不足,具体有:结果取向的宪法解释、合宪性解释、个别问题导向方法、理性的宪法政策论证法、实际性法学导向的宪法解释方法、解释学具体化的宪法解释方法等。④

五、解释方法与解释目的

惠廷顿说:“对一种解释方法的选择,实际上需要外在于解释本身的证立理由。”[2]P45苏力教授说:“司法中的所谓‘解释’,就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。”“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。”[22]P58法律解释方法的运用,往往取决于解释目的。沈宗灵教授说:“为了达到解释目的,解释者在进行法律解释时,采取不同的解释方法。”[23]P545在我国,享有宪法解释权的人大常委会不仅是立法机关,更是最高国家权力机关的常设机关,它所行使的权力也就是最高国家权力——尽管是部分。因此,人大常务委员会权力的行使必须以人民的意志为准则。宪法是中国人民意志的集中体现,是“以法律形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定国家的根本制度和根本任务”。这是宪法解释无法脱离的语境和必须考虑的因素。换言之,宪法解释必须把维护国家的根本制度,实现国家的根本任务奉为圭臬。

回顾人大常委会对香港居港权的解释,其背景是根据终审法院1999年1月28日居港权判决,内地有资格来港定居的人数将猛增。据香港特区政府调查,这个数字会高达167万人之众,其中第一代约为69万人,第二代为98万人。而香港的土地和社会资源根本无法应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要,这将严重影响香港的繁荣与稳定。维持香港的繁荣与稳定,是中英联合声明妥善解决历史遗留下来的香港问题的意义之所在。因此,无论是香港特首董建华向国务院提出的《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》,还是全国人大常委会对香港基本法第22条第4款和第24条第2款第(三)项进行的立法解释,都是以“维持香港的繁荣与稳定”为依归。同是香港基本法的解释,2005年4月27日全国人大常委会对香港基本法关于补选行政长官任期的解释,则主要采用的是结构解释,“原意解释的方法仅仅是补充性的,而不是主导性的”。[24]为什么采用结构解释,强世功认为采用字面解释会产生两个自相矛盾的问题。为了避免法律解释得出荒唐的结论,解释者选择了结构解释。至于为什么选择原意解释予以补充,不是因为结构解释不能独立胜任,而是“为了进一步强化人大释法的合理性,这次人大释法还利用立法过程中的权威资料对法律文本结构的含义进行佐证和补充”。透过解释方法的选择,强世功认为人大释法的理论范式实现了从政治辩护向法律辩护的转型。其宪政意义在于“它将民主与专制,法治与人治之类的等级制政治话语,转化为普通法传统和大陆法传统两种地位平等的不同法律传统,由此在整个话语体系上强化了人大释法的正当性”。[24]人大释法权源自香港基本法第158条的规定。强化人大释法的正当性,也就是在维护香港基本法的权威,从而维护“一国两制”的宪政体制。

周伟教授曾对人大常委会宪法性法律解释的方法进行过考察,发现其具体方法的运用也不以原意解释为限,还有文本解释、结构解释,以及平衡解释和目的解释。[25]如1995年3月1日新疆自治区人大常委会请求全国人大常委会法制工作委员会对自治州就其所辖自治县的自治条例负有什么职责的问题予以解释。全国人大常委会法制工作委员会在解释时,即采用了结构解释方法,指出:“民族区域自治法第19条规定:‘自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。’自治州对所辖自治县的自治条例负有什么职责,法律没有规定。建议自治县在制定自治条例时,可由自治州予以指导。”由此可见,具体解释方法的选择与解释目的有关,而且还需对解释案件的具体情况、事实特征、历史背景、社会情势等各种因素综合考量。

六、结语

阐释学上有一句名言:作品一产生,作者就死亡。作者死了,而读者却是永生的。对作品的解释,是读者理解、翻译、创造的主观活动,是一个不断产生“不同的理解”的过程。那么,原意解释只是一种“不同的理解”,我们无法也不应拒绝其它的“不同的理解”。但享有宪法解释权的机关在对宪法进行解释时,须铭记马歇尔在McCulloch v.Maryland(1816)案中的告诫。他说:“我们必须记住,我们正在解释的是宪法。”宪法是什么?宪法是人民意志的集中体现,规定了国家的根本制度和根本任务,承载了人民对未来美好生活的期盼。因此,对宪法的“不同的理解”应以“再大胆的解释也不能把与宪法文本显然相悖的观念纳入宪法”[13]为底线。宪法解释方法的运用应服务于宪法解释的目的,最终服务于宪法的终极目标。

就原意解释而言,应以历史主义照应之。历史学家告诉我们:现实是深深扎根于历史之中,而历史是持续发展的过程,即便是遥远的过去,它对现实的影响也不能轻易低估或简单否定。庞德认为,开端乃是任何事物的最为基本的部分,不顾开端,切割历史的做法是极不合适的。他说:“一事物惟有在其各个部分都完整时才是完美的,因而任何事物的开端也都是其重要的组成部分。因此,自然的或理想的评注必须将历史包括进去。”[26]P11梅兰特也指出:历史的精神并不敌视改革;而且研究历史的目的在于争取进步,使历史不致于阻滞现实。[26]P9(总序)真正的历史主义不回避现实,不惧怕发展。而真正的历史主义解释也怀有面向未来的胸襟。如惠廷顿所言:“一个原旨主义者的司法部门并不是朝向过去发掘故纸堆,相反,原旨主义虽然以历史作为法律渊源的出发点,但它的宪法视野却朝向未来。原旨主义并不为对历史人物的赞誉所驱动,而是耐心期待着人民再一次的宪法协商评议。过去之被记忆和维护,是为了在人民主权回归之际保持宪法的信念。”[2]P143正是透过历史主义,我们被纳入主权者制定宪法时的话语体系,并且以他们的术语进行交流,不仅接受立宪者为我们制定的宪法条款,而且接受他们为我们确立的“规划和准则”,⑤从而实现当代人参与立宪主义的共同事业,成就主权在民原则。

汉德法官说:“法官必须设法逃离进退维谷的两难之境:他必须通过将自己置身于令人不快的过去的庄严之下来保持其权威;但又必须发现其时代主流趋势的某些因素。”[27]考虑到宪法解释主体的差异,我们可以把汉德法官这句话的主语扩大解释为宪法解释者。如宪法解释者能够以历史照应现实、以现实回应历史,斯科特诉桑弗特案似的悲剧或许可以避免,这将是国之幸事,民之福祉。

注释:

① 美国宪法解释方法分为:解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、德沃金主义和基础主义等。从宪法论证形态上,还有这样的分类:文本的、历史的(原意的)、学说的、审慎的、结构的、伦理的。詹姆斯·安修在其《美国宪法判例与解释》一书中所提及的宪法解释方法更是五花八门,宪法解释的指南(或准则)竟达50种之多,每一种解释方法之下又有不同的纲目。仅就根据制宪者的意图解释而言,确定制宪者意图的方式就达至14种。参见范进学:《美国宪法解释方法论之辨思》,《现代法学》2006年第5期;陈弘毅《普通法权限中的宪法解释》,施嵩译,《学习与探索》2007年1第期;詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社1999年版,第67页以下部分。

② 有人认为,原旨主义并不是意图主义。意图主义主张读者模仿作者的心理状态,切实恢复作者的心理意图。这样一来,对作者主观意图的追寻势必演变为读者主观恣意的解读。原旨主义所主张的意图并非是意图主义所主张的具体意图,而是法律文本中的作者意图。这种意图并非制宪者的具体意图,而是通过呈现在文本中的抽象意图。参见王彬《美国宪法解释中的原旨主义》,河南广播电视大学学报,2009年第35期。但在笔者看来,传统原旨主义的意图情怀与意图主义在本质上并无二致。

③ 在1874年伍德林诉默多克案中,斯特朗法官代表最高法院表达了这种观点。参见詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社,1999年版,第67页。

④ 李忠夏博士在《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》一文中也提到德国宪法解释的特殊方法,如类观点的解释方法、定位于现实的宪法解释等。该文载于《法学家》2009年第5期。

⑤ 有人认为:作为主权者意志的表达,宪法之具有拘束力,并不是因为当下我们对其条款的全部接受,而在于我们接受了它的规划和准则。参见基思·F·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第131页。

[1]东来,江振春.从“持枪权”看美国宪法的解释[J].读书,2009,8.

[2][美]基思·F·惠廷顿.宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查[M].杜强强等译.北京:中国人民大学出版社,2006.

[3]侯学宾.美国宪法解释中的原旨主义:一种学术史的考察[J].法制与社会发展,2008,5.

[4]张翔.美国宪法解释理论中的原旨主义[J].山东社会科学,2005,7.

[5]张志铭.法理思考的印迹[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[6]王广辉.宪法解释与宪法理解[J].中国法学,2001,4.

[7]张志铭.中国的法律解释体制[A].梁治平.法律解释问题[C].北京:法律出版社,1998.

[8]张志铭.法律解释操作分析[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[9][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.